文/張明楷

當(dāng)今社會發(fā)展變化迅速，“日常生活的浪潮（Wellen）將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前”；“我們的社會不得不比以前更加依賴于刑罰”。試圖以各種理由阻止犯罪化進(jìn)程的觀點(diǎn)，顯然不合時(shí)宜，因而不可能被立法機(jī)關(guān)采納。1997年《刑法》修訂以來，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)通過了10個(gè)《刑法修正案》，這些修正案都以增設(shè)新罪為主要內(nèi)容?！缎谭ㄐ拚甘唬ú莅福罚ㄒ韵潞喎Q《草案》）也是如此。但是，增設(shè)新罪必須貫徹必要性、類型性、明確性、協(xié)調(diào)性的原則。

必要性原則的貫徹

如果某種行為完全能夠按照現(xiàn)有刑法規(guī)定處理，或者這種行為極為罕見，就沒有必要增設(shè)新罪。反過來說，只有當(dāng)某種法益侵害行為具有一般預(yù)防的必要性，而且根據(jù)現(xiàn)行刑法不能以犯罪論處時(shí)，才需要增設(shè)新罪。

（一）已有規(guī)定的情形

首先，既然某種行為按現(xiàn)行刑法能夠得到處理，就表明這種行為已經(jīng)是犯罪行為。如果現(xiàn)行刑法對這種行為的處罰過重或者過輕，就只需要修改法定刑，而不需要增設(shè)新罪。其中的所謂按現(xiàn)行刑法能夠得到處理，不只是按現(xiàn)行刑法分則能夠得到處理，而且包括按現(xiàn)行刑法總則能夠得到處理?！恫莅浮吩鲈O(shè)的部分條款并無必要性。例如，《草案》第8條第1款修改了《刑法》第160條第1款，同時(shí)增設(shè)了第2款規(guī)定：“控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施前款行為的，處……”但是，本款的增設(shè)完全缺乏必要性。

第一，《刑法》第160條第1款并沒有將欺詐發(fā)行股票、債券罪規(guī)定為身份犯，即沒有限定行為主體的范圍，既然如此，控股股東、實(shí)際控制人當(dāng)然也能成為欺詐發(fā)行股票、債券罪的行為主體。所以，從行為主體的角度來說，沒有必要增設(shè)第2款。

第二，組織、指使行為雖然不是《刑法》第160條第1款規(guī)定的實(shí)行（正犯）行為，但根據(jù)《刑法》第26條、第29條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，組織、指使行為不僅可能成為教唆行為，而且完全可能成為共同正犯行為。

第三，《刑法》第26條第4款規(guī)定：“對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。”本款規(guī)定表明，對于組織、指使實(shí)施欺詐發(fā)行股票、債券行為的控股股東、實(shí)際控制人，也應(yīng)當(dāng)按其組織、指使的全部罪行處罰。既然如此，《草案》第8條第2款的規(guī)定就沒有必要性。

第四，《草案》第8條第2款對控股股東、實(shí)際控制人規(guī)定的主刑與第1款完全相同，只是罰金刑不同。第2款有罰金刑最高額的限制，而第1款卻沒有最高額的限制，這就表明第1款的罰金刑較重。由此可見，增設(shè)第2款的規(guī)定不僅沒有必要，而且導(dǎo)致第1款與第2款不協(xié)調(diào)。

綜上所述，《草案》第8條增設(shè)的第2款缺乏必要性。不僅如此，增設(shè)第2款的規(guī)定，反而會導(dǎo)致共同犯罪認(rèn)定的混亂，即導(dǎo)致在沒有增設(shè)類似規(guī)定的法條中，司法機(jī)關(guān)對相關(guān)人員的組織、指使行為不以犯罪論處。這是因?yàn)?，在《草案》?條第2款的規(guī)定事實(shí)上只有一種提示作用，但司法人員習(xí)慣于將提示性、注意性的規(guī)定理解為基本規(guī)定或者法律擬制。

（二）極為罕見的情形

對于極為稀罕的行為，即使法益侵害較為嚴(yán)重，也沒有必要規(guī)定為犯罪。其一，刑法是普遍適用的規(guī)范，不得以稀罕之事為據(jù)制定法律。刑法過多地規(guī)定極為稀罕的行為，就會導(dǎo)致許多法條的不適用，從而影響刑法的效力。其二，極為罕見的行為缺乏蔓延的可能性，因而缺乏一般預(yù)防的必要性，沒有必要將這種行為規(guī)定為犯罪。

《草案》的某些規(guī)定事實(shí)上將極為罕見的行為增設(shè)為獨(dú)立的新罪，不符合必要性原則。例如，《草案》第2條第1款規(guī)定：“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶奪駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處……”第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T與他人互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰?！比绻f本條第1款的規(guī)定具有必要性，是容易被人接受的，那么，本條第2款的規(guī)定則缺乏必要性。

首先，與第1款規(guī)定的案件相比，駕駛?cè)藛T在駕駛公共交通工具的過程中與他人互毆的案件極為罕見。如上所述，將極為罕見的行為增設(shè)為一種獨(dú)立的犯罪，完全沒有必要。其次，即使發(fā)生了這種案件，對駕駛?cè)藛T的行為也完全可以按相關(guān)犯罪處理。如致人傷亡的，可能認(rèn)定為故意殺人罪、故意傷害罪；即使沒有致人傷亡，沒有造成公共安全的具體危險(xiǎn)的，也有可能認(rèn)定為尋釁滋事等罪。

類型性原則的貫徹

刑事立法的重要任務(wù)便是描述各種犯罪類型。根據(jù)類型性原則，刑法分則條文對各種犯罪應(yīng)當(dāng)作類型性的描述，既不能按照現(xiàn)實(shí)發(fā)生的個(gè)別案件詳盡描述構(gòu)成要件，也不能單純使用抽象的概念，而是將構(gòu)成要件描述為可以與具體案件相比較的類型。如果構(gòu)成要件的描述類型性，必然形成處罰漏洞；發(fā)現(xiàn)處罰漏洞后，為了保留原有的法條，不得不增設(shè)新的具體犯罪，于是，刑法分則的類型性越來越差。這是值得立法機(jī)關(guān)工作人員反思的現(xiàn)象。

《草案》也存在缺乏類型性的現(xiàn)象。例如，《草案》第22條增設(shè)了以人類遺傳資源為對象的犯罪，具體描述了三種行為：“……（三）未經(jīng)安全審查，將國家人類遺傳資源信息向境外組織、個(gè)人及其設(shè)立或?qū)嶋H控制的機(jī)構(gòu)提供或者開放使用的?！睆臉?gòu)成要件的描述來看，將合法采集的國家人類遺傳資源信息在境內(nèi)公開就是無罪的。然而，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，只要在境內(nèi)公開，就必然會被境外組織、個(gè)人使用，而行為人并沒有向境外組織、個(gè)人提供和開放使用。筆者認(rèn)為其中存在處罰漏洞。其實(shí)，只要將第（三）項(xiàng)簡單地表述為“未經(jīng)安全審查，提供或者公開國家人類遺傳資源信息”，就可以使構(gòu)成要件更加類型化，從而避免處罰漏洞。

《草案》對個(gè)別犯罪的加重構(gòu)成要件的描述也缺乏類型性。例如，《草案》第16條規(guī)定的加重構(gòu)成要件限定為三個(gè)領(lǐng)域。然而，并非只有這三個(gè)領(lǐng)域的虛假證件文件值得科處較重的刑罰。這是因?yàn)?，在科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展的時(shí)代，隨時(shí)可能產(chǎn)生新的生產(chǎn)、經(jīng)營領(lǐng)域，新的生產(chǎn)、經(jīng)營領(lǐng)域也可能存在未知的重大風(fēng)險(xiǎn)。所以，依據(jù)當(dāng)下的有限事實(shí)過于具體的描述，不可避免地會導(dǎo)致處罰的不均衡。

就法定刑升格的條件而言，采取例示法最為合適。例示法是概括條款與個(gè)案列舉法的有機(jī)結(jié)合，既能保障刑法的安定性，也賦予法官對此類或類似的案件作出同樣處理的任務(wù)，既能對應(yīng)社會生活事實(shí)，也能限制法官權(quán)力。

此外要順便指出的是，在發(fā)現(xiàn)新的犯罪現(xiàn)象時(shí)，不一定要用法條增設(shè)新的犯罪，完全可以僅修改原有的法條，使原有的法條更為類型化，就可以使刑事立法更為完善。

明確性原則的貫徹

刑法理論一般認(rèn)為，明確性是對刑事立法的要求，是對立法權(quán)的限制。可以肯定的是，任何部門法理論都沒有像刑法理論這樣強(qiáng)調(diào)法律的明確性。

明確性的最起碼要求是，一個(gè)法條的表述不得使司法人員可以朝著完全相反的方向去理解和適用，至少要做到使司法人員朝著一個(gè)方向去理解和適用。此外，如果法條表述不明確，也不可能通過解釋使之明確的，也不符合明確性原則。《草案》中存在不符合明確性原則的條文。例如，《草案》第17條規(guī)定，在《刑法》第246條之后增加第246條之一：“侮辱、誹謗英雄烈士，損害社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處……”

其一，侮辱、誹謗英雄烈士的行為性質(zhì)是什么？從法條的位置來看，本罪屬于對個(gè)人法益的犯罪；而從法條表述來看，本罪又屬于對社會法益的犯罪。其二，英雄烈士是什么含義？從對象本身來說，存在朝著完全相反方向的理解和適用，同樣也不可能有可以消除不明確性的解釋路徑與方法。在本文看來，為了確保法益的明確性以及保護(hù)的平等性，只需要增設(shè)毀損死者名譽(yù)罪。

協(xié)調(diào)性原則的貫徹

刑法是法律體系中的重要部分，刑法本身也是一個(gè)體系。根據(jù)協(xié)調(diào)性原則的要求，增設(shè)的新罪與已有的犯罪之間，增設(shè)的各項(xiàng)新罪之間，以及增設(shè)的新罪與其他法律之間，必須保持協(xié)調(diào)關(guān)系，既不能產(chǎn)生沖突與矛盾，也要避免罪刑不均衡。就此而言，《草案》還有值得修改之處。

（一）法條內(nèi)部的協(xié)調(diào)

法條內(nèi)部的協(xié)調(diào)，是指一個(gè)法條內(nèi)部必須和諧一致。就此而言，《草案》的某些規(guī)定值得商榷。例如，《草案》第1條規(guī)定，在《刑法》第114條中增加兩款作為第2款、第3款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金”；“有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。在本文看來，增加高空拋物罪也未嘗不可，但將高空拋物罪安排在《刑法》第114條之后，明顯不協(xié)調(diào)。

其一，《刑法》第114條規(guī)定的是危害公共安全罪最嚴(yán)重的犯罪，其重要特點(diǎn)是，一旦危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化，實(shí)害結(jié)果就無法控制。但是，在高空拋物的場合，即使行為人在樓下人員密集的地方拋物較多，也不可能造成實(shí)害結(jié)果的范圍無法控制的局面。所以，將高空拋物罪規(guī)定在《刑法》第114條之中，必然造成條文內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。

其二，《刑法》第114條第1款中的“危害公共安全”是對具體的公共危險(xiǎn)犯的表述。但《草案》第1條對高空拋物罪卻出現(xiàn)了“危及公共安全”的表述。于是產(chǎn)生了以下問題：這兩種表述的含義是否相同？如果相同，為什么在同一法條內(nèi)采取不同的表述？如果不同，法定內(nèi)部的兩款之間如何協(xié)調(diào)？

其三，根據(jù)《草案》第1條的規(guī)定，高空拋物行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。如若造成多人死亡，按照司法實(shí)踐的通行觀點(diǎn)，就要適用《刑法》第115條認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?？墒牵?15條與第114條原本就具有對應(yīng)關(guān)系，將高空拋物罪規(guī)定在第114條之中后，第115條與第114條之間的對應(yīng)關(guān)系就被破壞了。

其四，將不危害公共安全的行為規(guī)定在危害公共安全罪，同時(shí)要求危及公共安全，只能逼著下級司法機(jī)關(guān)違反刑法規(guī)定認(rèn)定犯罪。這種有損刑法權(quán)威性的刑事立法并不可取。

所以本文的建議是，倘若要增設(shè)高空拋物罪，就應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定在刑法分則第六章第一節(jié)中。具體而言，可以作為《刑法》第293條之一第1款規(guī)定如下：“從高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！?/p>

（二）法條之間的協(xié)調(diào)

刑法是一個(gè)整體，法條之間必須保護(hù)協(xié)調(diào)。既不能將輕罪規(guī)定在重罪法條之中，也不能將重罪規(guī)定在輕罪法條之中，否則，就必然導(dǎo)致處罰的不公平。例如，《草案》第7條增加的第142條之一第1款規(guī)定：“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；（二）未取得藥品批準(zhǔn)證明文件進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；（三）依法應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售藥品的；（四）藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；（五）編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的?！边@一規(guī)定存在兩方面的不協(xié)調(diào)之處：

其一，在對人體健康造成嚴(yán)重危害或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的場合，《草案》第7條第1款規(guī)定的法定刑卻明顯輕于生產(chǎn)、銷售劣藥罪，這便極不協(xié)調(diào)。亦即，原本《草案》第7條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的基本犯比生產(chǎn)、銷售劣藥罪更為嚴(yán)重，所以，只需要產(chǎn)生具體危險(xiǎn)就成立犯罪，然而，就結(jié)果加重犯與情節(jié)加重犯而言，《草案》第7條第1款規(guī)定的法定刑卻又輕于生產(chǎn)、銷售劣藥罪，這便明顯不協(xié)調(diào)。

其二，《草案》第7條第1款第2項(xiàng)與第3項(xiàng)規(guī)定的行為，明確侵犯了藥品管理秩序，不應(yīng)當(dāng)將“足以嚴(yán)重危害人體健康”作為構(gòu)成要件要素。例如，擅自進(jìn)口治療白血病的藥品銷售給白血病患者的，不可能具備“足以嚴(yán)重危害人體健康”的要件，因而不能按照《草案》第7條的規(guī)定定罪量刑。但是，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自進(jìn)口藥品并銷售給他人，則侵犯了藥品管理秩序，需要作為行政犯處罰。再如，行為人銷售未經(jīng)檢驗(yàn)藥品的行為，同樣侵犯了藥品管理秩序，即使事后查明并不足以嚴(yán)重危害人體健康，也應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。

本文建議將《草案》第7條分解為兩個(gè)犯罪：一是不將“足以嚴(yán)重危害人體健康”作為前提的行政犯，二是將“足以嚴(yán)重危害人體健康”作為前提的具體危險(xiǎn)犯（同時(shí)規(guī)定加重犯），對二者分別規(guī)定不同的法定刑。

（三）刑法與其他法律的協(xié)調(diào)

法律體系是一個(gè)協(xié)調(diào)的整體，刑法在增設(shè)新罪時(shí)，不能與其他法律的合理規(guī)定相矛盾，而應(yīng)當(dāng)與之相協(xié)調(diào)，對此不必贅述。就此而言，《草案》的個(gè)別法條的規(guī)定還存在疑問。例如，《草案》第20條第1款規(guī)定：“有下列情形之一，催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)或者其他法律不予保護(hù)的債務(wù)，并以此為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）使用暴力、脅迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情節(jié)較輕的；（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人，情節(jié)嚴(yán)重的?！边@一規(guī)定明顯與民法不協(xié)調(diào)。

既然高利貸產(chǎn)生的債務(wù)不受民法保護(hù)，就意味著被害人沒有債務(wù)，行為人以此為由采取暴力、脅迫等手段催收的，理當(dāng)成立搶劫罪或者敲詐勒索罪，而不應(yīng)當(dāng)按《草案》第20條的規(guī)定處罰。同樣，既然是其他法律不予保護(hù)的債務(wù)，就意味著被害人沒有債務(wù)，行為人以此為由采取暴力、脅迫等手段催收的，當(dāng)然成立搶劫罪或者敲詐勒索罪?？墒牵恫莅浮?0條的規(guī)定事實(shí)上形成了這樣的局面：雖然民法不保護(hù)這種債務(wù)，但刑法要保護(hù)這種債務(wù)。這就是在保護(hù)民法不保護(hù)的債務(wù)，造成刑法與民法的不協(xié)調(diào)。

其實(shí)，在發(fā)放高利貸行為已經(jīng)作為非法經(jīng)營罪處理的當(dāng)下，上述為催收高利貸所實(shí)施的行為，完全可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯。既然如此，規(guī)定本罪就缺乏必要性。倘若承認(rèn)以暴力、脅迫手段催收不受法律保護(hù)的債務(wù)構(gòu)成較重的犯罪，《草案》第20條的規(guī)定也沒有存在的必要性。所以，建議刪除該條的規(guī)定，否則，必將是刑事立法上的一個(gè)重大瑕疵。

在當(dāng)今社會，頻繁修改刑法典已經(jīng)是很正常的現(xiàn)象，但是，任何一次修改都要謹(jǐn)慎，尤其是增設(shè)新罪時(shí)，要貫徹必要性、類型性、明確性與協(xié)調(diào)性的原則。