文/劉乃梁

“預防和制止壟斷行為”是語序邏輯下《反壟斷法》的首要立法目的。法律預防功能的實現(xiàn)常因制度標的游離、運行成本高昂而被忽視于法律實施體系的建構之中。壟斷行為的社會化影響與既有規(guī)制手段的威懾困境引發(fā)學界開始思考“預防壟斷行為”在風險社會的制度價值。在營商環(huán)境優(yōu)化與競爭政策基礎地位強化的時代語境下，我國反壟斷執(zhí)法更加重視市場公平競爭環(huán)境的“主動營造”，以反壟斷合規(guī)指引、合規(guī)風險提示為代表的預防式執(zhí)法措施愈發(fā)成為市場競爭秩序治理現(xiàn)代化的重要舉措。

“預防壟斷行為”的司法適用

（一）適用分歧

在海南裕泰科技飼料有限公司與海南省物價局行政處罰一案（以下簡稱“裕泰案”）中，“預防壟斷行為”的目的條款適用多次出現(xiàn)在核心案件事實的論證之中。

一審法院綜合考慮裕泰公司的經營規(guī)模與市場份額，認定該協(xié)議不具有排斥、限制競爭效果，因而認定壟斷協(xié)議不成立。為此，海南省物價局以“預防壟斷行為”為依據指出一審判決錯誤釋法，駁斥一審法院將實際產生“排斥、限制競爭效果”作為判斷壟斷協(xié)議的關鍵要件。與此同時，“預防壟斷行為”的目的解釋也是海南省物價局庭前提交的專家意見的主要內容。專家意見從縱向壟斷行為的危害性出發(fā)，闡釋反壟斷行政執(zhí)法的事前性與主動性，最終證成現(xiàn)有“禁止＋豁免”執(zhí)法認定模式的邏輯合理性。最終，海南省高院在案件焦點法律適用分析中明確論述壟斷行為“預防”相比于“制止”的獨立性價值，尤其強調在法律適用有異議的情形下認可反壟斷執(zhí)法機構的自由裁量權符合反壟斷法的預防導向。

在裕泰案再審中，最高人民法院在認可二審裁判結論基礎上對“預防壟斷行為”條款的適用進行糾正。最高人民法院在再審裁定中指出，無論是“預防”還是“制止”，反壟斷法的規(guī)制對象以壟斷行為成立為前提，因此“預防壟斷行為”的目的解釋并不意味著可以忽略具體行為的法律認定。

（二）語詞思辨

其一，“預防壟斷行為”不能消弭壟斷行為認定的合法性分析。從適用效果上看，裕泰案二審法院試圖通過立法目的條款的引用校正轉售價格維持行為的“合理原則進路”，證成“本身違法原則進路”更有利于壟斷行為的預防，進而阻斷《反壟斷法》第14條與第13條的體系關聯(lián)效力。從法理學角度來看，目的解釋雖然是應對法律回應性缺失的方法論選擇，同時亦是疑難問題司法處置中常見的法律解釋工具，但其功能是極為有限的。本案爭議的關鍵點是縱向壟斷行為的靜態(tài)定性，而非動態(tài)規(guī)制，以法律的預防功能回避“排除、限制競爭”的文義理解及其潛在的體系適用存在不妥。選擇性、籠統(tǒng)性地適用“預防壟斷行為”條款證成競爭執(zhí)法的合理性并不利于訴爭事實的定分止爭。

其二，“預防壟斷行為”并非為執(zhí)法權擴張的條文背書。裕泰案一審對海南省物價局行政處罰決定的撤銷正是我國轉售價格維持行為認定中司法與行政法律適用沖突的表現(xiàn)。裕泰案二審試圖以“預防”之名統(tǒng)一司法與執(zhí)法行為認定標準的嘗試也存在諸多值得商榷之處?！邦A防壟斷行為”的語詞場域并非壟斷執(zhí)法權與司法權的明晰邊界，其宣示功效主要在于明確反壟斷法“預防”與“制止”的二元實施體制。進而言之，壟斷行為的“預防”并非對競爭執(zhí)法機構的賦權，而是賦能，即明確執(zhí)法權運行的潛在向度。裕泰案二審裁判中通過法律預防功能證成行政認定模式的方式缺乏有效的制度性理據。

“預防壟斷行為”的制度導向

法律風險的防范與社會秩序的事前規(guī)制并非反壟斷法所獨有的，卻因壟斷行為的特殊性而具備制度衍生價值。

在傳統(tǒng)意義上，法律預防功能的實現(xiàn)主要仰仗法律強制與威懾的附帶效應，法律預防功能的現(xiàn)代興起與制度流變得益于法經濟學、風險社會等理論的法制嵌入。在市場秩序規(guī)制領域，相比于執(zhí)法實踐下法律強制效果的可預期，法律預防的制度性價值因法律實施模式的發(fā)展失衡而受到抑制。一方面，責任要件的僵化設計使得立法在多變的經濟現(xiàn)實面前難免陷入威懾困境，法律的預防價值會因違法成本與守法成本的博弈而面臨消弭風險。另一方面，執(zhí)法干預中的父愛主義假設也會為預防功能的實現(xiàn)帶來衍生困境。從實踐發(fā)展來看，“守法”更多被視為法律實施的目標，而非一種法律實施的手段。伴隨我國市場經濟規(guī)制領域包容審慎理念的推進，從“保護＋限制”的父愛主義走向“保護＋指引”的守法主義應當成為治理現(xiàn)代化的題中之意。

從反壟斷法發(fā)展實踐來看，“預防壟斷行為”的制度導向表現(xiàn)在三個維度。第一，法律責任的威懾引導。壟斷行為的高風險衍生出高成本的法律責任承擔，靜態(tài)的條文設置提升主體行為的可預測性，而動態(tài)的罰單也因“殺雞儆猴”之效而生成預防價值。第二，主體行為的事前審查。在常態(tài)化的壟斷行為規(guī)制體系中，以經營者集中為代表的事前審查機制為壟斷行為的預防立下汗馬功勞。區(qū)別于行為規(guī)制的事后性，結構性規(guī)制的事前性更加有利于市場競爭秩序的營造與控制，更加體現(xiàn)出壟斷規(guī)制權力的“父愛主義”本質。除此之外，競爭倡導也是一種較為典型的“事前”介入行為，在市場主體行為可能對市場競爭產生影響之前，由關聯(lián)部門進行規(guī)則宣介，以盡可能減少壟斷行為的預期損害。第三，合規(guī)制度的現(xiàn)代創(chuàng)新。常態(tài)化的威懾與事前審查并未徹底阻隔壟斷行為對經濟社會發(fā)展的影響，在“最優(yōu)反壟斷救濟”的討論中，部分學者提出“與其懲罰壟斷企業(yè)，不如獎勵合規(guī)企業(yè)”的思路，對企業(yè)規(guī)則的宣傳不應僅僅是權力的擴張與“吸引眼球”的罰款，真正的宣傳是行業(yè)規(guī)則的培育。競爭執(zhí)法機構與商界的合作成為“預防壟斷行為”目的實現(xiàn)的重要通道。

“預防壟斷行為”的實踐趨勢

從近期營商環(huán)境優(yōu)化實踐觀之，“預防壟斷行為”涵攝下的制度發(fā)展正在成為新時代反壟斷法實施轉型的重要向度，具體表現(xiàn)在：

（一）預防與主動性契合下的行政壟斷規(guī)制

行政壟斷歷來是我國反壟斷法實施走向深化的羈絆，與此同時也是具有中國特色的壟斷行為表現(xiàn)形式。傳統(tǒng)的事后規(guī)制因行政壟斷成因的復雜性面臨困境，現(xiàn)有制度設計的主動性與事前導向性為預防實施制度構建奠定話語基礎。

從具體制度實踐來看，公平競爭審查的實施是營造市場公平競爭環(huán)境的競爭政策的重要發(fā)展導向。公平競爭審查制度通過事前的權力介入，避免因行政規(guī)章、規(guī)范性文件和相關措施的施行造成對市場主體競爭的不良影響，從源頭上預防行政壟斷行為的發(fā)生。自2016年公平競爭審查制度建立實施以來，《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》《公平競爭審查第三方評估實施指南》的相繼發(fā)布為競爭政策預防實施提供了外部環(huán)境。目前，營商環(huán)境優(yōu)化下的公平競爭審查推進既要立足于存量改造，即對現(xiàn)有規(guī)范文件進行清算；也要立足于增量監(jiān)控，即以“預防行政壟斷行為”為目標，有效確保市場公平競爭環(huán)境自上而下的政策驅動。此外，對市場公平競爭環(huán)境營造中涉及的國企與民企在金融、管制行業(yè)等“區(qū)別待遇”領域，也希冀通過公平競爭審查的事前軟介入，打破管制行業(yè)反壟斷規(guī)制的壁壘，進一步強化競爭政策的基礎地位。由此，從“制止不能”到“預防為主”，行政壟斷規(guī)制的預防手段為我國強化競爭政策提供制度保障。

（二）預防與現(xiàn)代性契合下的反壟斷合規(guī)指引

我國政府正在以一種行政主導的方式推進企業(yè)合規(guī)管理體系的建設，企業(yè)合規(guī)不僅表現(xiàn)為市場主體遵守法律規(guī)則、預防法律風險生成，同時也表現(xiàn)為治理現(xiàn)代化語境下由權力的“硬介入”走向“軟指引”。

反壟斷合規(guī)指引的制度推進符合治理能力現(xiàn)代化的時代需求。從執(zhí)法方式的轉型來看，營商環(huán)境優(yōu)化的主要方向由事前準入審批過渡到事中與事后的適度監(jiān)管。2019年國務院出臺的《關于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導意見》（國辦發(fā)〔2018〕104號）指出，“把更多行政資源從事前審批轉到加強事中事后監(jiān)管上來”。但是，行政監(jiān)管重心的后置并非意味著市場前端準入的權力虛無，營商環(huán)境優(yōu)化并不意味政府對事前審批市場無底線的退出，法律實施轉型成為一種必然的選擇。在適度干預理念下，借助柔性執(zhí)法措施提升政府責任實施的廣度與深度考驗政府執(zhí)政的能力。由此，反壟斷合規(guī)指引成為探索市場準入端執(zhí)法方式轉型的重要工具，它以市場主體的“守法自覺”為前提，通過事前合規(guī)與事后規(guī)制的制度融合有效實現(xiàn)反壟斷法律風險的預防。從執(zhí)法主體的轉型來看，現(xiàn)代市場風險的防范不應僅僅由政府承擔全部責任，社會共治理念下的多元主體參與也是市場競爭秩序維護的轉型倚靠。當前營商環(huán)境優(yōu)化視閾下的反壟斷合規(guī)指引也重視到多元治理主體的融入，在政府與企業(yè)這兩個主體外，探索行業(yè)協(xié)會這一社會中間層主體在市場公平競爭秩序營造中的倡導與激勵功效，這種做法既防止行業(yè)協(xié)會成為行業(yè)壟斷的始作俑者，也客觀上促進社會共治主體的生成，為“預防壟斷行為”的實現(xiàn)拓展規(guī)制資源。

（三）預防與體系性契合下的合規(guī)風險提示

實踐發(fā)展證明，“預防”與“制止”已成為我國市場競爭秩序維護中并行的權力向度，壟斷行為的及時制止與反壟斷法律風險的有效防范是反壟斷法實施的體系性保障。公平競爭審查、反壟斷合規(guī)指引等制度探索客觀上有利于我國競爭政策基礎地位的強化，而在宏觀制度的建構之外，執(zhí)法實踐中反壟斷風險提示也表現(xiàn)出“預防壟斷行為”思維的普遍性與常態(tài)化。在公共衛(wèi)生事件突發(fā)期間，部分地區(qū)的市場監(jiān)督管理部門針對地方發(fā)展實際提出預防性的合規(guī)風險提示。例如，黑龍江省、吉林省市場監(jiān)督管理部門從壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經營者集中、行政壟斷等法定行為類型出發(fā)，對潛在行為的違法性與行為處置的程序進行風險告知，并倡導企業(yè)“通過依法經營，培育公平競爭合規(guī)文化”；江蘇省市場監(jiān)督管理局以“公開信”的形式，提示轄區(qū)內企業(yè)守法經營，共同營造市場公平競爭秩序。值得一提的是，國家市場監(jiān)督管理總局也于2020年4月份發(fā)布《關于支持疫情防控和復工復產反壟斷執(zhí)法的公告》，對疫情防控期間反壟斷監(jiān)管職能的履行與競爭政策的重要方向進行釋明，引導市場主體在公平競爭的前提下開展復工復產。

“預防壟斷行為”的未來發(fā)展

如何將當下預防式實施的“星星之火”發(fā)展為“預防—制止”二元理路下反壟斷法體系轉型的“燎原之勢”，是實質性實現(xiàn)“預防壟斷行為”立法目的的關鍵命題。

（一）風險預防下的確定性提升

伴隨我國反壟斷法從初級走向成熟，在平臺經濟、數字經濟等新興經濟樣態(tài)的發(fā)展沖擊下，壟斷行為的預防應當重視法的確定性提升。法的確定性提升既可以顯著提升市場主體行為的可預測性，也可以為合規(guī)式預防與事前式預防提供制度鏈接與完善進路。

誠然，風險預防下反壟斷法的確定性同樣存在著誤區(qū)，而對這些誤區(qū)的澄清為正在進行的反壟斷法修訂提供了思考方向。一方面，法的確定性提升并非指法律規(guī)定需要事無巨細，而是確立法律實施與發(fā)展中的風險預防導向。以平臺經濟、數字經濟為代表的新經濟形式為反壟斷法的發(fā)展帶來諸多未能預期的法律問題，而反壟斷規(guī)制受制于規(guī)則僵化難以有效遏制壟斷行為。風險預防原則下應當重點提升規(guī)制能力而非規(guī)制標的，提升反壟斷執(zhí)法機構處置新型壟斷行為的專業(yè)性。另一方面，法的確定性提升并非制度環(huán)節(jié)的應有盡有，而是遵循“制止—預防”二元進路的體系性改良。毋庸置疑，仰仗罰款的威懾性提升在理論上具有更多的預防功能實現(xiàn)的可能，而強化反壟斷法的刑事責任也是此次立法修訂中被提及的重要議題。誠然，從民事責任、行政責任走向刑事責任，責任系屬的提升對反壟斷法法律責任體系的完善大有助益。但是，正如王曉曄教授指出的那樣，“考慮刑事制裁在絕大多數國家有名無實”。預防功能的實現(xiàn)應當立足于現(xiàn)有成熟制度的完善與改良，例如在合理原則與本身違法原則之間，適度擴張本身違法原則的適用范圍，再如強化執(zhí)法機構的行政責任等。體系性完善與可操作性強化才是有效實現(xiàn)“預防壟斷行為”的制度保障。

（二）預防困境下的事前審查矯正

壟斷行為的“預防”與“制止”為反壟斷規(guī)制權力的運行提供事前與事后兩種對應思路，借助經營者集中、公平競爭審查等事前審查制度的運行，“預防壟斷行為”的制度形態(tài)日趨穩(wěn)定。不同于傳統(tǒng)權力事前介入因父愛主義與高成本的理論假設而招致的合理性質疑，反壟斷法領域法律的預防困境因民眾期待與現(xiàn)實效果的差異而面臨制度發(fā)展瓶頸，集中表現(xiàn)在事前審查的規(guī)則漠視與管制行業(yè)的適用沖突。

以事前審查為導向的“預防壟斷行為”制度的展開應當立足機遇與挑戰(zhàn)并存。一方面，應在競爭政策基礎地位強化的時代語境下挖掘事前審查規(guī)制的現(xiàn)代性，尋求制度生存空間。我國壟斷行為規(guī)制領域的事前審查已經逐漸由制度的移植借鑒轉向本土化問題的深耕細作。應當乘時代發(fā)展之東風，完善審查標準、程序機制與法律責任等制度的關鍵環(huán)節(jié)，以壟斷行為的預防之名，形成具有中國特色的、現(xiàn)代化的反壟斷法對策方案。另一方面，應以激勵機制的建設為線索，全方位、常態(tài)化發(fā)展壟斷行為的事前審批機制。義務與責任的匹配錯位是導致目前壟斷行為事前審批備受詬病的主要原因。如果說近期相關制度文件的出臺僅僅是從制度形態(tài)上完善了“預防壟斷行為”的制度設計，那么有效的激勵機制則是將制度從形式推向實質的關鍵。

（三）治理轉型下的競爭合規(guī)下沉

反壟斷合規(guī)指引制度立足于市場壟斷風險的預防，浙江、上海等地的制度實踐表現(xiàn)出普法宣傳、規(guī)則釋明與守法激勵等趨同性特征。反壟斷合規(guī)指引并非單純的法律宣示，而是建立在信息有效與制度支撐基礎上的體系性實施。

未來我國反壟斷合規(guī)指引制度的發(fā)展應當立足于三個方面。其一，從營商環(huán)境優(yōu)化的“對標之舉”走向反壟斷法預防實施的“常規(guī)動作”。這不僅涉及宏觀維度寬大處理、承諾制度的實際開展，也涉及中觀維度執(zhí)法機構的文化倡導與信息溝通，更涉及微觀維度企業(yè)不合理利用合規(guī)項目的風險防范。其二，從風險的形式提示到守法的實質建構?！捌辗ā迸c“釋明”是反壟斷執(zhí)法工作中競爭規(guī)范與文化培育的基礎性工作，而更具現(xiàn)代化治理特征的“倡導”制度構建則是“預防壟斷行為”目的下反壟斷法實施制度的有益嘗試。其三，從單一政府治理走向社會主體共治。既要重視發(fā)揮政府培育市場競爭文化的軟實力，也要依靠政府的制度設計與執(zhí)法措施，有效推進行業(yè)協(xié)會、關聯(lián)政府部門、社區(qū)的社會共治，在政府、市場與社會的三元主體之下尋求公平競爭問題的協(xié)同應對。