靳夢(mèng)戈

(貴州師范大學(xué)，貴州 貴陽(yáng)550025)

目前，對(duì)于公益廣告法律制度需要更深入的研究。 可以從公益廣告的定義、存在的問題以及如何完善監(jiān)督執(zhí)法體系方面，來界定公益廣告。 通過立法、出臺(tái)相關(guān)的法律加以保護(hù)，進(jìn)行制度構(gòu)建，從而形成良好的社會(huì)價(jià)值觀，引領(lǐng)社會(huì)道德風(fēng)尚，達(dá)到通過公益廣告來反饋社會(huì)主義核心價(jià)值體系的目的。

一、 公益廣告的界定

公益廣告通常由相關(guān)政府部門完成，廣告公司和部分企業(yè)參與制作，或由企業(yè)全權(quán)處理。 它們做公益廣告不僅有助于塑造良好的企業(yè)形象，同時(shí)還向社會(huì)展示了企業(yè)的理念。這些功能都是由公益廣告的社會(huì)性決定的，它是企業(yè)與社會(huì)公眾溝通的良好渠道。

2016 年版的《公益廣告促進(jìn)和管理暫行辦法》提出，公益廣告是指?jìng)鞑ド鐣?huì)主義核心價(jià)值觀，倡導(dǎo)良好道德風(fēng)尚，促進(jìn)公民文明素質(zhì)和社會(huì)文明程度提高，維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益的非營(yíng)利性廣告。

二、 公益廣告存在的法律問題

對(duì)于侵害公益廣告的行為以及公益廣告侵權(quán)的問題，國(guó)家相關(guān)部門近年來一直在努力解決，然而收效并不明顯。 從現(xiàn)狀來看，這個(gè)問題還不能從根本上得到真正的解決。 主要體現(xiàn)在立法不完善、監(jiān)管執(zhí)法體系不完善、責(zé)任主體不明確等方面。

(一)廣告立法不完善

隨著中國(guó)廣告業(yè)的不斷發(fā)展，相關(guān)的廣告管理工作也由分散到系統(tǒng)，從統(tǒng)一的行政管理到以法治為核心的綜合管理，不斷完善。 但是，公益廣告的相關(guān)法律、法規(guī)和政策規(guī)定等方面的建設(shè)還比較薄弱，目前的《廣告法》僅適用于商業(yè)廣告。 有關(guān)公益廣告的文件僅有由中宣部、國(guó)家工商行政管理局、原廣播電影電視部和新聞出版署四個(gè)部門在1997 年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于做好公益廣告宣傳的通知》(已廢止)、1999年國(guó)家工商行政管理局、中央精神文明建設(shè)指導(dǎo)委員會(huì)辦公室發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步做好公益廣告工作有關(guān)問題的通知》、2002 年中共中央宣傳部、中央文明辦、國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家廣播電影電視總局、新聞出版總署發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步做好公益宣傳的通知》和2016 年由國(guó)家工商總局、國(guó)家網(wǎng)信辦、工信部、住建部、交通運(yùn)輸部、國(guó)家新聞出版廣電總局等六部門發(fā)布的《公益廣告促進(jìn)和管理暫行辦法》。 為適應(yīng)目前公益廣告發(fā)展的新形勢(shì)，應(yīng)加快《廣告法》及配套法的修訂，同時(shí)，要重點(diǎn)考慮公益廣告的價(jià)值和意義。 加快完善公益廣告的實(shí)際作用、特點(diǎn)、主體、目的、關(guān)系，途徑等方面均不同于商業(yè)廣告內(nèi)容的新條款，給予公益廣告發(fā)展適當(dāng)?shù)闹С直Ｗo(hù)和鼓勵(lì)，相關(guān)的稅收政策上也應(yīng)給予相應(yīng)的減免。

1. 責(zé)任主體不明確

所謂明確公益廣告的責(zé)任主體即明確責(zé)任由誰(shuí)來承擔(dān)的問題，包括明確由誰(shuí)負(fù)責(zé)規(guī)劃協(xié)調(diào)、誰(shuí)負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)與制作、誰(shuí)負(fù)責(zé)公益廣告的發(fā)布以及誰(shuí)負(fù)責(zé)具體管理等。 我國(guó)對(duì)相應(yīng)的主體看似都有所規(guī)定，然而從近幾年公益廣告發(fā)展中出現(xiàn)數(shù)量少、質(zhì)量差、管理亂等問題來看，相關(guān)部門對(duì)于設(shè)計(jì)制作主體、投資主體、規(guī)劃協(xié)調(diào)主體和日常管理主體的規(guī)定尚不清楚。 例如，從前述之規(guī)定看，我國(guó)公益廣告的規(guī)制主體是各地的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門，然而，依據(jù)我國(guó)公益廣告的特征，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門應(yīng)承擔(dān)管理者的角色，尤其要求其同相關(guān)部門統(tǒng)一規(guī)劃、指導(dǎo)、發(fā)布公益廣告，是十分牽強(qiáng)的。 此外，相關(guān)的規(guī)定過于模糊，導(dǎo)致一些主流媒體以消極的態(tài)度對(duì)待公益廣告的宣傳。 社會(huì)的高度責(zé)任感是公益廣告發(fā)展的動(dòng)力來源。 在相關(guān)組織及個(gè)人的責(zé)任感仍處于培養(yǎng)階段時(shí)，我們要完善制度建設(shè)，確定相應(yīng)的投資責(zé)任、制作發(fā)布責(zé)任和協(xié)調(diào)管理責(zé)任，是當(dāng)前構(gòu)建公益廣告制度的當(dāng)務(wù)之急。

根據(jù)《公益廣告促進(jìn)和管理暫行辦法》第四條及第十五條，中國(guó)已經(jīng)為公益廣告責(zé)任主體建立了法律依據(jù)。 對(duì)于不同的公益廣告主體，法條分別規(guī)定了不同的職責(zé)。 只有主體明了，做到誰(shuí)違法、誰(shuí)承擔(dān)，并明確連帶責(zé)任，盡量不偏頗、不輕饒、不放過，才能真正從根源上減少相關(guān)公益廣告侵權(quán)的問題。

2. 細(xì)化公益廣告法律規(guī)制的相關(guān)規(guī)定

《公益廣告促進(jìn)和管理暫行辦法》中對(duì)于公益廣告的定義過于籠統(tǒng)，只有第四條和第十五條對(duì)公益廣告的相關(guān)主體的職責(zé)進(jìn)行了規(guī)定。 其中對(duì)于某些主體的授權(quán)仍不明確，在實(shí)務(wù)中很容易出現(xiàn)認(rèn)定困難或者授權(quán)范圍較大的情況。 所以，縱覽規(guī)范廣告的法律體系就會(huì)發(fā)現(xiàn)，并沒有具體的條文對(duì)此情況進(jìn)行明確的授權(quán)與規(guī)定。 這很可能會(huì)在實(shí)踐中造成廣告發(fā)布主體對(duì)條文進(jìn)行擴(kuò)大理解甚至類推理解，而政府有關(guān)部門卻對(duì)相關(guān)的公益廣告違法案件進(jìn)行縮小理解。 法律條文過于籠統(tǒng)，很容易造成公權(quán)力與私權(quán)利對(duì)法律含義理解的不一致，從而加大對(duì)于公益廣告違法案件的治理難度。

3. 公益廣告處罰力度不足

《公益廣告促進(jìn)和管理暫行辦法》第十五條規(guī)定，公益廣告活動(dòng)違反本辦法規(guī)定，有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章有規(guī)定的，由有關(guān)部門依法予以處罰；有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章沒有規(guī)定的，由有關(guān)部門予以批評(píng)、勸誡，責(zé)令改正。 此法條對(duì)于公益廣告違法活動(dòng)的處罰過于籠統(tǒng)，并沒有明確的懲處措施和標(biāo)準(zhǔn)。 “法無定則不能罰”，沒有明確的制度做保障，就難以真正實(shí)現(xiàn)頒布該法律的目的。 法律在規(guī)定相關(guān)的懲處措施時(shí)應(yīng)該同時(shí)明確權(quán)利、義務(wù)以及相應(yīng)的法律責(zé)任。 相關(guān)的處罰措施在內(nèi)容上不明確、不全面，用詞過于簡(jiǎn)單籠統(tǒng)，不能準(zhǔn)確表達(dá)立法意圖， 有責(zé)無責(zé)、有關(guān)部門到底該對(duì)相關(guān)違法行為進(jìn)行依法處罰還是僅僅要求其改正難以界定。

(二)監(jiān)管執(zhí)法體系不完善

1. 監(jiān)督執(zhí)法的現(xiàn)狀

監(jiān)督和執(zhí)法制度應(yīng)該是一個(gè)從上到下再由從下到上的良性循環(huán)。 上有國(guó)家頒布法律法規(guī)，中有傳達(dá)執(zhí)行層級(jí)，下有實(shí)際操作部門。 下發(fā)文件并認(rèn)真執(zhí)行之后再一次層層向上反饋廣告的實(shí)際情況，上傳下達(dá)十分重要。

我國(guó)近年來逐漸開始重視公益廣告違法案件的責(zé)任問題，從不同層面上加以規(guī)范。 然而不合規(guī)定、廣告內(nèi)容夸張失實(shí)的情況層出不窮。 在違法事件的處理中，對(duì)于公益廣告侵權(quán)或者侵害公益廣告的行為，大多是采取罰款或警告的方式，不過隨著現(xiàn)在人民物質(zhì)生活水平的提高，罰款不能真正遏制公益廣告方面的違法甚至是犯罪問題。

2. 監(jiān)督執(zhí)法機(jī)關(guān)面臨的問題

新《廣告法》第二十六款中，進(jìn)一步明確規(guī)定了廣告招標(biāo)的條件，即需要具備專業(yè)技術(shù)能力及人員和設(shè)備等方面的條件。 宣傳廣告的單位需要做好廣告營(yíng)業(yè)的登記。 鑒于公益廣告的特殊性，監(jiān)管執(zhí)法體系在實(shí)際執(zhí)行操作中存在著相當(dāng)大的阻礙。 事實(shí)上，承擔(dān)責(zé)任的法律主體，大多數(shù)并不能真正做到兼顧法律和自身的實(shí)際需要，為了利潤(rùn)，法律往往被忽略。

而國(guó)家的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，在實(shí)際執(zhí)行操作中，也存在著一定程度的困難。 比如說:公益廣告侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件。 公益廣告相關(guān)法律并未對(duì)此種情況做出明確的規(guī)定，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于民法中的一個(gè)分支。 如果遇到公益廣告侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件就只能依照民法中的規(guī)定處理。 因此導(dǎo)致實(shí)踐中市場(chǎng)監(jiān)督管理局由于管理難度較高，對(duì)公益廣告的管理較少。 這就造成了管理監(jiān)督上的疏漏。

三、 公益廣告法律體系的構(gòu)建

(一)完善廣告法律體系

1. 明確責(zé)任主體

而責(zé)任主體除了廣告主、廣告宣傳者、推動(dòng)者外，另外還有非政府監(jiān)管主體以及其他責(zé)任主體。 公益廣告侵權(quán)問題及侵害公益廣告的問題不能僅依靠政府力量來解決，也需要非政府組織或者部門對(duì)主體的監(jiān)督。 目前就我國(guó)實(shí)際情況來說，民間組織、社會(huì)團(tuán)體都是非?？煽康谋O(jiān)管主體。

對(duì)于公益廣告侵權(quán)的行為，人人參與，人人負(fù)責(zé)。 成立個(gè)人責(zé)任主體監(jiān)督崗，對(duì)于積極參與，并對(duì)于作出實(shí)際貢獻(xiàn)的人員給予獎(jiǎng)勵(lì)。 培養(yǎng)每一位民眾的社會(huì)榮譽(yù)感，才能構(gòu)建穩(wěn)定和諧社會(huì)。

對(duì)于發(fā)布公益廣告的企業(yè)，可以嘗試適當(dāng)增加對(duì)廣告方面的人才培養(yǎng)，或者聘請(qǐng)專業(yè)的人才，對(duì)于自身公司的廣告質(zhì)量進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，最大限度地避免因侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者其他違法行為，使自身和受眾陷入尷尬的局面。

2. 完善并且細(xì)化相關(guān)條文

遏制公益廣告侵權(quán)或侵害公益廣告行為的泛濫勢(shì)頭，要及時(shí)完善與之有關(guān)的配套立法，解決公益廣告法律規(guī)制不足的問題。

首先，對(duì)于公益廣告認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊、籠統(tǒng)的問題，通過對(duì)新《廣告法》或《公益廣告促進(jìn)和管理暫行辦法》進(jìn)行增補(bǔ)性修改，或者通過司法解釋，明確界定公益廣告的概念和在實(shí)踐中比較便于操作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

其次，完善對(duì)于公益廣告侵權(quán)行為以及侵害公益廣告行為的構(gòu)成要件的規(guī)定。 根據(jù)二者不同的行為性質(zhì)，進(jìn)而設(shè)置不同的構(gòu)成要件和歸責(zé)原則。 對(duì)于一般侵權(quán)行為的公益廣告，可以按照過錯(cuò)歸責(zé)原則，舉證責(zé)任倒置和一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，對(duì)相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行責(zé)任追究；對(duì)于特殊侵權(quán)行為的公益廣告，相關(guān)主體的責(zé)任可以通過過錯(cuò)推定歸責(zé)原則，舉證責(zé)任倒置的方法和構(gòu)成要件，來認(rèn)定其責(zé)任。

最后，為了避免在法律適用中可能出現(xiàn)的沖突，要注重各個(gè)法律條文之間的位階性。 與此同時(shí)，要進(jìn)一步細(xì)化完善《廣告法》中的個(gè)別條款。 可以對(duì)《廣告法》中禁止性概括條款與過于嚴(yán)苛的禁止性規(guī)定進(jìn)行修訂，注重寬容和引導(dǎo)，以便做出正確的解釋。

3. 完善對(duì)公益廣告侵權(quán)的處罰

新《廣告法》雖然想盡量通過綜合運(yùn)用各種處罰方式和加大處罰力度的方法來遏制公益廣告領(lǐng)域的侵權(quán)與被侵權(quán)的問題，但與現(xiàn)實(shí)需要相比，新《廣告法》對(duì)于這種雙向侵權(quán)行為的處罰力度看起來仍顯不足。

《公益廣告促進(jìn)和管理暫行辦法》第十五條規(guī)定:“公益廣告活動(dòng)違反本辦法規(guī)定，有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章有規(guī)定的，由有關(guān)部門依法予以處罰；有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章未規(guī)定的，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)予以批評(píng)，說服其改正?！钡谴藯l規(guī)定過于籠統(tǒng)。 因此我國(guó)相關(guān)的立法部門要加快立法的步伐，對(duì)相關(guān)的行為規(guī)定更為嚴(yán)厲有效的處罰措施，加大對(duì)公益廣告侵權(quán)與被侵權(quán)行為的懲處力度。 執(zhí)法部門嚴(yán)格遵守相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，提高執(zhí)法效率，加大對(duì)違法行為的懲處力度，從而盡可能地避免公益廣告違法行為的發(fā)生。

(二)加強(qiáng)對(duì)廣告的監(jiān)管

1. 加強(qiáng)政府對(duì)公益廣告的制度化管理

對(duì)于公益廣告中的違法行為，工商部門有權(quán)利、有義務(wù)依法責(zé)令停止其發(fā)布廣告，并可以依法會(huì)同其他有關(guān)職能部門進(jìn)行調(diào)查，嚴(yán)厲打擊公益廣告侵權(quán)行為。

首先，政府部門應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)公益廣告相關(guān)違法行為的監(jiān)督管理機(jī)制，加大對(duì)侵害公益廣告行為的打擊力度，監(jiān)督和引導(dǎo)新媒體公司的公益廣告和投資企業(yè)的公益廣告的運(yùn)行情況，監(jiān)督媒體的傳播行為。 其次，應(yīng)該盡快修訂現(xiàn)行的《廣告法》中對(duì)于公益廣告的規(guī)定以及保護(hù)措施，為公益廣告事業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展?fàn)I造一個(gè)良好的法律環(huán)境，并且不斷用法律、法規(guī)來約束社會(huì)市場(chǎng)行為。 對(duì)于公益廣告中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、產(chǎn)權(quán)的歸屬及公益廣告的創(chuàng)作者著作權(quán)等問題，我們要維護(hù)正當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。 最后，我國(guó)政府還可以加大對(duì)公益事業(yè)的支持力度，針對(duì)企業(yè)公益廣告的資金來源實(shí)行激勵(lì)性的獎(jiǎng)勵(lì)政策，如稅收政策，從而為公益廣告運(yùn)行機(jī)制的調(diào)整奠定一定的物質(zhì)基礎(chǔ)，并創(chuàng)造出良好的政策環(huán)境。

2. 加強(qiáng)監(jiān)督機(jī)制

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)階段市場(chǎng)的實(shí)際情況，目前現(xiàn)實(shí)生活中的公益廣告侵權(quán)與被侵權(quán)監(jiān)督問題不容忽視。 我們除了需要繼續(xù)加強(qiáng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)中公益廣告的監(jiān)督外，還需要加大對(duì)現(xiàn)實(shí)中醫(yī)藥、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、野生動(dòng)物保護(hù)、孝道宣傳、人道主義宣傳等各個(gè)領(lǐng)域的廣告監(jiān)督。 從而真正地從監(jiān)督角度打擊公益廣告中的侵權(quán)與被侵權(quán)行為，維護(hù)生活秩序，傳播社會(huì)主義核心價(jià)值觀，建設(shè)社會(huì)主義精神文明。 做好嚴(yán)查、嚴(yán)打，做到凡查必究，凡究必罰，促進(jìn)打擊公益廣告侵權(quán)工作的進(jìn)展，并快速推進(jìn)線上線下一體化的監(jiān)管工作機(jī)制。

四、 結(jié)語(yǔ)

目前，我們對(duì)于公益廣告法律制度的研究還需更加深入。 公益廣告需要一個(gè)適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管主體，這個(gè)監(jiān)管主體具有一定的權(quán)力，如審核公益廣告等，同樣的，這種權(quán)力也是一種義務(wù)，公益廣告的監(jiān)管主體需要在合法適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)履行其職責(zé)，而不可以侵犯公益廣告的相關(guān)利益。 并且明確監(jiān)管主體對(duì)于公益廣告的審核機(jī)制、審核程序等；監(jiān)管主體對(duì)公益廣告所承擔(dān)的法律責(zé)任如何分配，當(dāng)公益廣告違反相關(guān)法律規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)作何處理，監(jiān)管主體的責(zé)任如何承擔(dān)。 在運(yùn)行機(jī)制方面，應(yīng)當(dāng)從內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制著手，完善審批制度，規(guī)范公益廣告的審批流程；同時(shí)，應(yīng)當(dāng)形成公益廣告管理組織，通過公益廣告管理組織在內(nèi)部對(duì)公益廣告的質(zhì)量、內(nèi)容以及合法性等進(jìn)行監(jiān)督，形成完善的內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制。 在外部保護(hù)機(jī)制方面，應(yīng)當(dāng)通過外部監(jiān)督等方式對(duì)公益廣告的正常運(yùn)行等加以保護(hù)，減少阻礙公益廣告過審的行為，以及通過提高社會(huì)群眾對(duì)于公益廣告的認(rèn)識(shí)、對(duì)于保護(hù)公益廣告的意識(shí)等加以保護(hù)。 最終便是形成完善的制度，在立法層面形成保護(hù)體系，制定專門的《公益廣告法》，或者針對(duì)《廣告法》出臺(tái)相關(guān)的司法解釋；形成完善的監(jiān)管體系，加強(qiáng)責(zé)任分配制度，明確當(dāng)公益廣告受侵犯或者公益廣告本身違法時(shí)，法律責(zé)任的承擔(dān)主體；發(fā)揮公益廣告的價(jià)值，通過公益廣告的示范行為引導(dǎo)社會(huì)群眾的行為，通過公益廣告引導(dǎo)社會(huì)群眾形成良好的社會(huì)價(jià)值觀，達(dá)到通過公益廣告來反饋社會(huì)主義核心價(jià)值體系的目的。