■蘭細賢

（寧德職業(yè)技術(shù)學院，福建 福安 355000）

具有數(shù)十年歷史的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，在當前經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展，尤其是城鎮(zhèn)化步伐日益加快的時代，顯現(xiàn)出了一些問題。如農(nóng)業(yè)機械化發(fā)展等問題顯著存在，與此同時，農(nóng)業(yè)人口的減少、土地大規(guī)模與集約化經(jīng)營形式的普遍出現(xiàn)，都對原有的土地經(jīng)營權(quán)提出了挑戰(zhàn)[1]。通過實際調(diào)查了解到:現(xiàn)有些地方的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在應(yīng)用時問題明顯，尤其是涉及到土地流轉(zhuǎn)內(nèi)容時，處理的難度很大。本文正是以這些問題為出發(fā)點，以重點對應(yīng)的策略，提出了比較詳細的分析及解決思路，希望能夠給有識之士展現(xiàn)出一些有價值的參考。

一、土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的沿革

從1978年安徽省鳳陽縣小崗村18位農(nóng)民簽下“生死狀”，開創(chuàng)家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的先河，到1993年憲法修正案將家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制寫入憲法，1999年憲法修正案明確提出“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”，再到2003年3月1日開始施行的《農(nóng)村土地承包法》確立國家實行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度，農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包，并明確通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，由此形成了農(nóng)村集體土地所有權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)的“兩權(quán)分離”模式[2]。但基于傳統(tǒng)土地承包經(jīng)營權(quán)主體強烈的身份性色彩，2008年《物權(quán)法》雖將土地承包經(jīng)營權(quán)列入用益物權(quán)范疇，但在土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式上只認可了轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式。2018年修訂的《農(nóng)村土地承包法》第九條規(guī)定“承包方承包土地后，享有土地承包經(jīng)營權(quán)，可以自己經(jīng)營，也可以保留土地承包權(quán)，流轉(zhuǎn)其承包地的土地經(jīng)營權(quán)，由他人經(jīng)營。”并在該法第二章專設(shè)“第五節(jié)土地經(jīng)營權(quán)”，由此正式確立了農(nóng)村土地集體所有權(quán)、土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分置”的新型模式（見圖1）。

圖1 “三權(quán)分置”的新型模式

但因新《農(nóng)村土地承包法》沒能完全對接《物權(quán)法》，使得土地經(jīng)營權(quán)仍然缺乏物權(quán)性特征的法律依據(jù)，無法完整體現(xiàn)其流轉(zhuǎn)、擔保、融資等交換價值?！睹穹ǖ洹肺樟诵滦抻啞掇r(nóng)村土地承包法》的立法目的，在物權(quán)編中規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式將土地經(jīng)營權(quán)從承包經(jīng)營權(quán)中剝離出來向他人流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)期限為五年以上的土地經(jīng)營權(quán)，自流轉(zhuǎn)合同生效時設(shè)立，當事人可以向登記機構(gòu)申請土地經(jīng)營權(quán)登記，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。還規(guī)定通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權(quán)屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)。因此，土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化特征具備了完整的法律依據(jù)，充分體現(xiàn)了農(nóng)村土地“物盡其用”的價值。

二、土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的內(nèi)涵

（一）土地經(jīng)營權(quán)的剝離

在土地“三權(quán)分置”之下，所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)既有整體效用，又有各自功能，當前實際情況需要將實施“三權(quán)分置”重點置于放活經(jīng)營權(quán)方面，由圖1可知，即基于用益物權(quán)視角，對經(jīng)營權(quán)與承包權(quán)單列，其核心要義就是明晰賦予土地經(jīng)營權(quán)應(yīng)有的法律地位和權(quán)能。

關(guān)于土地經(jīng)營權(quán)這一概念，強調(diào)了應(yīng)用市場流轉(zhuǎn)土地形式的土地經(jīng)營權(quán)人，對農(nóng)村土地的直接占用，以及基于此土地作出農(nóng)業(yè)生產(chǎn)等行為而獲利的權(quán)利。基于對土地經(jīng)營權(quán)的基本認知，可以認為土地經(jīng)營權(quán)主體，可不必完全局限于狹隘視野的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，而是需要適當擴大范圍，將林業(yè)、種植業(yè)等方面生產(chǎn)經(jīng)營的自然人、法人，以及相關(guān)經(jīng)濟組織納入進來。

《民法典》在既有的法律規(guī)定的房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)之外，又新增了一項新型的用益物權(quán)——“居住權(quán)”。受此影響，同樣需要做出承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)的剝離，在此基礎(chǔ)上，對于土地經(jīng)營權(quán)的客體，也應(yīng)當有更加科學的認知。如圖2所示，用益物權(quán)部分中的土地承包權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)等存在交叉，便屬新的認知范疇。另外，依《物權(quán)法》所提出的基本原理，將不動產(chǎn)作為標的物是用益物權(quán)的基本特征，而農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營等行為所涉及到的土地，顯而易見可歸納至不動產(chǎn)的范圍，因此完全可以認為土地經(jīng)營權(quán)的客體可涵蓋不同類型土地，包括耕地、草原、森林、灘涂、水面等，均可因用益特權(quán)而視作客體。

圖2 土地承包經(jīng)營權(quán)在物權(quán)中的位置

（二）土地經(jīng)營權(quán)的特點

實際應(yīng)用中，土地經(jīng)營權(quán)可能涉及到多項內(nèi)容，如使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)等，均可納入到視域范疇之內(nèi)。這些內(nèi)容的存在讓土地經(jīng)營權(quán)具有如下特點:（1）土地經(jīng)營權(quán)從本質(zhì)上講，是從承包者在特定土地中所設(shè)置承包經(jīng)營權(quán)關(guān)聯(lián)基本權(quán)利中產(chǎn)生；（2）獨立性與排他性是其顯著特征，在該權(quán)利設(shè)定之后，物權(quán)效力因之形成，從而能夠使他人受到對抗，即使享有承包權(quán)者也在受對抗范圍之內(nèi)，而在出現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)變動時，若有人出現(xiàn)阻礙土地經(jīng)營權(quán)行使情況，則經(jīng)營權(quán)人能夠立即行使物權(quán)請求權(quán)，以便更迅速地獲得相應(yīng)救濟。通過這兩方面論述，可以愈加清晰地看到土地經(jīng)營權(quán)的基本概念與基本特點。據(jù)此，筆者認為土地經(jīng)營權(quán)完全符合用益物權(quán)的特點，土地承包者完成土地流轉(zhuǎn)行為，將自己承包土地，以合法化手段轉(zhuǎn)移到其他經(jīng)營主體，且該經(jīng)營主體的農(nóng)業(yè)經(jīng)營意愿與農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力被認可，則經(jīng)營主體能夠享有包括占有、使用以及收益獲得等方面的新型用益物權(quán)，此種新型用益物權(quán)分離于原有的土地承包經(jīng)營權(quán)，可以新樣態(tài)進入到市場交易環(huán)節(jié)，且使用價值與交換價值進一步顯現(xiàn)出來。

三、土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化助力鄉(xiāng)村振興的價值體現(xiàn)

（一）破除土地經(jīng)營權(quán)主體門檻

非身份性和平等性特點，會因土地經(jīng)營權(quán)的取得，讓行為主體有效避免一般性范圍限制。此前，這種避免作用只發(fā)生在村集體經(jīng)濟組織之中，由內(nèi)部成員享有，如今的種植大戶與農(nóng)業(yè)合作社則依法律規(guī)范被納入其中，同樣成為經(jīng)營權(quán)使用主體，只是優(yōu)先受讓權(quán)依然為村集體經(jīng)濟組織中的成員所有。

（二）土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式更加靈活

《民法典》明確土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式包括出租、入股或其他方式，這同承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓與互換方式闡述有明顯不同，且在法律中還規(guī)定通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得土地經(jīng)營權(quán)又依法登記取得權(quán)屬證書后，流轉(zhuǎn)方式還有抵押[3]。這些均顯現(xiàn)出了土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式更加靈活的一面。

（三）新增土地經(jīng)營權(quán)的融資功能

根據(jù)法律規(guī)定，承包人即農(nóng)民可以用承包地進行融資，向金融機構(gòu)作融資擔保，即若農(nóng)民想把農(nóng)地變?yōu)楣只驑淞?，然而缺少足夠資金，便可以以土地證貸款，從而獲得資金。承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)融資擔保，并向發(fā)包方備案。受讓方通過流轉(zhuǎn)取得的土地經(jīng)營權(quán)，經(jīng)承包方書面同意并向發(fā)包方備案，可以向金融機構(gòu)融資擔保。

（四）“四荒”土地真正實現(xiàn)“物盡其用”

四荒是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等，這些土地原本的發(fā)展與利用受限，農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化之后，它們將因承包經(jīng)營的用益物權(quán)形式變化，而擁有更大的價值，其價值既可體現(xiàn)在本身功能上，也可體現(xiàn)在流轉(zhuǎn)附加潛能上，從而達到物盡其用的理想效果。

（五）物權(quán)化在鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略下的價值

在未來我國城鄉(xiāng)綜合發(fā)展的狀態(tài)下，農(nóng)地權(quán)利制度如何抉擇問題非常值得深入思考，顯然走農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化之路是明智的選擇，可以認為農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化，從原有的視土地承包經(jīng)營權(quán)為單純的身份象征意義中解脫出來，從而更能從根本上確保土地經(jīng)營權(quán)主體的權(quán)利，與此同時讓土地利用效率進一步提升。圖3所示為寧德市耕地轉(zhuǎn)包收益對比情況，直觀地說明了物權(quán)化帶來的益處。具體講，其價值集中體現(xiàn)在幾個方面:（1）物權(quán)化的變革，能夠讓我國在農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)方面的概念得到法律層面的認可與漏洞彌補，給接下來制定更詳細的土地經(jīng)營權(quán)立法，并提出對應(yīng)的司法解釋奠定基礎(chǔ)，使它們擁有足夠的法理支持；（2）物權(quán)化的變革，可以使經(jīng)營權(quán)從物權(quán)角度完善應(yīng)用程序，從而確保有關(guān)各方權(quán)益得到保障，這將對農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展有益；（3）如果考慮到風險防范問題，則物權(quán)化的變革能夠?qū)Φ盅后w系的完善起到推動作用，這將避免操作風險增加，讓農(nóng)民創(chuàng)新與鄉(xiāng)村振興擁有足夠的保障；（4）當進行農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的制度設(shè)計后，一些地區(qū)原本存在土地拋荒之類問題會有更多處理機遇，恰當?shù)囊?guī)模經(jīng)營形式、有利的抵押融資做法，都會極大地提高農(nóng)村土地資源利用率。

圖3 寧德市耕地轉(zhuǎn)包收益對比

四、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化理想制度

在《民法典》背景下，探索土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化助推鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的具體做法，離不開制度設(shè)計的支持，而制度設(shè)計并非簡單的針對性調(diào)整，而是需要同原有的整個權(quán)利體系發(fā)生關(guān)聯(lián)。所以，完成制度設(shè)計工作，有必要對同土地相關(guān)的所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，以及三者之間可能存在的關(guān)系邏輯進行梳理[4]。若我們視土地承包權(quán)為一般化的身份性財產(chǎn)權(quán)，那么便會得出承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)之間的并列關(guān)系結(jié)論，這是由于這兩項權(quán)利衍生于集體土地所有權(quán)。而在實踐操作過程之中，還需要意識到單一的農(nóng)戶協(xié)調(diào)效率不如直接集體協(xié)商效率，因此有意進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的行為主體采取后一種辦法，與農(nóng)業(yè)規(guī)?；l(fā)展及鄉(xiāng)村振興要求相統(tǒng)一。這一特點也使得土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的關(guān)系邏輯產(chǎn)生變革必要性，并明確其合理路徑可以為:基于原有的集體土地所有權(quán)而形成的以身份性財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的，同時兼具用益物權(quán)特征的土地經(jīng)營權(quán)。理想化制度的具體確立分析如下。

首先，要對集體土地所有權(quán)加以明確，這會起到優(yōu)化“三權(quán)”關(guān)系的作用，也就是說若想出現(xiàn)較好的土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化理想效果，便一定要有清晰的形成基礎(chǔ)認知作為支持，原本存在的集體土地所有權(quán)主體虛化情況，有必要從法律層面給予及時解決。當需要解釋“集體”概念時，不同學者的觀點有所區(qū)別，總有說、成員共有說、集體組織所有說、集合共有說等均具有合理性，且各有擁躉者，這些觀點的主要區(qū)別在于對于所有權(quán)主體的具體化還是抽象化認知方面。筆者的觀點是:若想對集體土地所有權(quán)進行鞏固，使之更加清晰，有必要從法律層面讓“集體”呈現(xiàn)出具體化和特定化的特點。在新公布的《民法典》中，已經(jīng)確立了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的特別法人地位，因此完全可據(jù)此認為它可成為農(nóng)村集體所有權(quán)主體，該觀點不同集體所有權(quán)所具有的公有制性質(zhì)相沖突，同時也有益于權(quán)屬變得更加清晰。在明確主體的前提下，可以更進一步深挖集體土地所有權(quán)之中的一些具體內(nèi)容。按照一些學者的觀點，它的內(nèi)容上同時兼具公權(quán)與私權(quán)兩種性質(zhì)，而筆者則認為:若想準確理解集體土地所有權(quán)在內(nèi)容方面的特點，應(yīng)當走“權(quán)利”性認知之路，而不是“權(quán)力”性認知之路，也就是從主體視角出發(fā)，關(guān)注組織成員的利益訴求。具體到所有權(quán)權(quán)能問題，則可涉及到管理權(quán)與監(jiān)督權(quán)等，接下來的占有、使用、收益以及處置等均將受此影響。在清晰梳理“三權(quán)”后，當經(jīng)營權(quán)脫離于所有權(quán)時，可出現(xiàn)主體的短期對土地占有與使用失效情況，而經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓期滿后，原有權(quán)利將完整回歸。再者作為土地所有權(quán)權(quán)能中必要組成部分，收益權(quán)問題值得說明，當出現(xiàn)土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)情況時，部分流轉(zhuǎn)收益的取得是合情合理的，這部分收益用于日常管理的維持，以及對有可能發(fā)生的二次分配給予支持等，都有必要性。這部分處分權(quán)能有其必要性，但應(yīng)當避免對土地公有性質(zhì)造成損害。

其次，要對土地承包權(quán)進行明確，因為所有、承包、經(jīng)營幾種權(quán)利的糾葛，土地承包權(quán)的份額化、身份性財產(chǎn)權(quán)特點彰顯出來，在理想的農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化制度范圍之內(nèi)，農(nóng)民能夠因成員身份受益，從而依照法律規(guī)定享受份額化清晰的土地承包權(quán)。這樣的法理出發(fā)點，可不對農(nóng)民利益造成損害，也不同土地承包關(guān)系穩(wěn)定的國家政策相沖突。具體的制度設(shè)計要點如下:第一，作為一種特定的身份性財產(chǎn)權(quán)，土地承包權(quán)有特定的資格要求，即要符合農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格，只有滿足此項要求，才能讓土地用途合理化。同時給集體成員意愿以足夠的尊重，在此基礎(chǔ)上的人地關(guān)系必要調(diào)整，也才能彰顯出合理的平衡利益作用。第二，關(guān)于土地承包權(quán)權(quán)能問題，若流轉(zhuǎn)土地主體在認真思考之后，仍然認可農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營行為同自身利益相符的結(jié)果，則可依然從土地承包權(quán)出發(fā)，提出承包經(jīng)營申請。第三，當處在土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)狀態(tài)時，因為幾種權(quán)利的關(guān)系邏輯，土地經(jīng)營主體權(quán)利的取得，通常需要集體經(jīng)濟組織依法律規(guī)定授予，所以農(nóng)民會同步享有流轉(zhuǎn)收益，因承包權(quán)確認所形成的份額。另外，農(nóng)民還能夠使土地承包權(quán)的全部或者部分出現(xiàn)變化，使之向其他集體成員處轉(zhuǎn)變，這也是未從本質(zhì)上轉(zhuǎn)變土地承包權(quán)身份性的前提下，確保其擁有一定的處分權(quán)能。在當前時代背景之下，我們注意到鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略同城鎮(zhèn)化發(fā)展進程是高度相關(guān)的，因此有農(nóng)民退出集體的現(xiàn)象出現(xiàn)，而集體則可以在此期間對土地承包權(quán)做出回購，這是身份轉(zhuǎn)型的保障。此時在確保人口變化不影響土地數(shù)量的前提下，可在制度層面允許土地承包權(quán)的財產(chǎn)權(quán)特點被顯現(xiàn)，也就是使之擁有被繼承的功能，且在集體土地征收時，保障農(nóng)民對于征收補償?shù)墨@取。

最后，要對土地經(jīng)營權(quán)給予放活，從制度層面確保農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化實現(xiàn)，可讓土地流轉(zhuǎn)激活成為可能，并進一步帶動農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化發(fā)展。為實現(xiàn)此效果，須對權(quán)利主體范圍進行調(diào)整，以政府部門提出的新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體培育政策為前提，避免過分的土地承包經(jīng)營權(quán)身份限制，使集體組織成員范圍之外的自然人、合作社、公司等民事主體同樣擁有土地經(jīng)營權(quán)。而關(guān)于權(quán)利如何設(shè)立與如何變更的問題，則需要注意調(diào)整土地承包經(jīng)營權(quán)的生效制度，從依合同生效轉(zhuǎn)變?yōu)橐赖怯浬?，并使與之相對應(yīng)的權(quán)屬證明及時發(fā)放，這樣的做法同《物權(quán)法》中所提及的物權(quán)公示原則相一致，與此同時，它也有效對應(yīng)了土地經(jīng)營權(quán)對于農(nóng)業(yè)及農(nóng)村市場化方面的交易安全需求[4]。關(guān)于權(quán)能，對于經(jīng)營者保障需從土地經(jīng)營權(quán)出發(fā)的土地改良、技術(shù)變革，以及突出現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)等方面進行，特別值得重視的是土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)靈活性要受到保障，這將讓市場化配置的功能得到展現(xiàn)。整個過程中，因為避免了過于嚴格的土地經(jīng)營權(quán)身份限制，所以它的擔保價值會增加，因此將使之隱含的抵押融資權(quán)能展現(xiàn)出來，土地經(jīng)營權(quán)主體用權(quán)利入股，還將達到權(quán)利多樣化應(yīng)用的效果。對于對土地經(jīng)營權(quán)給予放活的議題，一個不能忽略的關(guān)鍵點是農(nóng)地的非農(nóng)化利用情況規(guī)避，也就是在實際制度設(shè)計中，給農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)設(shè)置一定限制。例如，硬性要求農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)主體的行為，必須指向農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動，如果違犯法律變更用途，需要承擔違約或違法責任，已經(jīng)享有的土地經(jīng)營權(quán)將被收回。同時，可建立黑名單制度，當出現(xiàn)嚴重違反本規(guī)定的情況，或者多次違反本規(guī)定的情況，可禁止其再次獲取農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)。

鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的基礎(chǔ)包括鄉(xiāng)村的生產(chǎn)、生活以及生態(tài)的全面健康發(fā)展，而這些方面的發(fā)展，需要使“人”“地”“業(yè)”幾個方面相互協(xié)調(diào)。若想做到這一點，農(nóng)村土地是關(guān)鍵所在。然而伴隨農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)所出現(xiàn)的流轉(zhuǎn)必要性及新情況出現(xiàn)，原有的制度性障礙、流轉(zhuǎn)利益分配不夠均衡等情況屢屢出現(xiàn)，一些非農(nóng)化和非法化的現(xiàn)象更是給我們敲響了警鐘。在這些情況之下，以因地制宜的原則、統(tǒng)籌整合的態(tài)度、以民為本的做法，同時在規(guī)劃層面完成協(xié)調(diào)，在機制層面完成建設(shè)，做好土地應(yīng)用諸多環(huán)節(jié)的監(jiān)督與管理有其必要性。