在法秩序統(tǒng)一原理下，民法典、個(gè)人信息保護(hù)法除了為刑法提供適用標(biāo)準(zhǔn)、劃定犯罪圈以外，還有一個(gè)極為重要的功能是提供出罪事由。以獲取已公開個(gè)人信息案為例來討論這個(gè)問題：如獲取已在公共網(wǎng)絡(luò)上公開的企業(yè)登記信息、征信信息等，并出售或提供給他人的情形是否定罪、如何出罪，在實(shí)務(wù)上歷來都有爭議。在此僅對部分學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行介紹。

劉艷紅：用戶自愿的民事授權(quán)行為阻卻處理行為的違法性

劉艷紅教授引用了喻海松法官編撰的案例展開具體分析：某甲從商貿(mào)網(wǎng)站和政府部門公開的企業(yè)信息網(wǎng)上收集企業(yè)公開發(fā)布的信息，包括公司的名稱、產(chǎn)品、經(jīng)營行業(yè)、注冊信息和公司法定代表人、聯(lián)系人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式等。甲將上述信息存入數(shù)據(jù)庫，供他人付費(fèi)查詢使用。甲的行為是否構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪？

在此可以援引個(gè)人信息保護(hù)法的相關(guān)條文作為參照。本法第十三條第一款第（1）項(xiàng)規(guī)定，取得個(gè)人的同意，個(gè)人信息處理者可以處理個(gè)人信息。而根據(jù)本法第四條規(guī)定，個(gè)人信息的處理包括個(gè)人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等。

劉艷紅教授認(rèn)為，雖然甲從形式上都符合犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，比如甲主觀上出于故意，客觀上實(shí)施了未經(jīng)他人授權(quán)或同意即爬取他人信息的行為，尤其是其在爬取后，通過他人付費(fèi)而將爬取到的信息提供給他人，這一行為更是沒有經(jīng)過信息權(quán)人的同意，假設(shè)甲涉案的信息數(shù)量也達(dá)到了立案標(biāo)準(zhǔn)，那么從形式上看，將甲的行為定為侵犯公民個(gè)人信息罪似無疑問。

然而，如果聯(lián)系本罪的法益即信息自決權(quán)分析，既然“信息自決權(quán)是指每個(gè)人自行決定與其個(gè)人相關(guān)的數(shù)據(jù)在應(yīng)用上的權(quán)利，即每個(gè)人都必須知道，他自己的信息對于誰、何時(shí)以及哪些得到了公開”，那么，商貿(mào)網(wǎng)站和政府部門公開的企業(yè)信息網(wǎng)上由其公開的法定代表人或聯(lián)系人的個(gè)人信息，即為當(dāng)事人同意并授權(quán)這些網(wǎng)站予以公開的，這些個(gè)人信息的發(fā)布是經(jīng)過公民個(gè)人自由選擇自己決定的結(jié)果，甲上網(wǎng)爬取這些信息，并沒有侵犯公民個(gè)人信息自決權(quán)，沒有侵犯刑法第二百五十三條之一的保護(hù)法益。因此，甲的行為不應(yīng)構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。

至于如果甲將這些信息又提供給他人的，除相關(guān)權(quán)利人要求“二次授權(quán)”的以外，宜推定存在概括同意，不宜對收集后出售或者提供的行為要求“二次授權(quán)”，不應(yīng)構(gòu)成刑法第二百五十三條之一第1款規(guī)定的出售、提供型侵犯公民個(gè)人信息罪。甲在網(wǎng)上獲取這些信息是源頭行為，出售和提供給他人是下游行為，源頭行為合法，下游行為也不應(yīng)入罪。同樣的道理，對于用戶在微博上自行公開的郵箱、電話號碼、工作或家庭地址以及用戶在單位網(wǎng)站公布的郵箱信息等等，如果使用爬蟲行為予以取得的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定用戶作出了自愿公開的民事授權(quán)行為，因而阻卻爬蟲行為的違法性，爬蟲行為不應(yīng)構(gòu)成犯罪。

進(jìn)一步，劉艷紅教授對網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為進(jìn)行了更為全面而深入的研究，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分別從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)維度加以判斷：

第一步，從形式上來看，通過違反國家法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等有關(guān)收集、處理、利用數(shù)據(jù)信息的規(guī)定，或者行業(yè)規(guī)則即爬蟲協(xié)議的網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為來獲取公民個(gè)人信息的，可以認(rèn)定為“以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息”之“非法”。

第二步，從實(shí)質(zhì)上來看，行為人在權(quán)限許可范圍內(nèi)使用爬蟲行為獲取公民個(gè)人信息的，不屬于“非法”，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪；行為人采取爬蟲行為非法收集的如果是無法識別特定自然人身份的公民個(gè)人信息，即便爬蟲行為性質(zhì)上非法，也不構(gòu)成犯罪。

總之，通過形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷、形式入罪與實(shí)質(zhì)出罪雙重機(jī)制，合理地實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的刑事規(guī)制。

周光權(quán)：不改變信息公開的目的或者用途可以阻卻侵犯公民個(gè)人信息罪的成立

周光權(quán)教授對實(shí)務(wù)中那種一概認(rèn)為“有罪”或者“無罪”的觀點(diǎn)均進(jìn)行了反駁，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)基于法秩序統(tǒng)一原理，對已公開的個(gè)人信息進(jìn)行目的或用途的檢驗(yàn)，提出處理本類案件的合理主張應(yīng)當(dāng)是：獲取、提供已公開的個(gè)人信息但改變信息公開的目的或者用途的，可能成立侵犯公民個(gè)人信息罪。反過來說，獲取、提供已公開的個(gè)人信息但是沒有改變原來的目的或者用途的，不成立侵犯公民個(gè)人信息罪。

此時(shí)需要特別關(guān)注前置法的相關(guān)規(guī)定。如民法典第一千零三十六條強(qiáng)調(diào)，如果行為系對已公開的個(gè)人信息進(jìn)行不合理處理的，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。換言之，民法典允許對已公開的個(gè)人信息進(jìn)行合理的處理，法律只是對于那些“不合理地處理”已公開的個(gè)人信息的行為持反對態(tài)度。民法典的這一態(tài)度在個(gè)人信息保護(hù)法中也得到了貫徹。在此基礎(chǔ)上，周光權(quán)教授具體闡述了可以定罪與不宜定罪的情形：

1.處理已公開的個(gè)人信息可以定罪的情形：第一，明顯違背已公開個(gè)人信息的公開目的的。第二，明顯改變已公開個(gè)人信息的用途的。第三，利用已公開個(gè)人信息實(shí)施可能危及公民人身或財(cái)產(chǎn)安全的違法犯罪行為的。例如，互聯(lián)網(wǎng)公司工作人員將其在工作中獲取的個(gè)人已公開信息出售給體檢機(jī)構(gòu)，以便于后者拓展客源的；再比如，通過公開征信系統(tǒng)獲得他人手機(jī)號之后對個(gè)人進(jìn)行追蹤定位的，使他人的生命、身體陷入危險(xiǎn)。周光權(quán)教授進(jìn)一步認(rèn)為，即便否認(rèn)這些個(gè)人信息屬于個(gè)人隱私，或系依法注冊登記而被公開，也不能阻卻違法性。

2.處理已公開的個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)出罪的情形：第一，針對已公開的個(gè)人信息僅實(shí)施單純獲取或爬取、持有等行為的。由于行為人還沒有將該信息予以批量出售、提供，很難判斷他人后來對于該信息的使用目的是否與個(gè)人公開其信息時(shí)相同，也無法確定信息的用途是否被改變，難以得出行為人侵害被害人法益處分自由的唯一結(jié)論。第二，獲取、提供他人已公開的個(gè)人信息的目的是幫助行為人拓展業(yè)務(wù)的情形。如企業(yè)注冊登記或者將其信息在征信系統(tǒng)中收錄，其目的是為了企業(yè)自身發(fā)展。行為人處理企業(yè)公開信息中包含的個(gè)人信息，如果與該企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展目的相一致的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該處理信息行為具有合理性。第三，獲取、提供他人已公開的個(gè)人信息的目的是為企業(yè)發(fā)展提供貸款等金融支撐的情形。企業(yè)的發(fā)展需要使用支付、結(jié)算器械，向企業(yè)推銷此類產(chǎn)品不違背企業(yè)設(shè)立的目的。

〔文獻(xiàn)來源〕

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