張明楷

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2019年4月9日實施的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)的規(guī)定，“套路貸”，是對以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔?！钡认嚓P(guān)協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀壞隱匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關(guān)違法犯罪活動的概括性稱謂。

“套路貸”一般分為三個步驟:第一步是通過借貸合同形成借貸關(guān)系,第二步是使被害人的借款數(shù)額增加(包括通過制造違約增加被害人的還款數(shù)額) ,第三步是通過各種手段索要“債務(wù)”。不難看出，“套路貸”并不是均成立詐騙罪，也不是均構(gòu)成敲詐勒索罪，而是需要根據(jù)具體情形進行判斷。其中，有的屬于實施欺騙行為，使被害人產(chǎn)生認識錯誤進而處分財產(chǎn)，這種情形構(gòu)成詐騙罪；有的屬于通過威脅手段迫使對方償還本金與高額利息，這種情形構(gòu)成敲詐勒索罪；有的屬于同時使用欺騙方法與威脅手段，使對方既產(chǎn)生認識錯誤也產(chǎn)生恐懼心理進而處分財產(chǎn)，這種情形則是詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合。

例如，2017年10月，董某等4 名被告人經(jīng)合意，在某地成立了盛嘉寶等多家公司，且以“零用貸”“身份貸”等名義，非法對社會不特定人群發(fā)放小額貸款，并招募了風(fēng)控人員、財務(wù)人員和催收人員樊某等11 人。從2017年12月11日至次年1月16日，該集團以盛嘉寶公司和另一家公司名義，分別向367 名、172 名借款人發(fā)放小額貸款。發(fā)放貸款時，董某等人均要求借款人簽訂兩份借款金額均為1.2 萬元(共2.4 萬元)、出借人為空白的借款協(xié)議等系列文書，并分12 期還款，每期向上述兩家公司各還金額800 元，實際則以扣除所謂“資料費、平臺費和前兩期還款”的名義，借款人實際總共只拿到7200 元，并約定了高達3000 元的逾期上門催收費等。在借款人沒有按時還款時，董某等人安排催收人員采取多次電話催促還款、多人上門索要欠款、向借款人的親友同事索要欠款等滋擾方式向借款人施壓。此外，還通過短信、微信辱罵、威脅、恐嚇或伙同其他同類型小額貸款公司催收人員一起上門堵鎖眼、潑油漆等惡劣方式，逼迫借款人雙倍歸還虛高借款和逾期費、上門費等催收費用，或者要求借款人向其他同類型小額貸款公司繼續(xù)借款用于歸還本公司欠款(董某“套路貸”案)。在我看來，董某的行為是詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合，應(yīng)當從一重罪處罰。

不過，特別需要說明的是，不能以“套路貸”概念取代刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。在當前的司法實踐中，出現(xiàn)了一種以非刑法概念取代刑法規(guī)定的現(xiàn)象，典型的便是“套路貸”概念。一些地方的司法機關(guān)認為，只要有“套路”就是詐騙，只要是“套路貸”就構(gòu)成詐騙罪。然而，“套路貸”并不是一個刑法概念，也不是一個犯罪構(gòu)成或者某個犯罪的構(gòu)成要件，更不是一個獨立的罪名。因此，從刑法角度定義“套路貸”對認定犯罪并沒有任何意義，“套路貸”的概念與定義不能成為判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪的法律標準。其一，在認定具體犯罪時，不應(yīng)當先判斷某種行為是否屬于“套路貸”，然后直接得出該行為是否構(gòu)成某種犯罪的結(jié)論。這種判斷方法完全用“套路貸”概念取代了刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，因而明顯違反罪刑法定原則。其二，在認定具體犯罪時，如果一個行為根本不符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，就不能借助“套路貸”的概念使之構(gòu)成犯罪。因為這種做法不是根據(jù)刑法規(guī)定認定犯罪，而是在刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成之外尋找定罪的根據(jù)，但這一根據(jù)不可能是“法律”根據(jù)，同樣違反了罪刑法定原則。其三，在認定具體犯罪時，也不應(yīng)當先判斷某種行為是否屬于“套路貸”，再根據(jù)刑法規(guī)定判斷該行為構(gòu)成什么犯罪。因為在定罪的三段論推理中，大前提只有刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，并不需要借助任何中間概念。例如，一個行為是否構(gòu)成故意殺人罪，只需要直接根據(jù)刑法第二百三十二條的規(guī)定，判斷行為人是否實施了殺人行為、是否造成了殺人結(jié)果，二者之間是否有因果關(guān)系以及行為人是否具有殺人故意，而不需要先判斷行為人的行為是否屬于“暴力”，再判斷該行為是否構(gòu)成故意殺人罪。一個行為是否構(gòu)成故意殺人罪，并不以其是否屬于“暴力”為前提，而且，即使屬于“暴力”也不一定構(gòu)成故意殺人罪。簡言之，“暴力”并不是故意殺人罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)容。既然如此，在認定故意殺人罪時，認定行為是不是“暴力”就是沒有意義的。同樣，刑法中的任何一個法條都沒有“套路貸”概念，任何一個犯罪的成立都不以行為屬于“套路貸”為前提，即使屬于“套路貸”也不一定構(gòu)成犯罪；在刑法規(guī)范中，沒有“套路貸”概念或者說刑法沒有將“套路貸”本身規(guī)定為犯罪的情況下，將“套路貸”作為適用大前提的中間概念以及將案件事實歸納為“套路貸”，都是沒有任何意義的。

由此可見，認定一個行為是否構(gòu)成詐騙罪或者其他犯罪，根本不需要也不應(yīng)當借助“套路貸”這一概念，完全可以而且應(yīng)當直接根據(jù)刑法規(guī)定的詐騙罪的犯罪構(gòu)成，認定一個行為是否構(gòu)成詐騙罪。例如，一個行為是否成立詐騙罪(既遂)，需要逐一判斷行為人是否實施了欺騙行為，對方是否陷入了或者繼續(xù)維持了認識錯誤，對方是否基于認識錯誤處分(或交付)了財產(chǎn)，行為人是否取得或者使第三者取得了財產(chǎn)，被害人是否遭受了財產(chǎn)損失。如果具備了上述要素，就進一步判斷行為人是否具有詐騙故意與非法占有目的；如果得出肯定結(jié)論，行為人的行為就成立詐騙罪(當然，缺乏后幾個要素的，可能成立詐騙未遂)。

再如，敲詐勒索罪的客觀構(gòu)成要件是:行為人實施恐嚇行為→對方產(chǎn)生恐懼心理→對方基于恐懼心理處分財產(chǎn)→行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)→被害人遭受財產(chǎn)損失。一個行為是否成立敲詐勒索罪，首先應(yīng)當直接以上述要素為依據(jù)，判斷案件事實是否具備上述要素；如果不具備上述要素，如行為人向?qū)Ψ匠鼋璎F(xiàn)金后，只是向法院提起訴訟要求行為人歸還借款的，就不可能符合“實施恐嚇行為”這一要素(即使對方害怕被起訴，也不能據(jù)此認為行為人實施了恐嚇行為)，不需要進一步判斷行為人是否具有敲詐勒索的故意與非法占有目的，就能直接得出不構(gòu)成敲詐勒索罪的結(jié)論。對于其他犯罪的認定，也應(yīng)當采取上述判斷方法。不難看出，那種無視刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，直接將刑法沒有規(guī)定的“套路貸”概念作為認定行為構(gòu)成詐騙罪或者敲詐勒索罪的標準的做法，不可能成為認定犯罪的正確方法。

誠然，《意見》規(guī)定了“套路貸”的概念，描述了“套路貸”的手法與步驟。但是，其一，作為司法解釋的《意見》不可能創(chuàng)制一個犯罪構(gòu)成，事實上，《意見》也沒有創(chuàng)制一個犯罪構(gòu)成。其二，《意見》并沒有要求下級司法機關(guān)根據(jù)其所描述的“套路貸”的手法與步驟直接認定行為構(gòu)成犯罪。其三，《意見》更沒有規(guī)定“套路貸”就是詐騙罪。例如，《意見》指出:“‘套路貸’，是對以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂‘借貸’或變相‘借貸’‘抵押’‘擔?！认嚓P(guān)協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀壞隱匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關(guān)違法犯罪活動的概括性稱謂?！憋@然，《意見》并沒有將“套路貸”表述為“相關(guān)犯罪活動的概括性稱謂”，而是表述為“相關(guān)違法犯罪活動的概括性稱謂”。言下之意，一部分“套路貸”只是一般違法行為，而不是說任何“套路貸”都構(gòu)成詐騙罪。再如，《意見》還指出，“套路貸”行為還可能觸犯非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強迫交易、搶劫、綁架等犯罪。因此，應(yīng)當根據(jù)具體案件事實，區(qū)分不同情況，依照刑法規(guī)定確定罪名。這顯然否定了“只要是‘套路貸’就構(gòu)成詐騙罪”的觀點。其四，《意見》明確規(guī)定:“實施‘套路貸’過程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取被害人財物的，一般以詐騙罪定罪處罰?！边@充分說明，并非“套路貸”直接構(gòu)成詐騙罪，相反，司法工作人員仍然需要根據(jù)刑法規(guī)定，具體判斷行為人是否采取了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，騙取他人財物以及主觀上是否具有非法占有目的。其五，《意見》還特別指出，不能將合法的民間借貸歸入“套路貸”。換言之，一般人觀念中的“套路貸”并不都屬于《意見》所規(guī)定的“套路貸”；或者說，一般人觀念中的“套路貸”完全可能屬于合法的民間借貸，即使不是合法的民間借貸，也可能只是一般違法行為。

一般人觀念中的“套路貸”并不一定構(gòu)成犯罪。例如，馮某等人于2017年成立小額貸款公司。2018年3月22日，蔡某某兩次向該公司分別貸款人民幣7000 元、8000 元，但簽訂借款金額分別為14000 元、16000 元的虛高借款合同。該公司以砍頭息、保證金、管理費等名義，向蔡某某事前分別收取1865 元(蔡某某實際得款5135 元)、2280 元費用(蔡某某實際得款5720 元)。馮某事前告知蔡某某，如果未違約按期償還，虛高的金額無須支付；但若違約，虛高的金額將作為違約金、催收費要求蔡某某支付。后蔡某某未按期還款，馮某等人通過打電話、發(fā)短信催討，催討未果后，持虛高的借條上門索債(馮某套路貸案)。在一般人觀念中，馮某等人的行為屬于“套路貸”。但是，馮某等人沒有實施任何欺騙行為，而蔡某某對所有事實與后果清清楚楚。既然如此，就不能認為馮某等人的行為構(gòu)成詐騙罪。一方面，即使這種情形并不屬于正常的民間借貸，也不能認定為詐騙罪。另一方面，馮某等人通過上述方法索債的行為，也不可能構(gòu)成敲詐勒索罪與其他犯罪。

總之，刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成是認定犯罪的法律依據(jù)，是定罪的三段論中的大前提，除此之外的非刑法概念不得作為定罪的三段論中的大前提。司法工作人員完全可能在查明案件事實真相之后，先憑借自己經(jīng)過訓(xùn)練的直覺，得出其行為構(gòu)成某種犯罪的預(yù)判(或假定)，然后再論證案件事實與刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的符合性。這些做法都很正常，并不違反罪刑法定原則。但是，在認定犯罪的任何一個環(huán)節(jié)，都不得以非刑法概念取代刑法規(guī)定。倘若將一個非刑法概念直接作為認定犯罪的依據(jù)，或者在查清事實之后，先得出有罪結(jié)論(或假定)，后來沒有尋找到可能適用的刑法條文，卻依然根據(jù)非刑法概念定罪處刑，則違反了罪刑法定原則?！爸灰恰茁焚J’就構(gòu)成詐騙罪”的觀點，是缺乏罪刑法定主義觀念的典型表現(xiàn)，司法工作人員不得以“套路貸”概念取代刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。