張佳月

摘要：隨著賀建奎等人非法基因編輯事件的持續(xù)發(fā)酵，基因編輯技術(shù)在社會(huì)各界引起廣泛關(guān)注與爭(zhēng)論?；蚓庉嫾夹g(shù)是科技時(shí)代的必然產(chǎn)物，然而對(duì)該技術(shù)引發(fā)的倫理沖突和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)現(xiàn)行法律并無(wú)明確的專門規(guī)范。本文以“基因編輯嬰兒”事件為切入點(diǎn)，探討如何從刑法角度解決基因編輯技術(shù)帶來(lái)的不良后果，以期建立我國(guó)完善的刑法規(guī)制體系。

關(guān)鍵詞：基因編輯 基因編輯嬰兒 倫理沖突 社會(huì)風(fēng)險(xiǎn) 刑法規(guī)制

一、“基因編輯嬰兒事件”的始末

2018年11月26日，即在第二屆人類基因組編輯國(guó)際峰會(huì)前一天，一篇名為《世界首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒在中國(guó)誕生》的報(bào)道，引起了國(guó)內(nèi)外民眾的震怒。該報(bào)道稱，來(lái)自中國(guó)深圳南方醫(yī)科大學(xué)的教授賀建奎宣布，一對(duì)經(jīng)過(guò)基因編輯的雙胞胎嬰兒在中國(guó)順利誕生，她們天然能夠抵抗艾滋病毒。報(bào)道發(fā)布后，短短幾個(gè)小時(shí)，輿論嘩然。在同一天，國(guó)家衛(wèi)健委組織回應(yīng)該事件，稱將依法依規(guī)處理。11月27日，科技部副部長(zhǎng)徐南平表示，本次“基因編輯嬰兒”如果確認(rèn)已出生，則屬于被明令禁止的，將按照中國(guó)有關(guān)法律和條例進(jìn)行處理。中國(guó)科協(xié)生命科學(xué)學(xué)會(huì)聯(lián)合體發(fā)表聲明，堅(jiān)決反對(duì)有違科學(xué)精神和倫理道德的所謂科學(xué)研究與生物技術(shù)應(yīng)用。11月28日，國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)、科學(xué)技術(shù)部共同發(fā)布了關(guān)于“免疫艾滋病基因編輯嬰兒”有關(guān)信息的回應(yīng)：對(duì)違法違規(guī)行為堅(jiān)決予以查處。2019年1月21日，廣東省“基因編輯嬰兒事件”調(diào)查組查明，該事件系南方科技大學(xué)副教授賀建奎為追逐個(gè)人名利，自籌資金，蓄意逃避監(jiān)管，私自組織有關(guān)人員，實(shí)施國(guó)家明令禁止的以生殖為目的的人類胚胎基因編輯活動(dòng)。12月30日，“基因編輯嬰兒”案在深圳市南山區(qū)人民法院一審公開(kāi)宣判。賀建奎、張仁禮、覃金洲等3名被告人因共同非法實(shí)施以生殖為目的的人類胚胎基因編輯和生殖醫(yī)療活動(dòng)，以“非法行醫(yī)罪”分別被依法追究刑事責(zé)任[2]。至此該事件落下帷幕。

二、基因編輯的風(fēng)險(xiǎn)與沖突

（一）基因編輯的風(fēng)險(xiǎn)

要探討基因編輯技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)，首先要弄清楚何為基因編輯?；蚓庉嬍蔷褪菍?duì)目標(biāo)基因及其轉(zhuǎn)錄產(chǎn)物進(jìn)行編輯，實(shí)現(xiàn)特定DNA片段的加入、刪除，特定DNA堿基的缺失、替換等，以改變目標(biāo)基因的序列、表達(dá)量或功能[3]。目前主要的基因編輯技術(shù)有鋅指核酸酶技術(shù)（ZFNs）、轉(zhuǎn)錄激活樣效應(yīng)因子核酸酶（TALEN）、成簇規(guī)律間隔短回文重復(fù)系統(tǒng)（CRISPR/Cas9）等，其中CRISPR 技術(shù)是目前最新也最為通用的基因編輯技術(shù)，其成本低廉，簡(jiǎn)單易用，只需花費(fèi)60美元就可以購(gòu)買到CRISPR技術(shù)所需的基本材料，網(wǎng)絡(luò)上甚至有免費(fèi)獲得這些材料的途徑[4]。基于此，基因編輯技術(shù)有如下風(fēng)險(xiǎn)：第一，該技術(shù)安全性問(wèn)題尚未解決，本身存在風(fēng)險(xiǎn)。這也是研究人員對(duì)于人類基因編輯進(jìn)行臨床試驗(yàn)持謹(jǐn)慎態(tài)度的原因。第二，存在濫用的可能。基于CRISPR易于使用和獲得材料的特點(diǎn)，每個(gè)人都可能成為參與者，這也成為濫用基因編輯技術(shù)的溫床。第三，基因編輯造成的損害是不可逆的，這就意味著更要嚴(yán)格應(yīng)用該技術(shù)。

（二）基因編輯帶來(lái)的倫理沖突

1.沖擊人類主體性

現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展雖然提高了人類存活率并延長(zhǎng)了人均壽命，但生命始終保持了其固有的自然樣態(tài)，常規(guī)醫(yī)學(xué)行為并未實(shí)質(zhì)上干預(yù)生命進(jìn)程和人之原始屬性，而人類基因編輯技術(shù)卻從根本上轉(zhuǎn)變了出生的偶然性或自然狀態(tài)[5]。經(jīng)過(guò)基因編輯的嬰兒，在胚胎階段就被迫接受了編輯，喪失了選擇“正常人生”的權(quán)利。

2.加劇社會(huì)階級(jí)分化

在社會(huì)貧富分化日益嚴(yán)重的今天，任何可能引起社會(huì)不平等的事由，能會(huì)引起媒體和網(wǎng)友的激烈爭(zhēng)論，這也正是人類基因編輯技術(shù)在網(wǎng)上被熱議的原因。從基因?qū)用鎸?duì)下一代進(jìn)行改造，必然會(huì)使富貴階級(jí)躍躍欲試，但其高昂的費(fèi)用卻在一定程度上隔絕了普通人群享受該技術(shù)的可能性。為后代篩選編輯優(yōu)良的基因，這無(wú)疑為社會(huì)階級(jí)固化奠定了基礎(chǔ)，不同階級(jí)的嬰兒自出生起就帶有不同階級(jí)的品性，最終必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)形態(tài)的退化，進(jìn)而引發(fā)更加嚴(yán)重的基因歧視[6]。

3.剝奪下一代選擇權(quán)

基因編輯技術(shù)的后果可能不在當(dāng)代，即便一代人類選擇了基因編輯人類胚胎，而受到影響的后代們是否會(huì)認(rèn)同這種編輯后的無(wú)法改變的人生，是我們不能回避的問(wèn)題?；蚓庉嫷慕Y(jié)果是不可逆的，甚至直接決定下一代的生活和生育，當(dāng)下一代人類意識(shí)到基因編輯的事實(shí)時(shí)，他們已然喪失了選擇的權(quán)利。這種技術(shù)手段影響深遠(yuǎn)，受影響者還沒(méi)有選擇權(quán)，對(duì)人類共同體來(lái)說(shuō)是極不負(fù)責(zé)任的。

4.破壞人類基因庫(kù)

基因編輯的應(yīng)用，雖然可以刪除那些目前看來(lái)生命有害基因，但隨著人類隨意操縱基因，久而久之會(huì)對(duì)個(gè)體生命之獨(dú)特性乃至人類基因庫(kù)之多樣性造成嚴(yán)重?fù)p害，甚至污染人類基因[7]。因此，以現(xiàn)有技術(shù)來(lái)看，必須堅(jiān)守住對(duì)人類基因編輯應(yīng)有的道德底線，謹(jǐn)慎應(yīng)用基因編輯技術(shù)對(duì)人類進(jìn)行改造。

（三）基因編輯帶來(lái)的法益沖突

醫(yī)學(xué)、法學(xué)等不同學(xué)科在對(duì)待“基因編輯嬰兒”事件時(shí)往往存在不同看法和觀點(diǎn)。究其根本原因是各自的價(jià)值判斷不同，背后所代表的利益不同，這就意味著基因編輯必然會(huì)導(dǎo)致利益沖突。在“基因編輯嬰兒”事件中主要涉及三類主體的利益，即個(gè)人、社會(huì)以及人類共同體。個(gè)體利益就是受試者和被實(shí)驗(yàn)者兩類。對(duì)于受試者而言，基因編輯試驗(yàn)的一系列活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)首先取得受試者的“自愿、事前和明確同意”，充分保障其知情同意權(quán)，還應(yīng)當(dāng)保障受試者的生命健康，貫徹最小風(fēng)險(xiǎn)的試驗(yàn)準(zhǔn)則。較為復(fù)雜的是被實(shí)驗(yàn)者，也就是“編輯嬰兒”的權(quán)益保護(hù)問(wèn)題。根據(jù)現(xiàn)行民法典規(guī)定，可以基于“胎兒利益保護(hù)”等侵權(quán)事由提起訴訟要求賠償。但更值得探討的問(wèn)題是，這種基因編輯行為并不是一般意義上的醫(yī)療或生殖輔助行為，受試者是否有權(quán)同意此種基因編輯行為存在正當(dāng)性疑問(wèn)，因而嬰兒的尊嚴(yán)和自主權(quán)也面臨被侵害的風(fēng)險(xiǎn)，此后“基因編輯嬰兒”這類特殊群體的隱私和個(gè)人信息保護(hù)也是必須面臨的問(wèn)題。除個(gè)體層面外，人類基因編輯行為會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)和人類共同體產(chǎn)生不可逆的深遠(yuǎn)影響。不論是基于治療或預(yù)防的目的，基因編輯本質(zhì)上意欲實(shí)現(xiàn)“完美人類”的優(yōu)生學(xué)目標(biāo)。問(wèn)題在于，經(jīng)過(guò)基因編輯的“人造人”很大程度上會(huì)有相似性，這會(huì)使得人類喪失獨(dú)特性，進(jìn)而沖擊人類尊嚴(yán)，本質(zhì)上這是社會(huì)多樣性的問(wèn)題。同時(shí)，基因編輯造就的“超級(jí)人類”可能引發(fā)新一輪的階級(jí)分化、社會(huì)歧視、分配矛盾甚至族群?jiǎn)栴}，這并非杞人憂天。此外，在生殖系基因編輯中，由于此種受編輯基因的遺傳性特質(zhì)，可能對(duì)人類基因庫(kù)或基因池產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的污染風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而對(duì)后代群體的利益造成損害，侵害代際權(quán)益。

三、基因編輯的法律規(guī)制

（一）現(xiàn)行法律規(guī)定與不足

我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)人類基因編輯技術(shù)的法律規(guī)定，散見(jiàn)于行政規(guī)章和規(guī)范性法律文件中。主要包括《基因工程安全管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫(kù)倫理原則》《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》《干細(xì)胞臨床研究管理辦法（試行）》《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》《生物技術(shù)研究開(kāi)發(fā)安全管理辦法》《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》等法規(guī)。其中《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》規(guī)范中，明確規(guī)定非法進(jìn)行人類基因編輯試驗(yàn)的，要承擔(dān)行政責(zé)任。但顯然，現(xiàn)行法律框架中的責(zé)任機(jī)制存在一些不足。

首先，整體而言，我國(guó)對(duì)人類基因技術(shù)問(wèn)題尚未形成全面、系統(tǒng)的法律規(guī)范體系，在基因醫(yī)學(xué)技術(shù)領(lǐng)域甚至還不存在具有法律效力的規(guī)范性規(guī)定，主要是一些技術(shù)管理辦法或倫理指導(dǎo)原則，在法律責(zé)任配置上剛性不強(qiáng)，實(shí)效不夠。

其次，現(xiàn)行的行政規(guī)章和規(guī)范性文件的適用范圍和主要監(jiān)管對(duì)象基本上都是醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，能否適用于個(gè)人擅自實(shí)施人類胚胎基因編輯試驗(yàn)的行為，尚存在一定疑問(wèn)。

再次，沒(méi)有專門的刑事責(zé)任與之相對(duì)應(yīng)，對(duì)人體試驗(yàn)相關(guān)主體的權(quán)益保護(hù)力度不充分。雖然我國(guó)多個(gè)行政規(guī)章和以規(guī)范性文件名義發(fā)布的倫理準(zhǔn)則設(shè)置了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條款，但現(xiàn)行刑法并無(wú)關(guān)于基因編輯技術(shù)的專門罪名與刑罰規(guī)定，所以在整體法秩序上存在著明顯的法律漏洞。這也是前述“基因編輯嬰兒”事件發(fā)生的重要原因。

（二）刑法規(guī)制體系的構(gòu)建

我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)基因編輯行為并無(wú)規(guī)制，討論基因編輯之刑法規(guī)制，主要涉及犯罪化根據(jù)及罪名設(shè)置，其中，犯罪化根據(jù)涉及基因編輯行為之危害法益，罪名設(shè)置涉及類型化罪名或者具體性罪名的選擇。前文已詳述人類基因編輯侵犯的相關(guān)法益，在此基礎(chǔ)上，刑法立法應(yīng)具有以下特點(diǎn)。

1. 出臺(tái)司法解釋

刑事立法存在局限性和滯后性，因此難免存在空白，這時(shí)就需要通過(guò)司法解釋來(lái)彌補(bǔ)法律漏洞。比如可以對(duì)非法行醫(yī)罪中的“醫(yī)療活動(dòng)”進(jìn)行擴(kuò)張解釋，把基因編輯行為包含在此內(nèi)涵中。

2.增設(shè)單獨(dú)罪名

對(duì)于“基因編輯嬰兒事件”中涉及的法律責(zé)任，現(xiàn)有刑法條文并無(wú)相對(duì)應(yīng)的專門罪名。刑法修正案十一在刑法第三百三十六條，即非法行醫(yī)罪后增加一條，作為第三百三十六條之一：“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！辟R建奎等人也是被南山區(qū)人民法院以此罪名定罪量刑，但是有很多學(xué)者持反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為賀建奎等人的行為不符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件。為此，我認(rèn)為國(guó)刑法應(yīng)為人類胚胎基因編輯類似行為設(shè)立單獨(dú)罪名，即人類胚胎基因非法編輯罪，內(nèi)容為：以生育或預(yù)防為目的，對(duì)人類胚胎實(shí)施編輯行為的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。設(shè)立單獨(dú)罪名可威懾潛在的科研投機(jī)分子，避免其出現(xiàn)僥幸心理，意圖腳踩法律灰色地帶蒙混過(guò)關(guān)，導(dǎo)致釀成無(wú)法挽回的事態(tài)。同時(shí)讓打擊人類胚胎基因編輯行為的司法機(jī)關(guān)做到有法可依，嚴(yán)格遵循“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的基本刑法原則，讓刑事法治貫徹落實(shí)下去。

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西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院