吳凡

在我國，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)受到保護，但其法律屬性尚無定論。目前，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)糾紛多發(fā)于競爭法領(lǐng)域。本文中，筆者將結(jié)合代理的“飯友APP”案件、“鷹擊系統(tǒng)”案等涉及互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的不正當(dāng)競爭案件，淺談對互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的思考。

互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)競爭的根源

第一，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)正在集中。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的價值在很大程度上尚取決于用戶數(shù)量，而不完全取決于產(chǎn)品本身。當(dāng)一款互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的用戶數(shù)量達到一定量級，它便具備了繼續(xù)生存、壯大的能力，甚至可以占據(jù)其所在細分類的絕大份額，并通過協(xié)同、輔助產(chǎn)品，不斷向其他細分類拓展，形成贏家通吃的局面。

在用戶適應(yīng)一款網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，且該產(chǎn)品具備一定用戶規(guī)模的情況下，用戶權(quán)衡既有產(chǎn)品與更換新產(chǎn)品所需的學(xué)習(xí)成本之后，往往會停留在既有產(chǎn)品之上，即形成了互聯(lián)網(wǎng)鎖定效應(yīng)，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)也隨之集中。

第二，互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)是互聯(lián)互通。早在迅雷公司與暴風(fēng)公司的不正當(dāng)競爭糾紛中，法院就論述道，“考慮到互聯(lián)網(wǎng)的特殊性，對于網(wǎng)絡(luò)上已有信息的充分、自由利用，符合互聯(lián)網(wǎng)‘互聯(lián)互通的本質(zhì)特征，能夠使得信息得到快速流通，有利于實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)信息分享的根本價值?！?/p>

互聯(lián)網(wǎng)打破了行業(yè)之間的物理、地理界限，萬物互聯(lián)則進一步?jīng)_淡了行業(yè)界限。自然人、法人和非法人組織都可以加入互聯(lián)網(wǎng)市場，成為反不正當(dāng)競爭法所指的經(jīng)營者，從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)。

第三，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)集中與共享的“沖突”?；ヂ?lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的集中，有利于數(shù)據(jù)資源的整合和高效利用，與此同時，初創(chuàng)平臺或體量較小的平臺則更渴望數(shù)據(jù)的共享。隨著逐個吸引用戶并累積數(shù)據(jù)的成本不斷抬高，新加入互聯(lián)網(wǎng)市場的主體要想分一杯羹，便繞不開“獲取數(shù)據(jù)”這一問題。在互聯(lián)網(wǎng)存量市場，用戶及用戶數(shù)據(jù)集中在部分平臺，這部分平臺的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)如何形成有效的資源流轉(zhuǎn)，是目前互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的核心問題之一。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的正當(dāng)性判斷

第一，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)權(quán)益歸屬不是正當(dāng)性判斷的起點。在以往涉及互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽的案件中，“免費+廣告”商業(yè)模式的可保護性往往成為正當(dāng)性判斷的起點，是一種權(quán)利保護的判斷思維。然而，反不正當(dāng)競爭法是以管制不當(dāng)競爭行為的方式，維護競爭秩序，在性質(zhì)上有別于權(quán)利保護式的知識產(chǎn)權(quán)法。

在“海帶配額”案件中，最高人民法院闡明，在反不正當(dāng)競爭案件中，某種利益應(yīng)當(dāng)受到保護并不構(gòu)成該利益的受損方獲得民事救濟的充分條件。在大眾點評案判決中，法院認為使用或利用不受法定權(quán)利保護的信息是基本的公共政策，也是一切技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新的基礎(chǔ)，否則將在事實上設(shè)定了一個“勞動成果權(quán)”。

互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)尚未構(gòu)成一項新的財產(chǎn)權(quán)，單純從權(quán)益歸屬、權(quán)益保護的角度出發(fā)，也難謂符合反不正當(dāng)競爭法的要求。在自由競爭的空間中，違反自愿、平等、公平、誠信的原則，違反商業(yè)道德的行為，才是反不正當(dāng)競爭法。反不正當(dāng)競爭法的底層邏輯不是將權(quán)益作為出發(fā)點，而是認定涉訴行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為之后，相關(guān)利益才成為受到保護的利益。

第二，數(shù)據(jù)獲取方式是判斷正當(dāng)性的切入點之一?；诜床徽?dāng)競爭法有限補充保護的功能，對于專門法已經(jīng)進行全面保護的領(lǐng)域，原則上不再適用反不正當(dāng)競爭法進行額外保護，要留有自由競爭的空間。市場經(jīng)濟在資源配置中起決定性作用，自由的市場競爭能夠優(yōu)化市場資源的配置。除了競爭的自由外，競爭的公平、有序也是我們所追求的價值，是正當(dāng)競爭的體現(xiàn)。

互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)領(lǐng)域的競爭集中體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)鎖定效應(yīng)與互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通的“沖突”。在筆者代理的“飯友APP”案件、“鷹擊系統(tǒng)”案件中，有數(shù)據(jù)需求的一方均選擇了通過技術(shù)手段，從享有數(shù)據(jù)的一方獲取大量互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)。在兩起案件中，法院均主要著眼于互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的獲取方式。

法院從平衡經(jīng)營者利益與公共利益的角度出發(fā)，將互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)分為“公開數(shù)據(jù)”和“非公開數(shù)據(jù)”。對于未設(shè)定訪問權(quán)限的數(shù)據(jù)，應(yīng)屬向公眾公開的數(shù)據(jù)，對于通過登錄規(guī)則或其他措施設(shè)置了訪問權(quán)限的數(shù)據(jù)，則應(yīng)屬于非公開數(shù)據(jù)。當(dāng)獲取非公開數(shù)據(jù)時，只能利用技術(shù)手段破壞或者繞開訪問權(quán)限，而此種行為顯然具有不正當(dāng)性。

第三，數(shù)據(jù)使用方式對正當(dāng)性判斷的影響。無論是公開數(shù)據(jù)還是非公開數(shù)據(jù)，如果獲取數(shù)據(jù)的行為存在不正當(dāng)性，那么將這部分數(shù)據(jù)進行展示和分析的后續(xù)使用行為，則因數(shù)據(jù)來源不合法而不具有正當(dāng)性之基礎(chǔ)。公開數(shù)據(jù)更易合法取得，或者說證明被告系非法獲取公開數(shù)據(jù)難度較大，因此，在實踐中，雙方爭議的焦點可能在于使用公開數(shù)據(jù)的行為是否正當(dāng)。

公開數(shù)據(jù)屬于互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)這一競爭資源的重要部分，是平臺經(jīng)過長期經(jīng)營所積累的重要資源，能夠幫助企業(yè)維持在相關(guān)市場的競爭優(yōu)勢。此類數(shù)據(jù)的公開性并不意味著數(shù)據(jù)可以被隨意使用，也不意味著有數(shù)據(jù)需求的一方可以取得與享有數(shù)據(jù)的平臺一方相一致的地位。

如果以對平臺構(gòu)成實質(zhì)性替代的方式，直接搬運、使用公開數(shù)據(jù)，那么即便是合法途徑獲得的公開數(shù)據(jù)，也因數(shù)據(jù)使用方式超過了必要限度而具有不正當(dāng)性。

相較于搬運式的使用，更具有爭議的使用方式是加工為數(shù)據(jù)產(chǎn)品。在互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案件中，部分被告辯稱其對數(shù)據(jù)產(chǎn)品有創(chuàng)造性的勞動故其行為具有正當(dāng)性，但事實上，被告辯稱的“創(chuàng)造性勞動”是根據(jù)自身平臺的性質(zhì)、服務(wù)的特點，對數(shù)據(jù)進行了少量的整合，如將平鋪式的展示方式變更為層疊式的展示方式，從按熱度排序變更為按時間排序，利用文本比對統(tǒng)計特定關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果等。這些初級的數(shù)據(jù)篩選和整合，無法達到深度清洗、提煉并脫離原始數(shù)據(jù)形態(tài)的高度，與搬運式的使用方式本無本質(zhì)的差異，仍是對原有數(shù)據(jù)的同質(zhì)替代。

互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的利益平衡

反不正當(dāng)競爭法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。反不正當(dāng)競爭法調(diào)整經(jīng)營者、消費者、社會整體的競爭秩序，因此，個案商業(yè)道德的認定需結(jié)合反不正當(dāng)競爭法的價值位階，即蘊含了競爭秩序維護、消費者保護以及有效競爭的綜合價值來衡量。

互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)從產(chǎn)生到商業(yè)化，有數(shù)據(jù)的提供者、收集者、消費者等主體參與其中，涉及到了數(shù)據(jù)獲取、數(shù)據(jù)使用、數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)質(zhì)量等多方面。隨著互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)商業(yè)化的進程不斷推進，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)作為一種新型生產(chǎn)要素，正在更為深刻地影響著競爭秩序和各方利益。相較于傳統(tǒng)的商業(yè)模式，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)商業(yè)化的背景之下，我們需要用更為宏觀的視角審視競爭優(yōu)勢的變化。

在反不正當(dāng)競爭法的框架之下討論互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)，既要保證當(dāng)前良性有序的競爭秩序，又要為新興商業(yè)模式的發(fā)展留有空間。判斷使用他人互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的行為是否違反公認的商業(yè)道德，需要在考慮產(chǎn)業(yè)發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境所具有信息共享、互聯(lián)互通特點的基礎(chǔ)上兼顧各方利益，既要考慮信息獲取者的財產(chǎn)投入，還要考慮信息使用者自由競爭的權(quán)利，以及公眾自由獲取信息的利益，遵循利益動態(tài)平衡保護原則，在利益平衡的基礎(chǔ)上劃定行為的邊界。

（作者供職于北京市融泰律師事務(wù)所）

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