徐小安

關(guān)鍵詞：社會保險;經(jīng)濟補償;社保待遇;合同無效

中圖分類號：D922.591文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2021）06 — 0104 — 03

引言

由于眾所周知的原因，現(xiàn)實中很多用人單位和員工都不愿意繳納社會保險，為了規(guī)避不繳社保的法律責任，雙方一般都會通過某種書面形式來明確不繳社保是勞動者自愿的行為。常見的書面形式包括由勞動者單方出具關(guān)于要求不繳納社保的聲明、勞動者在入職登記表或勞動合同中明確表示自愿不繳納社保，或者雙方簽訂專門協(xié)議約定不繳納社保等等。勞動者自愿不參加社會保險，不僅影響到勞動者未來享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)等待遇，還會由此引發(fā)一系列法律問題。在當前勞動法司法實踐中常見的問題有三個：一、這種協(xié)議或聲明是否有效？二、勞動者作出自愿不繳社保的意思表示后，又以用人單位未依法為其參加社會保險為由提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償?shù)?，能否獲得支持？三、因未繳社保而給勞動者造成的養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)等保險待遇損失，應(yīng)由誰來承擔？本文試就以上幾個問題在實務(wù)中的具體解決方式作一些歸納、梳理和分析。

一、勞動者自愿不參加社會保險的聲明或協(xié)議是否有效？

一種意見認為無效。參加社會保險是勞動者和用人單位共同的義務(wù)，《中華人民共和國社會保險法》第四條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位和個人依法繳納社會保險費，有權(quán)查詢繳費記錄、個人權(quán)益記錄，要求社會保險經(jīng)辦機構(gòu)提供社會保險咨詢等相關(guān)服務(wù)”。繳納社保是強制性規(guī)定，任何一方或雙方以聲明或協(xié)議的形式約定不繳納社保違反了法律的強制性規(guī)定，是無效的。勞動者或用人單位任何一方均可以隨時要求撕毀協(xié)議，補繳社保。

一種意見認為有效?！吨腥A人民共和國憲法》第四十五條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”?？梢?，參加社會保險對勞動者個人而言是一項權(quán)利，對用人單位來說才是義務(wù)。繳納社保的強制性意義是僅對用人單位而言，對勞動者而言只能是鼓勵、提倡。勞動者如果自身愿意放棄社保權(quán)益，國家也沒有法律依據(jù)予以干涉。沒有任何法律條文明確規(guī)定參加社保是勞動者的義務(wù)。假如有的勞動者自身收入已經(jīng)足夠優(yōu)渥，眼前無慮，通過商業(yè)保險和理財手段也能做到后顧無憂，有什么理由非要強制他去參加回報相對并不豐厚的社會保險呢？因此把參加社保理解為勞動者的強制性義務(wù)無論在法律上還是情理上都是說不通的。

一種意見認為一定條件下有效。如果不繳社保并非出自勞動者真實意愿，而是用人單位利用優(yōu)勢地位迫使員工“自愿”放棄，則侵害了勞動者的法定權(quán)利，此種情形下當屬無效。例如實踐中有的用人單位事先擬定統(tǒng)一的格式文本或格式條款，引誘或迫使勞動者簽訂，此時即使勞動者簽署了也是出于工作原因違心而為，當然無效。但如果用人單位能證明放棄繳納社保確系勞動者真實意思表示，則屬于其自主處分權(quán)利的行為，應(yīng)認定為有效。實踐中有的勞動者在家鄉(xiāng)已有農(nóng)?；虺擎?zhèn)居民綜合保險，且年齡已偏大，其據(jù)此提出不再繳納社保也情有可原。勞動者出于真實意愿要求放棄繳納社保的情形客觀上是大量存在的，如果一律認定為無效勢必與有違勞動者的主觀意愿。

目前的司法實踐基本都傾向于第一種觀點，即一律認定為無效。例如《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第25條規(guī)定〔1〕，用人單位與勞動者約定不繳納社保，若勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其參保的，用人單位必須在合理期限內(nèi)辦理。這一規(guī)定表明，不繳社保的約定是無效的，勞動者隨時可以反悔。

筆者也贊同第一種觀點。約定不繳社保，與頂層設(shè)計相違背，也與法律規(guī)定相沖突，注定只能是“君子協(xié)議”，任何一方均有反悔的權(quán)利。在當前全國范圍內(nèi)社?；鹁o張、社保轉(zhuǎn)稅的形勢下，自愿不繳納社保的行為顯然為大局所不容。

二、勞動者作出自愿不繳社保的意思表示后，又以用人單位未依法為其參加社會保險為由提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償?shù)?，能否獲得支持？

《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同。此種解除屬特別解除，勞動者有權(quán)要求用人單位支付經(jīng)濟補償。但如果未繳納社會保險費是出于勞動者自愿，勞動者主張經(jīng)濟補償還能否獲得支持呢？實踐中也有不同的觀點。

一種觀點認為不應(yīng)支持。勞動者既已自愿放棄參加社會保險，后又以此為由解除合同并主張經(jīng)濟補償，有違誠實信用原則，對用人單位而言也不公平。用人單位在此過程中并無惡意，不存在迫使勞動者解除勞動合同的前提。浙江省高院即持此觀點〔2〕。

一種觀點認為應(yīng)當支持。例如北京高院的指導(dǎo)意見認為〔3〕：依法繳納社會保險是勞動法規(guī)定的用人單位與勞動者的法定義務(wù)，即便是因勞動者要求不為其繳納社會保險，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定主張經(jīng)濟補償?shù)模詰?yīng)予支持。不問任何原因，只要存在未依法參保的事實，用人單位就應(yīng)支付經(jīng)濟補償。這一觀點可謂將自愿不參保的去路徹底堵死。

一種觀點認為有條件支持?！稄V東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第25條規(guī)定〔4〕：“用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續(xù)或?qū)⑸鐣ｋU費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內(nèi)拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償，應(yīng)予支持”。即勞動者在根據(jù)第三十八條規(guī)定，行使解除權(quán)之前須先行向用人單位明確提出參加社保，如經(jīng)此程序后用人單位仍不予辦理，則可以獲得經(jīng)濟補償;反之若未經(jīng)此程序，則不能獲得經(jīng)濟補償。此種模式被稱之為“催告前置型被迫解除”。另外，上海高院雖未明確提出“催告程序”，但亦強調(diào)要考慮未繳社保的客觀原因，要考慮用人單位是否有主觀惡意，遵循合法、合理、公平的原則處理〔5〕。

筆者認為無論是第一種觀點和第二種觀點都有偏頗之處，第一種觀點未考慮到自愿放棄參保的效力問題，使勞動者失去自救途徑;第二種觀點未考慮到未繳社保的勞動者自身過錯原因，對用人單位苛責過甚。而第三種觀點則將不繳社保的行為與主張經(jīng)濟補償?shù)男袨榉謩e評價，著重考察解除勞動合同的原因及其過錯，既賦予了勞動者自救的機會，也照顧到用人單位的利益;既維護了誠實信用的原則，也維護了法律的正確實施，應(yīng)該說是當前最合理最妥善的做法。

三、因未繳社保而給勞動者造成社會保險待遇損失，將由誰來承擔？

如因用人單位原因未依法為勞動者繳納社會保險費，造成勞動者養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)等待遇損失的，由用人單位承擔賠償責任，這一點毫無疑問，相關(guān)法律法規(guī)均有明確規(guī)定。但若未繳社保的原因是因為勞動者自愿，由此造成的社保待遇損失是否仍由用人單位來承擔呢？司法實踐中則有三種不同的觀點：

一種認為應(yīng)該由用人單位承擔。理由仍然是基于參加社保是用人單位和勞動者共同的法定義務(wù)，勞動者自愿不參保的行為無效，且用人單位有條件不經(jīng)勞動者同意直接從其工資中扣繳社保費，故勞動者的自愿行為不構(gòu)成用人單位為其參保的障礙，用人單位對此負有全部過錯，理應(yīng)承擔賠償責任。

另一種觀點則認為不應(yīng)由用人單位承擔。理由是用人單位未為勞動者參保是基于勞動者的要求，用人單位自身并無過錯。勞動者在選擇不參保時就理應(yīng)對相應(yīng)的后果有所預(yù)見，用人單位也會就此進行充分的提示，勞動者仍愿意選擇不參保，說明其愿意為此承擔相應(yīng)的風險。參加社會保險固然是強制性的，但放棄保險利益并不是強制性的。法律雖然不允許自愿放棄參加社會保險，但并不禁止放棄保險利益。要將參加社保的行為跟獲得保險待遇的后果區(qū)分開來，前者是一種接受行政管理的行為，必須要遵守，而后者則是純物質(zhì)利益范疇的事項，是可以放棄的。正如實踐中有的勞動者因工負傷后選擇放棄申請工傷保險待遇而自行與用人單位協(xié)商一樣，物質(zhì)利益是可以自愿放棄的，故勞動者通過自愿不參保的方式預(yù)先放棄保險待遇并不違法。如果強行要求用人單位承擔勞動者自愿放棄的物質(zhì)利益，反而與法理不符。

第三種觀點則認為應(yīng)由勞動者與用人單位分擔。參加社保是勞動者與用人單位共同的法定義務(wù)，無論是以聲明形式還是以協(xié)議形式約定不繳納社保，最終都要依賴勞動者與用人單位共同執(zhí)行才能實現(xiàn)，故對于勞動者社保待遇損失的造成，雙方都有過錯，應(yīng)根據(jù)過錯大小各自承擔相應(yīng)的責任。即無須勞動者全部自負，也無須用人單位獨自賠償，而是由雙方分擔。

以上三種觀點在實踐中都有生效裁判支持，尤其第三種還曾有典型案例為證。例如廣州中院2017年5月發(fā)布的勞動爭議典型案例中的《王某訴廣州市某清潔服務(wù)有限公司勞動爭議案》即是〔6〕。王某與廣州某清潔服務(wù)有限公司簽訂勞動合同時簽署了一份《聲明》，大致內(nèi)容為“確認本人在家鄉(xiāng)已經(jīng)購買了社保，現(xiàn)強烈要求公司放棄為本人購買所有社保，一切后果由本人自負”。后王某因病住院產(chǎn)生醫(yī)療費48716.66元，經(jīng)醫(yī)保機構(gòu)核定屬于醫(yī)保統(tǒng)籌應(yīng)支付部分為33063.04元。王某要求公司賠償其未報銷的醫(yī)療費。一審法院判決清潔公司無需支付王某醫(yī)療費用。二審法院認為，《中華人民共和國社會保險法》第二十三條規(guī)定：“職工應(yīng)當參加職工基本醫(yī)療保險，由用人單位和職工按照國家規(guī)定共同繳納基本醫(yī)療保險費”。用人單位和勞動者不履行參加基本醫(yī)療保險的法定義務(wù)都需承擔相應(yīng)的法律責任，雙方約定無須繳納社保并不產(chǎn)生免除承擔不履行法定義務(wù)造成損失的法律責任的不利后果。醫(yī)療保險費由職工個人支付和用人單位負擔兩部分組成，清潔公司與王某均未依法履行參加職工基本醫(yī)療保險并支付保險費的法定義務(wù)，均有過錯。據(jù)此，二審法院改判王某與清潔公司對此造成的醫(yī)療待遇損失各自承擔50%的責任。

筆者更愿意接受第三種觀點?！吨腥A人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。無論是勞動者單方聲明不繳社保還是勞資雙方約定不繳社保，只要實際履行了聲明或約定，就體現(xiàn)了雙方的合意，就具有合同的性質(zhì)。合同被認定無效后，對于無效所造成的損失，根據(jù)合同法規(guī)定要考究是單方過錯還是雙方過錯才能確定責任如何承擔。勞動者明知放棄社保會對自己的未來的社保待遇造成損失，仍選擇放棄;用人單位明知繳納社保具有強制性且有條件單方扣繳社保費，仍接受勞動者要求不繳社保，導(dǎo)致合同無效，顯然雙方均有過錯，由此造成的社保待遇損失雙方應(yīng)當分擔。第一種觀點沒有考慮到勞動者自身的原因，而一味將板子打到用人單位身上，客觀上也會制造勞資雙方的互不信任。第二種觀點沒有考慮到合同無效的前提。以勞動者已預(yù)先放棄為由判定勞動者自負其責，實際上是以雙方的約定為依據(jù)，等于間接承認了不繳社保約定的有效性，與合同無效的大前提不符。第三種觀點既維護了參加社保的強制性，確認了不繳社保約定的無效，又在確認無效的基礎(chǔ)上作出了符合合同法精神的處理，也不會引起用人單位的強烈反彈，勞動者種瓜得瓜亦無話可說。筆者認為在當前不繳社保原因較為復(fù)雜的形勢下，這種能夠兼顧法律效果和社會效果的處理方式確實配得上“典型”二字。

結(jié)語

社保問題錯綜復(fù)雜，勞動者自愿不繳社保自有其生存的土壤。立法層面要做的是如何鏟除這種土壤，讓自愿不繳社保的“惡之花”無法開放;司法層面要做的則是正視這種“惡之花”產(chǎn)生的客觀原因，正確適用法律，作出能讓雙方都心悅誠服的判決，使“惡之花”不會再結(jié)出“惡之果”。任何機械適用法律條文、脫離客觀實際、討好其中一方的做法都是于事無補的，都是在制造“惡之果”。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕浙江高院民一庭2012年發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》第11條.

〔2〕北京高院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會2017年發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第25條.

〔3〕粵高法（2012）284號文.

〔4〕上海高院《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法<2009>73號）.

〔5〕廣州中院2017年發(fā)布的《廣州法院勞動爭議典型案例（2014-2016）》.

〔責任編輯：張 港〕