張碩

摘 要：在科技發(fā)展的大背景下，我國出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)金融等新金融模式，雖然在政府的高度重視下，我國企業(yè)融資難題得到了一些緩解，但中小微企業(yè)融資“門檻高”的問題還是存在。以“非法吸收公眾存款罪”“刑事案由”為檢索條件在中國裁判文書進(jìn)行檢索，除去2013年以前文書收錄不全故不能作為參考的結(jié)果，相關(guān)案件文書從2014年的2022份增至2019年的13566份，2020年雖有下降但也有13000余份，文書數(shù)量雖不能準(zhǔn)確說明問題所在，但檢索結(jié)果讓我們不禁思考。為此，本文在融資難背景下非法吸收公眾存款罪適用邊界進(jìn)行探索。

關(guān)鍵詞：非法吸收公眾存款罪;融資難;適用問題;限縮

中圖分類號：D9???? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A????? doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.32.057

我國探索進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)后，民間資本開始活躍起來，一些個人或集體急需資金進(jìn)行經(jīng)營活動，出現(xiàn)了許多相關(guān)案件，例如，1997年福建泉州典當(dāng)行非法吸收公眾存款案、1998年四川副食合作商店非法吸收公眾存款案。這些案件呈現(xiàn)出受害者覆蓋面廣、造成惡劣社會影響、嚴(yán)重擾亂我國經(jīng)濟(jì)秩序的特點，1997年非法吸收公眾存款罪被寫入《中華人民共和國刑法》。在經(jīng)濟(jì)“邁大步”發(fā)展的過程中，中小微企業(yè)融資難的問題一直突出存在，“孫大午案”等非法吸收公眾存款案相繼出現(xiàn)，引起學(xué)界的爭論，劉憲權(quán)認(rèn)為如果用粗暴地方式禁止所有未經(jīng)批準(zhǔn)的集資活動，那么我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展所產(chǎn)生的合理資金需求就無法被滿足。為此，本文在融資難背景下非法吸收公眾存款罪適用邊界進(jìn)行探索。

1 非法吸收公眾存款罪四個特征認(rèn)定問題

2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定除去刑法中有規(guī)定的外，同時滿足四個條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，這四個條件分別為：未經(jīng)相關(guān)依法批準(zhǔn);公開形式向社會宣傳;承諾一定時間歸還本金、利息或是給予相應(yīng)回報;針對社會不特定對象吸收資金。從中國裁判文書網(wǎng)查閱相關(guān)文書，司法機(jī)關(guān)對非法性的認(rèn)定往往是用“未經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)”一筆帶過。筆者認(rèn)為，吸收資金用于實體經(jīng)營和吸收資金用于高利放貸不能都表述為“未經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)”而認(rèn)定滿足非法性，吸收資金用于實體經(jīng)營的行為本身就不需要相關(guān)部門的批準(zhǔn)，只要信息披露充分，此種行為很可能“跳出”犯罪圈。

實踐中，司法機(jī)關(guān)對公開向社會宣傳的認(rèn)定往往也是形式化的。筆者認(rèn)為，將“口口相傳”認(rèn)定為公開宣傳是不恰當(dāng)?shù)模肮_向社會宣傳”是指被告人通過分發(fā)傳單、向不特定對象電話介紹、開推介會等形式傳播募集資金的消息，而案件中被告人往往是通過“口口相傳”的方式來進(jìn)行資金的吸收，這種方式下，被告人本身就無法控制消息傳播的廣泛性，甚至在有些案件的判決書中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為非法集資的行為最終都會呈現(xiàn)出固定的集資數(shù)額和固定的集資群體，集資數(shù)額和投資人數(shù)的多少均不影響非法集資行為本身的社會性和公開性。

筆者認(rèn)為，將利誘性作為非法吸收公眾存款罪的特征是沒有必要的，只要涉及社會經(jīng)濟(jì)活動，就有“利”的存在，不能將利誘性作為構(gòu)成刑事犯罪的條件，經(jīng)濟(jì)社會中，民間借貸等活動都涉及利誘性，案件既不能憑借利誘性就認(rèn)定被告人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，也不能憑借利誘性區(qū)分合法或非法的經(jīng)濟(jì)活動，只要在信息披露過程中不存在欺騙性，那么吸收資金方和被吸收資金方就是達(dá)成了合意，這種行為若是需要刑法的規(guī)制，則將會擴(kuò)大“犯罪圈”，可能會造成社會治理“刑法過度化”。

非法吸收公眾存款罪的第四個特征是社會性，即被告人吸收的資金來自社會不特定公眾，社會性的特征是從吸收資金的對象來認(rèn)定，公開性的特征是從宣傳的對象來認(rèn)定，筆者認(rèn)為，此兩種特征會因為缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致實踐中非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)大適用，實踐中判斷吸收資金的對象是否是親友或單位內(nèi)部人員難度較大，公開性和社會性的認(rèn)定無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，在司法實踐中造成的問題是：只要金額大、受害人數(shù)多，司法機(jī)關(guān)就能擴(kuò)大公開性和社會性的認(rèn)定范圍。

2 非法吸收公眾存款罪主觀方面認(rèn)定問題

陳興良認(rèn)為只有符合犯罪主觀構(gòu)成才能認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。實踐中，司法機(jī)關(guān)對非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定往往缺少對被告人犯罪主觀方面的認(rèn)定。筆者認(rèn)為，如果被告人在披露集資信息時不存在欺騙性，且集資信息披露完整、真實，令投資者在知悉經(jīng)營活動、了解風(fēng)險范圍的情況下出資，那么被告人的行為就不構(gòu)成犯罪。在現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)社會中，投融資行為較為普遍，如果被告人集資用于正常經(jīng)營，投資者也在知曉必要信息的情況下出資，最后投資失敗造成利益損失，司法機(jī)關(guān)僅僅以金額較大、無法及時清退為由就認(rèn)定被告人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的話，這就違反了刑法的必要性原則。

西方國家公開集資活動屬于直接融資范疇，一般由證券法管轄。美國的“未注冊開展投資公司業(yè)務(wù)”等行為與我國非法吸收公眾存款行為有類似之處，這些行為一般都由證券交易監(jiān)督委員會管轄，只要投資過程中，融資者沒有像龐氏騙局的涉案人一樣設(shè)立虛假公司、制造虛假項目吸引公眾投資，一般就不會被認(rèn)定為刑事犯罪。美國對集資行為的管控是較為放松的，相關(guān)法案甚至承認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)小額集資，即使采用公開募集的方式也是被允許的，但所有公開集資都有一個前提，即集資人在發(fā)布公開募集資金的消息時，必須向集資對象公開所有相關(guān)信息，在集資的過程中，集資對象是否具有投資能力也是需要被重點審核的，如果集資對象不具備承受風(fēng)險的能力，那么他將成為不合格的投資者，會被認(rèn)定無法參與此次的投資。

3 非法吸收公眾存款罪吸收資金用途認(rèn)定問題

2017年《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》第8條規(guī)定將及時清退集資資金作為出罪標(biāo)準(zhǔn)，雖然“及時清退”的規(guī)定不夠具體，但從此規(guī)定能看出，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪時，要將吸收資金的用途作為重要的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，從案件判決書中可以發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定非法吸收公眾存款罪時往往會忽略被告人吸收資金的用途，或是不將資金用途作為認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的重點。筆者注意到，一部分案件的判決書中對被告人吸收資金的用途只字未提，大部分案件只是提到一部分資金甚至是一小部分資金的用途，是否能及時清退資金也不會成為被告人出罪的標(biāo)準(zhǔn)。司法機(jī)關(guān)認(rèn)定非法吸收公眾存款罪即對該罪四個特征的認(rèn)定，且認(rèn)定時無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，多流于形式，案件的關(guān)注點都在資金數(shù)額的大小和涉及人數(shù)的多少。筆者在研究非法吸收公眾存款罪案件時發(fā)現(xiàn)，2007年黃克某被控非法吸收公眾存款宣告無罪案中，司法機(jī)關(guān)結(jié)合吸收資金對象等相關(guān)案情認(rèn)為被告人黃克某吸收資金大部分用于生產(chǎn)經(jīng)營，認(rèn)定其犯非法吸收公眾存款罪不能成立，但更多的案件中，即使被告人只是吸收單位內(nèi)部員工資金或是親戚朋友的資金，并將大部分甚至全部資金用于正常生產(chǎn)經(jīng)營，也還是被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。認(rèn)定非法吸收公眾存款罪時如果缺乏對吸收資金用途的認(rèn)定，那么會造成非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)張適用。