王曼璐

摘 要：近年來互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)急劇發(fā)展，區(qū)塊鏈已開始進入美國法院，跨國間的貿(mào)易、投資等越來越便捷，帶來了極大的便利同時也給國家司法實踐帶來了很多挑戰(zhàn)。電子證據(jù)在民事訴訟中的地位，效力本身就存在著許多問題，跨境的電子證據(jù)取得也受到諸多限制，國內(nèi)對于域外取得的電子證據(jù)缺少相關(guān)立法，取證主體、取證方式、證據(jù)效力方面都沒有明確而全面的規(guī)定，使域外電子證據(jù)的適用更加困難。本文結(jié)合電子證據(jù)的域外取證問題、把分析的重點放在民事訴訟中域外獲得的電子證據(jù)在合法性、證明力、真實性以及效力方面的問題，并提出了一些建議。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù);域外取證;民事訴訟

中圖分類號：D9???? 文獻標識碼：A????? doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.32.055

1 電子證據(jù)域外取證的淵源

網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)為域外取證提供了全新的視角和途徑。利用電子技術(shù)，將傳統(tǒng)的與外取證請求書送達方式演變成將證據(jù)通過電子郵件等方式傳送。紙質(zhì)版的證據(jù)變成了數(shù)字電文的形式，給各國政府、司法機關(guān)以及當事人節(jié)省了極大的人力物力交通資源的同時，也增加了新的問題。域外電子取證所得到的數(shù)字電文形式的證據(jù)，也就是電子證據(jù)，是否可以當作證據(jù)使用——即電子證據(jù)是否具有合法性，它的效力如何，獲取方式有哪些，其增刪查改的基本操作又有著怎樣的法律含義，涉及的法律沖突，都值得研究與探索。

1.1 有關(guān)電子證據(jù)域外取證的法律

修改前的三大訴訟法將證據(jù)分為7大類別，這種分類方法構(gòu)成了司法實務(wù)操作的基礎(chǔ)，我國《刑事訴訟法》和一些相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件中的一些原則性規(guī)定雖然實際的操作可能性不大，但仍然肯定了電子證據(jù)的地位及有效性。電子證據(jù)作為我們國家承認的證據(jù)形式，自然包含在證據(jù)的范圍內(nèi)，雖然電子證據(jù)作為證據(jù)有其特殊性，但不能因此就否認域外取得的電子證據(jù)作為國際民事訴訟中合法證據(jù)的可能性。我國于1997年加入了的《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》，該公約在1970年3月18日簽訂于荷蘭海牙，也叫《海牙取證公約》。公約規(guī)定，在民事或商事案件中，每一締約國的司法機關(guān)可以根據(jù)該國的法律規(guī)定，通過請求書的方式，請求另一締約國主管機關(guān)調(diào)取證據(jù)或履行某些其他司法行為。同時公約的第2條也規(guī)定了，請求仍然需要通過每一締約國應(yīng)指定一個中央機關(guān)負責接收來自另一締約國司法機關(guān)的請求書，并將其轉(zhuǎn)交給執(zhí)行請求的主管機關(guān)。電子證據(jù)作為我們國家承認的證據(jù)形式，自然包含在證據(jù)的范圍內(nèi)，雖然電子證據(jù)作為證據(jù)有其特殊性，但不能因此就否認域外取得的電子證據(jù)作為國際民事訴訟中合法證據(jù)的可能性?！睹袷略V訟法》域外取證主要有以下三種途徑：

（1）依照我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進行。

（2）在沒有條約關(guān)系的情況下，通過外交途徑進行。

（3）外國駐中華人民共和國的使領(lǐng)館可以向該國公民取證。根據(jù)《海牙公約》，我國允許外國領(lǐng)事官員在我國境內(nèi)向其本國國民調(diào)查取證，但對于領(lǐng)事官員向駐在國國民及第三國國民取證，我國的法律和條約中均未承認。

1.2 域外電子取證的方式

跨境電子取證的現(xiàn)有規(guī)范來看，我國立法非常謹慎、程序和條件也非常嚴格。全國人民代表大會常委會指定了司法部為負責接收來自另一締約國司法機關(guān)的請求書的部門，接收到請求書后，還應(yīng)將其轉(zhuǎn)交給執(zhí)行請求的主管機關(guān)的中央機關(guān)。如果中央機關(guān)認為請求書不符合公約的規(guī)定，應(yīng)立即通知向其送交請求書的請求國機關(guān)，指明對該請求書的異議。執(zhí)行請求書的司法機關(guān)應(yīng)當使用其本國法規(guī)定的方式和程序。但是，該機關(guān)應(yīng)采納請求機關(guān)提出的采用特殊方式活著程序的請求，除非其與執(zhí)行國國內(nèi)法相沖突，或者依照國內(nèi)慣例和程序無法進行，或者存在實際困難而不可能執(zhí)行。在執(zhí)行請求時，強制措施可以由被請求機關(guān)自由裁量適度采用。當然，由于電子證據(jù)極容易被獲取和篡改，再加上電子技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)是近幾年才開始發(fā)展，并從出現(xiàn)開始就保持著高速發(fā)展的態(tài)勢，所以我國關(guān)于電子證據(jù)的法律有所不相適應(yīng)，以及立法時的嚴謹與嚴厲也是無可厚非的。我國司法實踐中電子數(shù)據(jù)單邊取證主要有以下幾種方式：

一是公開數(shù)據(jù)的獲取，在公開的網(wǎng)絡(luò)上通過拍照、同步錄音錄像、截取頁面等方式將網(wǎng)頁上的電子數(shù)據(jù)固定以此充當證據(jù)，這類取證方式最為容易便捷、同時合法性也很有保障。

二是通過賬戶和密碼，遠程登錄相應(yīng)的境外服務(wù)器等數(shù)據(jù)平臺，勘驗提取電子數(shù)據(jù)。同時要采用全程錄音錄像的方式來保證取證的合法性。

三是由專業(yè)人員通過技術(shù)偵查手段直接獲取境外服務(wù)器內(nèi)存儲的電子證據(jù)。隨后由專門的鑒定機構(gòu)形成電子數(shù)據(jù)檢驗報告或電子證據(jù)司法鑒定報告作為證據(jù)使用。從裁判文書來看，這里的“專業(yè)人員”一般是公安機關(guān)網(wǎng)安或技術(shù)刑偵人員，也可能是專業(yè)電子證據(jù)鑒定機構(gòu)的技術(shù)人員。但明顯后兩種方式對于在民事訴訟中使用的參考意義不大。對于民事訴訟中域外電子證據(jù)的取證方式對其適用時會產(chǎn)生的適用問題還應(yīng)進一步探究。

1.3 跨境電子取證法律沖突

跨境電子取證的法律沖突需要同時滿足三個前提：（1）證據(jù)調(diào)取國通過實施“長臂管轄權(quán)”獲取證據(jù)，但通常此類管轄權(quán)僅依據(jù)該證據(jù)調(diào)取國的國內(nèi)法，而在證據(jù)所在國不受認可。（2）證據(jù)所在國對證據(jù)的使用、流通等有一定限制。（3）前兩項證據(jù)調(diào)取國與證據(jù)所在國的矛盾無法通過二者間的數(shù)據(jù)流通協(xié)議達成共識協(xié)調(diào)。

2 國際民事訴訟中域外電子證據(jù)的適用問題

電子證據(jù)雖然是證據(jù)的一種，但是由于其易篡改、鑒定難度大、使用門檻高的特點以及很容易侵犯公民個人隱私或國外的數(shù)據(jù)安全法律法規(guī)等問題，使民事訴訟中使用域外取得的電子數(shù)據(jù)更加不現(xiàn)實，因此對于電子證據(jù)的搜查、提取、認證、適用必須更加謹慎。

（1）合法性。2020年4月8日，最高人民檢察院（最高檢）發(fā)布第十八批指導性案例（“第十八批案例”），三起案件均為網(wǎng)絡(luò)犯罪案例（檢例第67、68、69號）。這是最高檢第二次發(fā)布網(wǎng)絡(luò)犯罪指導性案例，這些案例主要聚焦在電子取證的合法性以及隨之而來的電子證據(jù)是否客觀等問題，這與從前大不相同。表明了我國對于電子證據(jù)在司法實踐中的問題開始重視并加以規(guī)定，電子證據(jù)在司法實踐中會應(yīng)用的更為廣泛。67號案例中電子數(shù)據(jù)先有境外國家司法機關(guān)獲取存儲介質(zhì)、再通過司法協(xié)助或外交的方式將存儲介質(zhì)移交給我國司法機關(guān)，為保證合法性，該指導案例提出“移交過程中應(yīng)注意審查過程是否連續(xù)、手續(xù)是否齊全”等指導意見。雖然該案例指向的是從境外起獲的存儲介質(zhì)中提取電子數(shù)據(jù)，而不是直接從位于境外的設(shè)備中提取數(shù)據(jù)，但由此可以看出電子數(shù)據(jù)境外取證合法性問題的重要性以及我國司法機關(guān)對電子證據(jù)的問題已經(jīng)開始重視并付諸實踐。國際民事訴訟中，域外取得的電子證據(jù)能合理利用，無疑會使司法實踐更加方便迅速.由于各國家對數(shù)據(jù)安全的法律或規(guī)則不盡相同，導致了某些取證方式的合法性發(fā)生沖突，或者一國的取證主體另一國不予以承認的情況。對電子證據(jù)的獲取的主體和合法方式進行國際的統(tǒng)一約定，或盡快規(guī)定電子證據(jù)司法協(xié)助簡易程序，對于國際的民事訴訟案件判定有極大的好處。