張猛

天津市津南區(qū)人民法院執(zhí)行局 天津 300350

引言

隨著互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展，越來越多的交易與溝通的模式從線下轉為了線上，通過這種更加低成本、高效率的模式，也產生了大量的網絡數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)及其衍生物引發(fā)了大量的爭議與反思。本文將通過對于互聯(lián)網用戶數(shù)據(jù)的性質、第三方平臺對于數(shù)據(jù)的商業(yè)使用情況以及對于數(shù)據(jù)的原始搭建平臺的商業(yè)行為侵害的可能性的分析，來闡述互聯(lián)網環(huán)境下的反不正當競爭法對于用戶數(shù)據(jù)的爬取行為的法理適用情況。

1 第三方平臺數(shù)據(jù)的相關背景

1.1 互聯(lián)網第三方平臺數(shù)據(jù)的基本情況

互聯(lián)網第三方平臺，是指在互聯(lián)網環(huán)境下，獨立于數(shù)據(jù)擁有者和使用者之間的服務提供方。平臺通過互聯(lián)網載體，按照特定的服務模式，來為數(shù)據(jù)雙方提供服務。服務內容包括但不限于信息傳遞、線上交易、在線支付、服務管理、社交網絡等。這些第三方平臺的手段不斷豐富，給互聯(lián)網用戶提供了大量信息傳導的便利，并且逐漸成為日常生活中重要的一項生活方式。

無論是電子商務平臺抑或是社交網絡服務平臺，伴隨著用戶的日常行為，第三方平臺端上都儲存了大量的數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)種類繁多，包括但不限于用戶的基本身份信息、聊天記錄、交易記錄甚至瀏覽記錄與瀏覽時長。隨著互聯(lián)網的內容及平臺對于信息抓捕的經驗的積累，有相當一部分的觀念認為，第三方平臺所掌握的數(shù)據(jù)越來越可以清晰地描繪用戶的互聯(lián)網習慣，從而進一步指代用戶在互聯(lián)網上的人物測寫，具有預測用戶習慣、指代用戶的真實信息的可能性，因此具有了一定的商業(yè)價值。

1.2 互聯(lián)網第三方平臺的數(shù)據(jù)爭議

從隱私權而言，越來越詳細的互聯(lián)網用戶測寫會引發(fā)用戶對于個人信息安全以及對于可能存在的威脅的擔憂。例如，攻擊者可以通過收集用戶在第三方平臺的隱私數(shù)據(jù)，對于某一特定互聯(lián)網行為的用戶群體的信息及聯(lián)系方式進行大范圍的分析和發(fā)送特定的信息，甚至在不另行通知的情況下將第三方平臺上的用戶信息轉移到其他平臺上使用，都會造成極大的商業(yè)隱患及人身權利侵害[1]。

1.2.1 微博訴脈脈案。在北京微夢創(chuàng)科（下文簡稱“微博”）訴北京淘友天下（下文簡稱“脈脈”）一案中（京73民終588號），脈脈未經許可，在雙方結束商業(yè)合作之后，通過網絡開發(fā)平臺（Open API）開發(fā)合作模式獲取了微博用戶的頭像昵稱、個人信息標簽信息等資料并使用用戶信息。脈脈方提出，這是在兩家公司合作期間取得的微博用戶的職業(yè)信息、教育信息，并非通過非法的手段“抓取”獲得。同時，脈脈認為從新浪微博處獲取的非脈脈用戶的個人信息并不屬于微博，如有相關的權利主張，應當由用戶提出。二審判決認為，脈脈在合作開發(fā)中獲取并使用相關用戶的數(shù)據(jù)應當充分尊重用戶的隱私權、知情權和選擇權，應當遵守其與新浪的《開發(fā)者協(xié)議》所約定的內容。法院認為，脈脈在本案中在互聯(lián)網中涉及對用戶信息的獲取、使用應當被視為不正當競爭行為，同時，是否取得用戶同意這一標準應當是公認的商業(yè)道德行為，脈脈涉案被訴行為已經構成《反不正當競爭法》意義中的不正當競爭行為，屬于民事侵權。根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第十五條規(guī)定，以承擔侵權責任的方式判決脈脈（北京淘友天下）敗訴并賠償。

在判決書中，法院已經清晰地意識到并指出“數(shù)據(jù)從簡單的信息開始轉變?yōu)橐环N經濟資源”。而在數(shù)據(jù)的建設過程中，第三方應用的開發(fā)者應當充分意識到自身的社會責任，盡到相關的管理義務，遵循誠實信用的原則，理解基本的商業(yè)道德，對于用戶的授權與數(shù)據(jù)的合法取得、使用始終保有尊重之意愿。對于用戶公開的相關信息，也不應當將其視為公共信息，不可將其刻意地隱去其帶來的經濟價值，而單純地強調其為互聯(lián)網數(shù)據(jù)。

1.2.2 淘寶訴美景案。在淘寶軟件有限公司（下文簡稱“淘寶”）訴安徽美景信息科技有限公司（下文簡稱“美景”）一案中（浙8601民初4034號），淘寶方認為其零售電商數(shù)據(jù)產品“生意參謀”是其通過對于用戶的基本信息、瀏覽記錄、交易活動等數(shù)據(jù)的收集、記錄之后，進一步深入處理整合加工形成的衍生數(shù)據(jù)，在數(shù)據(jù)方與算法方，淘寶都投入了大量的人力物力資源，其衍生的產品應當屬于淘寶的合法勞動成果。而美景通過旗下的“咕咕互助平臺”，在其平臺上組織“生意參謀”的用戶“出租”其賬號并通過遠程的手段登錄“生意參謀”用戶的賬號代為查看相關數(shù)據(jù)，并從中牟利。淘寶認為美景公司的行為直接導致了淘寶公司數(shù)據(jù)相關產品的訂購量的減少，損害了淘寶的經濟利益，擾亂了互聯(lián)網大數(shù)據(jù)行業(yè)的正常競爭秩序，構成不正當競爭行為。法院認為“生意參謀”的數(shù)據(jù)已經經過淘寶方的深度開發(fā)，已經不屬于原始的普通數(shù)據(jù)，承認淘寶對于“生意參謀”數(shù)據(jù)產品擁有法定權益。而美景公司將淘寶方的數(shù)據(jù)產品直接作為自己獲得商業(yè)利益的工具，本質上為利用他人的競爭優(yōu)勢，獲取他人的商業(yè)利益，違背了商業(yè)道德，屬于“搭便車”的行為，應當被認定為不正當競爭行為。

在判決書中法院同樣明確指出：“網絡大數(shù)據(jù)產品不同于原始網絡數(shù)據(jù)”，因由網絡運營者投入了大量的智力勞動，最終呈現(xiàn)的大數(shù)據(jù)成果，是獨立于網絡用戶信息本身，不屬于原始網絡數(shù)據(jù)的衍生數(shù)據(jù)，應當將其視為獨立的競爭優(yōu)勢外向性產物，因此網絡運營者擁有著獨立的財產性權益。

2 第三方平臺數(shù)據(jù)的司法應用

2.1 數(shù)據(jù)權屬問題的法理根源

在網絡開放平臺之上，數(shù)據(jù)權屬應當如何分配與存在這一問題，引發(fā)了諸多爭議。有學者指出，部分網絡開放平臺率先完成了數(shù)據(jù)的收集與分析，成為其企業(yè)的獨有競爭優(yōu)勢，屬于企業(yè)的財產權益，應當予以保護與支持，即，大數(shù)據(jù)的權益應當歸于平臺本身。我國目前沒有相關立法明確承認此類利益為企業(yè)的財產權[2]。亦有觀點認為，自然人的信息是憲法所予以保護的人格權的一種，是屬于人權的一部分，不論經過怎樣的勞動力之下的數(shù)據(jù)收集或是分析，都不應當將人權的一部分視為是企業(yè)的財產權。因此，向數(shù)據(jù)擁有方支付公平對價以獲取平臺收集、分析的相關用戶信息這一行為并不合理，其本質是對于人格權的交易。但由于數(shù)據(jù)所帶來的經濟效益是真實存在的，通過對于個案的研究，平臺之間的數(shù)據(jù)爭議問題最終進入到對于反不正當競爭法和行業(yè)慣例的相關判斷中[3]。

2.2 數(shù)據(jù)屬性對于司法之影響

如何判斷商業(yè)數(shù)據(jù)轉移這一行為中的侵權行為，目前亦有不同的觀點。在微博與脈脈一案中，其核心的爭議點在于，微博的相關社交屬性，由于脈脈對于用戶數(shù)據(jù)的爬取使用，造成了一定的用戶替代性。即，脈脈可以在“教育”、“職位”等方面，通過獲取的用戶側寫和數(shù)據(jù)，替代部分微博所能提供的社交屬性，從側面損害了微博的商業(yè)利益。若是以另一種觀點入手，應當考慮企業(yè)對于數(shù)據(jù)進行加工和投資的情況，來判斷是否為數(shù)據(jù)的轉化提供了相應的經濟價值，微博訴脈脈一案將變得難以入手。微博與脈脈一樣，是數(shù)據(jù)的收集與展示方，其本身并沒有對于數(shù)據(jù)本身的深度開發(fā)，只是單純地將用戶錄入的信息在平臺之上予以展示。但是在淘寶訴安徽美景公司一案中，淘寶對于用戶的數(shù)據(jù)進行了深度開發(fā)與分析，生成了不同于普通網絡數(shù)據(jù)的相關結論與運算邏輯，雖然淘寶公司的用戶替代性并沒有因此受到直接的影響，但是仍然視為對于淘寶的財產侵權[4]。

2.3 司法手段之通過損害來定義侵權

將數(shù)據(jù)權屬的爭議通過損害來進行裁定，是目前法院處理相關問題的主要思路。其中，損害可以分為顯性損害和隱性損害。顯性損害主要表現(xiàn)為，損害的具體類型包括但不限于商業(yè)財產利益損害、商業(yè)秘密侵害等。由于數(shù)據(jù)權屬的可獲得性的條件限制，很難判斷侵權方“爬取”的數(shù)據(jù)為商業(yè)秘密。依照《反不正當競爭法》第九條：“商業(yè)秘密應當具有秘密性、價值性和保密性的基本特征”，而第三方開放平臺中，相關公開的數(shù)據(jù)并不具有這些特征，而同時由于數(shù)據(jù)的特殊性，企業(yè)很難對于維護商業(yè)秘密而做出可行性范圍內的相關努力（例如將用戶輸入的相關信息轉為具有保密性的數(shù)據(jù)資料）。隱性損害較難認定，例如在微博訴脈脈一案中，微博端就提出，脈脈的行為將損害微博端的市場份額等潛在獲利機會。在實際司法活動中，若是對于侵權的經濟損傷難以認定，同時又無法給出一個行業(yè)相關標準的話，縱使可以認定其侵權行為，其經濟補償?shù)呐袥Q亦會顯得較為困難。法院無法也不應該代為估算潛在的獲利之可能性，同時要求侵權責任方在司法層面上給予補償。但若是完全根據(jù)被侵權方的訴請來做出經濟上的補償判斷，而無相關的法理層面的支持，法院的判決便會失去一定的正義性與公平性。

2.4 司法手段之通過數(shù)據(jù)貢獻程度來定義財產權

亦有觀點認為，在數(shù)據(jù)爆炸的時代，公有領域的數(shù)據(jù)使用不應當被視為是對于原始數(shù)據(jù)收集者的損害，否則將會引起數(shù)據(jù)壟斷的現(xiàn)象，不利于第三方平臺利用網絡數(shù)據(jù)進行創(chuàng)新增量的商業(yè)行為，最終對于大數(shù)據(jù)時代的建設有弊無利。觀點提出，應當著重于對于數(shù)據(jù)的貢獻程度來加以判斷，例如淘寶訴美景案中，根據(jù)企業(yè)對于數(shù)據(jù)本身的貢獻程度，并將通過智力勞動獲得的具有價值性、保密性的數(shù)據(jù)視為企業(yè)的財產。企業(yè)的財產具有其本身的財產屬性以及生產屬性、交易屬性、市場評估屬性，當發(fā)生財產的侵權行為的時候，對于財產及潛在的因財產帶來的收益的損失的計算，可以給法院的判決提供一定的證據(jù)參考。但這種觀點便要求數(shù)據(jù)使用雙方必須有一方已經投入了一定的智力成本，而智力成本本身的界定，目前尚無相關的行業(yè)標準或立法標準。同時，若是雙方都對于數(shù)據(jù)進行了一定的深度智力投入，雖然一方仍然存在“搭便車”的行為嫌疑，但由于新的智力投入之后獲取的大數(shù)據(jù)很可能指向一個原大數(shù)據(jù)并沒有完全覆蓋的市場，則財產帶來的經濟效益的估算又會充滿爭議。若是單純地從此觀點所持有的對于大數(shù)據(jù)建設的貢獻程度出發(fā)的話，侵權責任之界定將變得更加冗雜，且需要更為專業(yè)且及時的相關行業(yè)標準或者立法標準的支持。

3 結束語

在商業(yè)數(shù)據(jù)權屬的問題的判斷中，需要充分考慮原始數(shù)據(jù)持有人、用戶群體以及相關數(shù)據(jù)獲取人的核心利益，不能簡單地以一概之。第三方平臺在收集數(shù)據(jù)的同時所付出的投資應當?shù)玫椒傻恼J可與保障，同時也應當充分保護用戶群體的隱私權、知情權等人格權不受侵犯，在先的優(yōu)勢得到回報之后，應當維護大數(shù)據(jù)環(huán)境之下的自由競爭，以支持更多的創(chuàng)新增量的行為。法院方應注意避免將《反不正當競爭法》的相關條例的適用擴大化，需要在案件中充分考慮商業(yè)道德以及主觀層面的動機與意愿，從誠實信用原則出發(fā)來保障在先的優(yōu)勢方的一定權益，在先方也應充分意識到其數(shù)據(jù)的本質來源亦屬于用戶本身，只有投入智力勞動之后的相關分析成果可以視為企業(yè)對于大數(shù)據(jù)行業(yè)的獨有貢獻而擁有財產權益，避免滑入壟斷的僵局。