本社記者 李天琪

>>視覺中國供圖

長期以來，“什么是行政處罰行為”“某一行政行為是否屬于行政處罰行為”一直引發(fā)爭議不斷，困擾著各方參與者。

全國人大常委會法工委在有關法律詢問答復工作中，也多次遇到過類似的問題，如2007年有關部委提出明確責令停止建設的法律屬性，2010年有關部委提出責令停業(yè)整頓是否屬于行政處罰，2012年有關部委提出限期拆除和責令限期拆除是否屬于行政處罰，2014年最高人民法院提出收繳是否屬于行政處罰……

討論立法完善，實踐總具有別樣生命力。上黑名單算不算行政處罰，責令限期改正、生態(tài)恢復責任等新型規(guī)制手段的概念歸屬如何，沒收違法所得的法律性質(zhì)是什么……這些問題不僅體現(xiàn)在法學研究人員、法律從業(yè)人員的課題討論中，也出現(xiàn)在普通大眾不同理解的爭論中。

究其原因，爭議和分歧的出現(xiàn)，主要源于行政處罰行為概念不夠清晰明了，應有的判別功能不足。于是，在推進全面依法治國、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的時代背景下，此次修法如何回應過往實踐這一難題，成為廣泛關注的焦點。

爭議漸起：處罰種類是否要擴容？

在1996年行政處罰法制定之前，我國各類行政處罰形式通過相應單行法、法規(guī)規(guī)章確定。有人統(tǒng)計，實踐中經(jīng)常使用的處罰類別有三四十種，光是處罰名稱就有200 多種，而其中很多的處罰形式都是由行政部門規(guī)章和地方性規(guī)范性文件設定。

當時一些學者建議應采用“歸類與列舉并用”的方式來規(guī)定處罰種類，即規(guī)定行政機關可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，列舉幾種主要處罰類型的具體形式。

不過，考慮到類型化模式容易造成處罰“筐”過大，導致亂設處罰名目，最終行政處罰法采用了列舉加兜底的“6+1”模式規(guī)定了行政處罰的種類，即警告、罰款、沒收、責令停產(chǎn)停業(yè)、吊扣證照、行政拘留以及“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。學者們習慣將前六種處罰稱作“本行政處罰”，將后者稱作“其他行政處罰”。

對比行政處罰法制定前后的行政執(zhí)法實踐，可以明顯感知行政處罰實踐中“處罰名目繁多、亂設處罰”的現(xiàn)象得到一定的改觀。不過隨著時間的推移，也逐漸暴露出一定的局限性。

首先是第八條中規(guī)定的處罰種類投射到行政執(zhí)法實踐中，明顯“不夠用”了。鑒于社會治理方式的不斷轉(zhuǎn)變、社會治理手段的不斷創(chuàng)新，傳統(tǒng)的六種行政處罰種類對一些違法者顯現(xiàn)出威懾力不足的缺陷。從執(zhí)法效果來看，警告略顯“不痛不癢”，罰款因其設定的不科學性導致威懾力不足，沒收違法所得的懲罰性不強，吊銷許可證、執(zhí)照和拘留在設定權上又嚴格受限。

其次從后續(xù)來看，“其他行政處罰”數(shù)量發(fā)展到后來遠遠大于“本行政處罰”數(shù)量。舉幾個我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)所規(guī)定的其他行政處罰形式：審計法的“通報批評”（第四十三條）、環(huán)境噪聲污染防治法的“責令停業(yè)、搬遷、關閉”（第五十二條）、教學成果獎勵條例的“收回證書、獎章和獎金”（第十五條）、建筑法的“降低資質(zhì)等級”（第六十六條等）、軍人撫恤優(yōu)待條例的“中止、取消撫恤優(yōu)待”（第五十條）、出口貨物原產(chǎn)地規(guī)則的“暫停其原產(chǎn)地證簽發(fā)權”（第十條）……

以上由法律和行政法規(guī)設定的“其他行政處罰”，從行為性質(zhì)來看是否全都屬于“行政處罰”？答案當然是否定的。那么問題來了，究竟如何判斷某一行政行為是否屬于行政處罰行為？這時，給行政處罰下定義的意義就體現(xiàn)出來了。

實際上，探究行政處罰的法理、給行政處罰下定義，從而準確界定出“其他行政處罰”的范圍，不僅事關處罰名目混亂的整治，還能確保法律的準確適用。

>>此次修訂增加行政處罰定義的總的原則 李天琪制圖

另一方面，本次修改前的行政處罰法規(guī)定“其他行政處罰”只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定。立法本意是控制行政處罰種類，解決行政處罰種類五花八門、層出不窮的問題。法律施行以來，行政處罰種類得到一定程度控制，但也產(chǎn)生反向刺激“副作用”，出現(xiàn)“非行政處罰性監(jiān)管措施”等概念。

實踐中，行政機關基于提高執(zhí)法效能的考慮，創(chuàng)造了大量的行政措施，其中部分措施“以措施之名，行處罰之實”，甚至有的措施較法定的行政處罰類型對當事人的權益影響更大，適用范圍更廣。但由于這些措施不在法律明確規(guī)定的行政處罰種類之列，且無法依托概念定義對其進行準確定性，這類措施通常難以受到行政處罰法的有效約束。不僅如此，相關確定標準、確定主體和確定方式亦是缺失的。

這就導致大量性質(zhì)與處罰相同、功能與處罰相近的行政管理措施游離在行政處罰法律規(guī)范之外，甚至刻意通過“改頭換面”“換湯不換藥”的方式加以規(guī)避，造成了行政處罰“逃逸”現(xiàn)象。

有人提出疑問：是不是雖在客觀上造成了行政處罰行為，但只要不作為行政處罰行為就可以不遵循行政處罰法的相關規(guī)定，法治要求就可以降低一些？

為了避免行政處罰出現(xiàn)“逃逸”鉆空子，為其作定義或為一劑良方！

不僅如此，在被稱為“行政三法”的行政處罰法、行政許可法、行政強制法中，行政許可法與行政強制法均在各自總則對行政許可和行政強制作了明確定義。為了使“行政三法”實現(xiàn)體例結(jié)構(gòu)的完整統(tǒng)一，也便于劃清行政處罰界限，對行政處罰作定義成了此次修法一大重點。

定義出發(fā)：如何識別處罰解困惑？

有法官撰文提出，司法實踐中，行政處罰類案件始終占據(jù)各類行政案件數(shù)量的首位，而行政處罰的識別方法是首要的疑難問題。如前所述，實踐中對某一行為是否屬于行政處罰，時常引發(fā)爭議，更重要的是，它同時帶來是否適用行政處罰法以及相對人程序性權利如何保障的問題。

如何用確定行政處罰定義來解決如文章開頭所述的過往中的實踐困惑，我們可以以“責令改正”“沒收違法所得”為例，稍作探討。

1996年行政處罰法的制定過程中，草案曾經(jīng)將責令改正列為行政處罰的一種，但有專家提出責令改正不應當是一種處罰，原因是任何違法行為均應予以改正。也是這個原因，1996年行政處罰法最終未將責令改正作為行政處罰種類納入。

>>我們?yōu)槭裁匆懻摻o行政處罰下定義？ 李天琪制圖

時隔二十余年的此次修訂，我們再次聽到一些學者發(fā)出希望將責令改正納入行政處罰種類的呼聲。不過從結(jié)果來看，并未如此，原因何在呢？

全國人大常委會法工委處長張曉瑩在其發(fā)表的《行政處罰的理論發(fā)展與實踐進步——〈行政處罰法〉修改要點評析》一文中提到過這一問題。她指出，從行政處罰的定義來看，“行政處罰是行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為”，即行政處罰是以行政機關為主體，以違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織為對象，以懲戒為目的，以減損權益或者增加義務的方式為手段。

“而責令改正不以懲戒當事人為目的，而是以恢復合法狀態(tài)為目的，從手段要素來看，對當事人而言也并未產(chǎn)生權利的額外減損或義務的額外增加，而屬于其本身應當履行的法定義務?！睆垥袁撛谖闹斜硎?。

在談及行政處罰是否都減損了當事人權益或者增加了當事人義務，關于這一問題的討論主要集中在“沒收違法所得”的性質(zhì)認定上。

代表性的觀點認為，行政處罰具有懲罰性，但行政相對人通過違法行為獲得的利益不具有合法性，因而沒收違法所得并非剝奪相對人合法擁有的財產(chǎn)，充其量只是一種“追繳”行為，不具有懲罰性。

也有觀點認為，沒收違法所得會對當事人產(chǎn)生懲戒的心理和精神效果，因而屬于行政處罰。

張曉瑩在其《行政處罰視域下的失信懲戒規(guī)制》一文中認為，從另一個角度考慮，是否對當事人財產(chǎn)造成懲罰性減損，不以其合法財產(chǎn)為基準，而以違法行為人被發(fā)現(xiàn)違法行為時的財產(chǎn)占有狀態(tài)為基準。行政相對人違法占有的財產(chǎn)的減損，也可以理解為一種減損，同樣體現(xiàn)了懲罰性。

針對這一問題，正如張曉瑩在文中所指出，事實上認為違法所得不具有懲罰性的一個重要理由，是基于實踐中違法所得存在多種計算方式，在扣除成本的計算方式下，單獨沒收違法所得確實難以有效實現(xiàn)懲戒功能。

“此次修改行政處罰法，專門增加規(guī)定‘當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定’。根據(jù)這一規(guī)定，一直爭議不斷的違法所得的計算方式在法律上得以確定，以不扣除成本為計算原則，這也在一定程度上增強了沒收違法所得的懲戒性，使沒收違法所得更符合行政處罰減損權益的特征。”

回應熱議：“上黑名單”為何未列入？

毫無疑問，科學劃分行政處罰種類，對于防止亂罰、濫罰行之有效且立竿見影。雖然1996年行政處罰法采取列舉加兜底的模式規(guī)定處罰種類，不過從最初制定行政處罰法，到2014年修改行政訴訟法時討論如何拓寬行政訴訟范圍，再到此次修改行政處罰法，實際上，關于列舉式和類型化模式孰優(yōu)孰劣的討論從未間斷。

新修改的行政處罰法維持了原有的列舉式規(guī)定，未采用類型化方案，僅對列舉的種類作了補充。張曉瑩在文中提出，維持列舉模式的原因，首先是行政處罰法作為我國行政處罰領域的基礎性通用性法律，應當確定我國行政處罰的主要種類，為行政處罰種類的設定提供根本遵循和指引，以更好地規(guī)范和控制行政處罰種類，防止因處罰類型的“筐”過大而導致在各種類型下巧立名目，創(chuàng)設出五花八門的行政處罰種類。其次，采用列舉式規(guī)定行政處罰種類更加具體、明確，從便于當事人和執(zhí)法機關理解和操作的角度，立法采用列舉式更具有優(yōu)勢。另外，增加了行政處罰的定義后，激活了兜底條款，一定程度上能夠解決列舉處罰種類包容性不足的問題。最后，通過增加列舉項擴大行政處罰種類的思路遵循了穩(wěn)中求進、適度擴大的路徑，不會對現(xiàn)有的處罰種類規(guī)范造成過大的變動。

過去二十余載的實踐中，一些行政管理措施被廣泛應用，并因其性質(zhì)與處罰相同，功能與處罰相近，時常被視作行政處罰。也是作為回應，修訂后的行政處罰法增加了通報批評、降低資質(zhì)等級、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責令關閉、限制從業(yè)五類行政處罰。

與此同時，此前呼聲很高的“上黑名單”等失信懲戒措施，未納入行政處罰種類，引發(fā)了廣泛關注。

在很長一段時間里，行政處罰表現(xiàn)出對財產(chǎn)罰類型的過分倚重，意圖通過罰款、沒收來遏制違法行為。但隨著市場主體多元化、市場行為多樣化發(fā)展，執(zhí)法領域情況日趨復雜，財產(chǎn)罰的局限性漸漸凸顯。違法成本低廉使違法行為屢禁不止，一味提高罰款金額治標不治本。而通報批評、公開譴責、列入黑名單等名譽罰，更能適應市場經(jīng)濟和信用社會的特點，適用名譽罰、資格罰、行為罰自然慢慢水到渠成、順理成章。

那么列入黑名單等失信懲戒措施算不算行政處罰，成了有必要正面回應的問題。

此次修法之所以未將其納入行政處罰種類，張曉瑩在文中提出：

“首先，失信懲戒的運行機制與行政處罰具有差異性。失信懲戒并非直接針對違反行政管理秩序的主體，而是因一個或者多個違法行為違反信用管理秩序、被列入嚴重失信名單的主體，實施懲戒也不是在一個領域由一個行政主體實施，而是多部門、多領域的聯(lián)合信用懲戒。

“其次，失信懲戒措施的性質(zhì)較為復雜，現(xiàn)存的百余種失信懲戒措施顯然并不都屬于行政處罰，對這一點各方態(tài)度基本是一致的。有人認為，只有懲罰性行政黑名單屬于行政處罰，有人提出公示黑名單和限制從業(yè)屬于行政處罰。在這種情況下，如將部分失信懲戒措施納入行政處罰法，將造成失信懲戒制度的割裂。

“第三，社會信用方面的立法已列入第十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃中的三類立法項目，失信懲戒措施作為社會信用管理的重要抓手，與守信激勵措施共同構(gòu)建誠信建設長效機制，由專門的社會信用法律法規(guī)對失信懲戒制度進行統(tǒng)一規(guī)范，更有利于社會信用管理體系的構(gòu)建和對失信懲戒制度的有效約束。

>>實踐中，某一行政行為是否屬于行政處罰，一直是人們談論的焦點。 李天琪制圖

“最后，2020年國務院辦公廳發(fā)布了《關于進一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設長效機制的指導意見》（國辦發(fā)〔2020〕49 號，下稱《指導意見》），對失信懲戒提出了嚴格要求，包括嚴格限定嚴重失信主體名單設列領域范圍、嚴格規(guī)范嚴重失信主體名單認定標準、嚴格履行嚴重失信主體名單認定程序、依法依規(guī)確定失信懲戒措施等，并對設定權、告知、聽取意見、過懲相當、作出決定書、修復與救濟等內(nèi)容作出了要求。能夠看出，未來對于失信懲戒的規(guī)范將與行政處罰具有同等程度的正當程序要求，能夠?qū)κ女斒氯说暮戏嘁嫘纬沙渥惚Ｕ??！?/p>

不過我們也發(fā)現(xiàn)，本次修法新增加的“降低資質(zhì)等級”“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”“限制從業(yè)”這幾類處罰，在失信懲戒措施中也多有運用。也可以說，對這幾類行政處罰種類的增加，對失信懲戒措施的梳理“功不可沒”，發(fā)現(xiàn)這幾類失信懲戒措施最貼近于行政處罰，于是將其納入行政處罰的調(diào)整范疇中。

不過張曉瑩文中同時指出，這也帶來一個新的問題，即未來如何處理行政處罰和失信懲戒兩種不同法律關系下的“降低資質(zhì)等級、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、限制從業(yè)”等措施。比如《中華人民共和國藥品管理法》規(guī)定，對于偽造、變造、出租、出借、非法買賣許可證或者藥品批準證明文件，情節(jié)嚴重的，對法定代表人、主要負責人、直接負責的主管人員和其他責任人員，處2 萬元以上20 萬元以下的罰款，10年內(nèi)禁止從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動，并可處拘留，將限制從業(yè)作為了行政處罰。而在《關于對食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營嚴重失信者開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》中，規(guī)定了“在一定期限內(nèi)限制從事食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動”的懲戒措施。而按照《指導意見》的要求，有的失信懲戒措施要有法律、法規(guī)或者黨中央、國務院的文件依據(jù)，這就必然造成一個失信懲戒措施存在與行政處罰種類依據(jù)相同、名稱相同，具備雙重屬性的問題。這一問題，她認為還有待未來的社會信用立法統(tǒng)籌研究解決。

一路走來，行政處罰法制定與完善的歷程是我國國家治理逐步走向現(xiàn)代化的時代縮影，是國家治理中濃墨重彩的一筆。

毫無疑問的是，新法實施后，還需要學界及實務界不斷加深探討，進一步深化對有關問題的認識，為行政處罰制度發(fā)展完善提供充分的理論和實踐給養(yǎng)。期待通過進一步推動行政處罰的法治化進程，使國家治理體系和治理能力在法治軌道上行穩(wěn)致遠。