張峰

信息披露違法案件“簽字罰”，即指在執(zhí)法實(shí)踐中，上市公司定期報告出現(xiàn)虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，所有在定期報告上簽字的董事、監(jiān)事及高級管理人員都被要求承擔(dān)責(zé)任，而不論其是否知悉或?qū)嵤┝诵排`法行為，僅是責(zé)任的輕重有所區(qū)別。新《證券法》實(shí)施后，對“簽字罰”現(xiàn)象予以重新審視和梳理，從規(guī)范行政執(zhí)法行為、防范訴訟風(fēng)險的角度來說不無裨益。

“簽字罰”的法律依據(jù)

2005年《證券法》第六十八條及第六十九條是“簽字罰”的直接法律依據(jù)，上述條款規(guī)定了上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員應(yīng)當(dāng)保證所披露信息的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，且一旦出現(xiàn)信披違法行為，董事、監(jiān)事及高級管理人員又不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)與上市公司一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。2011年頒布的《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第三條同樣規(guī)定了上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員應(yīng)當(dāng)保證所披露信息的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時及公平;第十五條規(guī)定能夠證明已盡忠實(shí)、勤勉義務(wù)沒有過錯的董監(jiān)高可以免責(zé);第十六條規(guī)定了證明自身沒有過錯的方式或途徑，即提交公司章程，載明職責(zé)分工和職責(zé)履行情況的材料，相關(guān)會議紀(jì)要或者會議記錄以及其他證據(jù)證明自身沒有過錯;第十九條規(guī)定了信披違法責(zé)任人員責(zé)任認(rèn)定時考慮的幾方面因素，如所起的作用、知情程度及態(tài)度、職務(wù)職責(zé)及履行情況和專業(yè)背景等;第二十條、第二十一條則分別規(guī)定了認(rèn)定從輕、減輕處罰和不予處罰的考慮情形;第二十二條則規(guī)定了單獨(dú)認(rèn)定不予處罰的5種禁止情形。

因證券法規(guī)定的較為簡略，執(zhí)法實(shí)踐中大都依據(jù)《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》中的上述條款來進(jìn)行是否需要承擔(dān)信披違法責(zé)任的具體認(rèn)定。

其第十六條雖明確提出信披違法行為的責(zé)任人員可以提交公司章程、載明職責(zé)分工和職責(zé)履行情況的材料及相關(guān)會議紀(jì)要、會議記錄來證明自身沒有過錯，但卻沒有進(jìn)一步規(guī)定如何結(jié)合職責(zé)分工、職責(zé)履行情況及相關(guān)會議紀(jì)要、會議記錄與信披違法行為之間的關(guān)聯(lián)性來證明自身沒有過錯，特別是對于上市公司董事會、監(jiān)事會審議定期報告如半年報、年報的情形，因都是整體性審議并投票，并不存在某個董事或高級管理人員只對其負(fù)責(zé)事項(xiàng)單獨(dú)進(jìn)行投票的情況，因此該條規(guī)定顯得較為模糊，實(shí)際執(zhí)法中很難操作。

第十九條在認(rèn)定責(zé)任人員責(zé)任大小時，其第（二）項(xiàng)“知情程度和態(tài)度”則規(guī)定了“（責(zé)任人員）對于信息披露違法所涉事項(xiàng)及其內(nèi)容是否知情，是否反映、報告……”等，因“知情程度”和“是否知情”并不等同，而該條規(guī)定的情形是責(zé)任大小的認(rèn)定，言下之意即肯定要承擔(dān)責(zé)任，僅是責(zé)任大小不同，若結(jié)合該條第（二）項(xiàng)規(guī)定的具體內(nèi)容，很容易推論出“（責(zé)任人員）對于信息披露違法所涉事項(xiàng)及其內(nèi)容是否知情”都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信披違法責(zé)任，僅是責(zé)任大小的不同”這一論斷;同樣的，依據(jù)該條第（三）項(xiàng)的具體內(nèi)容也容易推論出“信披違法事項(xiàng)是否與責(zé)任人員的職務(wù)、具體職責(zé)存在直接關(guān)系”僅影響責(zé)任人責(zé)任大小的認(rèn)定，而不影響責(zé)任有無的認(rèn)定;依據(jù)該條第（四）項(xiàng)的規(guī)定內(nèi)容也容易推論出“責(zé)任人員是否有專業(yè)背景”也不影響責(zé)任的認(rèn)定，影響的僅是承擔(dān)責(zé)任的大小。綜合第十九條的規(guī)定，信披違法責(zé)任人員對信披違法所涉事項(xiàng)是否知情、是否與其職務(wù)或具體職責(zé)存在直接關(guān)系、是否具有專業(yè)背景均不影響責(zé)任認(rèn)定的成立，但上述結(jié)論卻又與第十六條規(guī)定的精神相違背。

《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第二十條規(guī)定了認(rèn)定從輕、減輕處罰的考慮情形：第（一）項(xiàng)“未直接參與信息披露違法行為”是理解為“間接參與”還是“根本未參與”？第（二）項(xiàng)規(guī)定了內(nèi)部自糾或向監(jiān)管部門報告的從輕、減輕處罰情形;第（三）項(xiàng)規(guī)定了知悉并采取相應(yīng)措施的從輕、減輕處罰情形。第二十一條則分別規(guī)定了“提出異議并投反對票”“不可抗力無法履職”和“非主要責(zé)任人員及時報告”等三種不予行政處罰的考慮情形。綜合起來看，特別是第二十條第（三）項(xiàng)規(guī)定的知悉并采取相應(yīng)措施的從輕、減輕處罰情形，一旦在公司定期報告上簽字，若出現(xiàn)信披違法事實(shí)，簽字的董事、監(jiān)事及高級管理人員有很大的可能性會被要求承擔(dān)信披違法責(zé)任，而不論其對所涉的信披違法事項(xiàng)是否知悉、是否直接參與、是否受他人脅迫或是否屬于自身職責(zé)范圍等，若沒有第二十一條規(guī)定的不予處罰情形，則“簽字即罰”。

“簽字罰”的合法性

法律規(guī)范是權(quán)利規(guī)范和義務(wù)規(guī)范的有機(jī)統(tǒng)一體，同時，法律為了保障權(quán)利得到有效行使和義務(wù)得到切實(shí)履行，對損害他人權(quán)利行使和不履行法律規(guī)定義務(wù)的行為設(shè)置了法律責(zé)任，即法律規(guī)范是權(quán)利規(guī)范、義務(wù)規(guī)范和責(zé)任規(guī)范的組合規(guī)范體系。權(quán)利可以放棄，義務(wù)必須履行;不履行法律規(guī)定的義務(wù)（或職責(zé)）便要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。換言之，要求某個行為人承擔(dān)法律責(zé)任，則必須以該行為人不履行或不適當(dāng)履行法律規(guī)定的義務(wù)（或職責(zé)）為前提，否則追責(zé)行為便失去了法律上的正當(dāng)性。

前文已述，現(xiàn)行的《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》相關(guān)條文之間雖存在邏輯上的含混或矛盾之處，然仍能夠推論出“簽字即罰”的立法意圖;其第十六條雖試圖對2005年《證券法》第六十九條規(guī)定的“沒有過錯”進(jìn)行解釋，但卻因過于簡略導(dǎo)致語焉不詳，其他相關(guān)條文則回避了信息披露違法行為責(zé)任人員“是否知悉”的情況或予以模糊處理，導(dǎo)致執(zhí)法實(shí)踐中大量定期報告信披違法行為所有簽字的董事、監(jiān)事及高級管理人員均被實(shí)施行政處罰。

實(shí)踐中實(shí)施“簽字罰”主要有以下邏輯基礎(chǔ)：一是既然證券法規(guī)定了證明自身“沒有過錯”的義務(wù)由信披違法責(zé)任人員承擔(dān)，就說明證券信披違法責(zé)任采取“推定過錯”原則，執(zhí)法機(jī)關(guān)不承擔(dān)證明信披違法責(zé)任人員有無過錯的職責(zé)——這在《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則（征求意見稿）》說明中也有提及，由此一旦出現(xiàn)信披違法行為，信披責(zé)任人又不能證明自身無過錯的，就應(yīng)當(dāng)予以處罰;二是既然董事、監(jiān)事及高級管理人員在定期報告上簽字承諾“保證”信披內(nèi)容的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，一旦出現(xiàn)不真實(shí)、不準(zhǔn)確、不完整的情況，則簽字人員明顯違反了“保證”義務(wù)，作出虛假承諾，當(dāng)然應(yīng)予行政處罰。

筆者認(rèn)為，法律上的過錯是在認(rèn)定行為人違反法律規(guī)定義務(wù)（或職責(zé)）、追究其法律責(zé)任時予以考慮的主觀因素，無論是過錯責(zé)任還是無過錯（推定過錯）責(zé)任，必須以有違反法律規(guī)定義務(wù)（或職責(zé)）的違法行為事實(shí)出現(xiàn)為前提，即追究法律責(zé)任的客觀違法事實(shí)，否則對過錯的認(rèn)定就無從談起，例如高空拋物造成人身財產(chǎn)損害的法律責(zé)任屬于無過錯（推定過錯）責(zé)任，但必須以高空拋物造成人身財產(chǎn)損害的違法行為事實(shí)為前提。具體到上市公司定期報告信息披露違法案件中，所有簽字的董監(jiān)高往往并不是都知悉或參與了所涉及的信披違法事項(xiàng)，此處需要注意的是查明違法事實(shí)的責(zé)任在于執(zhí)法機(jī)關(guān)而不能推定所有簽字的董監(jiān)高都知悉或參與了所涉及的信披違法事項(xiàng)，即過錯可以推定而違法事實(shí)不能推定。從執(zhí)法實(shí)踐看，定期報告信披違法案件中僅少部分簽字的董監(jiān)高能夠通過調(diào)查認(rèn)定其知悉或參與了違法事項(xiàng)。從法律邏輯來說，認(rèn)定簽字董監(jiān)高的信披違法責(zé)任應(yīng)當(dāng)以其實(shí)施、參與了所涉違法事項(xiàng)或違反了法定職責(zé)即不能夠勤勉盡責(zé)為前提，否則法律責(zé)任便無從談起。由于違法事實(shí)不能推定，那么對于通過調(diào)查仍無法認(rèn)定簽字的董監(jiān)高是否涉及違法事項(xiàng)的就不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)行追責(zé);而對于是否勤勉盡責(zé)，則應(yīng)結(jié)合每個簽字董監(jiān)高的工作職責(zé)、專業(yè)背景及對所涉信披違法事項(xiàng)是否知悉等情況綜合判斷。

關(guān)于是否勤勉盡責(zé)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)基于工作職責(zé)但又不限于工作職責(zé)，換言之，如果屬于簽字董監(jiān)高職責(zé)范圍內(nèi)的信披違法事項(xiàng)，則可以直接認(rèn)定其沒有做到勤勉盡責(zé)，除非有《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第二十一條規(guī)定的情形出現(xiàn)方可免責(zé);對于不屬于簽字董監(jiān)高職責(zé)范圍內(nèi)的信披違法事項(xiàng)，則應(yīng)結(jié)合簽字董監(jiān)高的專業(yè)背景、工作職責(zé)及對所涉信披違法事項(xiàng)是否知悉或應(yīng)當(dāng)知悉等情況謹(jǐn)慎認(rèn)定，而不能想當(dāng)然，如要求沒有財務(wù)知識背景的研發(fā)總監(jiān)（高管）對上市公司與大股東之間的關(guān)聯(lián)交易未披露行為承擔(dān)責(zé)任等。

對于實(shí)踐中“簽字罰”的邏輯基礎(chǔ)，因《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第十六條規(guī)定的過于簡略，且由于職責(zé)分工的存在和違法行為往往具有一定的隱蔽性，對所涉信披違法事項(xiàng)不屬于自身職責(zé)范圍的董監(jiān)高很難據(jù)此提出具體異議并在董事會、監(jiān)事會中投出反對票，這就導(dǎo)致《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第二十一條第（一）款規(guī)定的免責(zé)情形無法適用，證明自身無過錯幾乎無法操作，最終的結(jié)果就是簽字即罰。其次，對于簽字“承諾”行為的認(rèn)定，對于知悉或?qū)嵤⑴c了所涉信披違法事項(xiàng)的董監(jiān)高，其“承諾”保證信披內(nèi)容真實(shí)、準(zhǔn)確、完整自然屬于虛假承諾，而對于經(jīng)過調(diào)查仍無法認(rèn)定知悉或?qū)嵤?、參與了所涉信披違法事項(xiàng)的董監(jiān)高，因法律上的事實(shí)只能是法律認(rèn)可的事實(shí)而未必一定是真實(shí)發(fā)生過的事實(shí)，此時從法律上認(rèn)定上述董監(jiān)高的“承諾”屬于虛假承諾便不合法。再次，簽字董監(jiān)高的承諾行為“承諾”的內(nèi)容應(yīng)依其職責(zé)范圍不同而各不相同，簽字承諾人只應(yīng)對屬于其職責(zé)范圍內(nèi)的信披內(nèi)容承擔(dān)保證責(zé)任，這點(diǎn)在2007年《上市公司信息披露管理辦法》第五十八條及新《上市公司信息披露管理辦法》第五十一條均有所體現(xiàn)，這也是由每個董監(jiān)高的職責(zé)所決定的，也符合法律上權(quán)利義務(wù)對等的要求。

“簽字罰”的合理性

自黨的十四屆三中全會提出要建立“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、政企分開、管理科學(xué)”的現(xiàn)代企業(yè)制度以來，我國持續(xù)推進(jìn)企業(yè)管理的法制化、規(guī)范化與科學(xué)化，以人為本，不斷構(gòu)建有中國特色的現(xiàn)代企業(yè)管理理念。近年來，隨著《物權(quán)法》《公司法》和《證券法》等法律法規(guī)的不斷出臺與持續(xù)修訂，我國現(xiàn)代企業(yè)管理理念日臻完善，監(jiān)管制度不斷健全，“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確”的觀念深入人心，為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展持續(xù)注入強(qiáng)大動力。然而，“簽字罰”所反映的“有責(zé)推定”思維，無疑是與“權(quán)責(zé)明確”的觀念相悖的。

“法不強(qiáng)人所難”，即法律不應(yīng)當(dāng)給行為人設(shè)置不可能履行的義務(wù)，同樣，由于每個董監(jiān)高職權(quán)或職責(zé)的不同，要求所有簽字董監(jiān)高對上市公司定期報告信披違法行為承擔(dān)責(zé)任便不合理，即使責(zé)任大小有所區(qū)別。

“懲前毖后，治病救人”是我國司法政策長期堅持的原則，不為了處罰而處罰，處罰是手段而不是目的。動輒對上市公司定期報告所有簽字的董事、監(jiān)事及高級管理人員進(jìn)行處罰，無疑會嚴(yán)重挫傷其中認(rèn)真負(fù)責(zé)、勤勉盡責(zé)董監(jiān)高人員的工作積極性，使其對監(jiān)管部門的執(zhí)法行為產(chǎn)生抱怨甚至質(zhì)疑，同時會在上市公司內(nèi)部形成一種消極、抵觸情緒和負(fù)面效應(yīng)，不利于今后監(jiān)管工作的開展和上市公司信披質(zhì)量的提高。

曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于不知悉或未參與信披違法所涉事項(xiàng)的簽字董事、監(jiān)事和高級管理人員，只要其能證明其曾就違法信披所涉事項(xiàng)向公司董事長、總經(jīng)理或控股股東、實(shí)際控制人等違法事項(xiàng)的主要組織者、參與者及實(shí)施者進(jìn)行過問詢并得到否定答復(fù)即可免責(zé)。這明顯屬于“后視鏡”的看法，首先該觀點(diǎn)并不符合《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》第二十一條規(guī)定的免責(zé)情形;其次，上述董監(jiān)高在不知悉或未參與信披違法所涉事項(xiàng)的情況下為何要向公司董事長、總經(jīng)理或控股股東、實(shí)際控制人等人進(jìn)行問詢？難不成搞一份表格羅列上所有可能出現(xiàn)信披違法的事項(xiàng)要上述人員進(jìn)行填寫“是”或“否”？！對股權(quán)普遍較集中、控股股東往往一家獨(dú)大的我國上市公司來說，董事長或執(zhí)行董事普遍在公司有著最高的權(quán)威，且不說捕風(fēng)捉影的問詢，即使在有確切懷疑的情況下，敢于直接問詢并要求留存證據(jù)的董監(jiān)高也不多見。法律實(shí)施要考慮社會的實(shí)際情況，既要忠于法理，也要合乎情理。作為最低道德要求的法律，設(shè)定的法律義務(wù)或職責(zé)應(yīng)該是絕大多數(shù)的被規(guī)范對象都能夠做到的。

有人說“存在即合理”，“簽字罰”的現(xiàn)象不是一天兩天出現(xiàn)的，持續(xù)了較長的時間，沒有出現(xiàn)大的訴訟風(fēng)險便表明“簽字罰”是正確的、合理的。從過往的執(zhí)法實(shí)踐看，確是這種情況，但這并不表明“簽字罰”就是合法、合理的。之所以沒有出現(xiàn)大量的訴訟情況，一是執(zhí)法實(shí)踐中執(zhí)法尺度并不統(tǒng)一，同類型的案件是否同樣處罰不取決于案件類型而取決于執(zhí)法者的裁度，這就故意回避了一部分訴訟風(fēng)險;二是上市公司信披違法案件絕大多數(shù)的肇事者為公司董事長、控股股東或?qū)嶋H控制人，不知悉及未參與信披違法事項(xiàng)的董監(jiān)高雖然被處罰，但為了維系與監(jiān)管部門的關(guān)系，董事長、控股股東或?qū)嶋H控制人往往選擇代墊一部分罰款，按照2005年《證券法》的處罰標(biāo)準(zhǔn)，這部分罰款并不多，由于沒有實(shí)際利益損失，相關(guān)董監(jiān)高也往往選擇了沉默。但是，在新《證券法》生效后，處罰幅度大幅提高，另一方面執(zhí)法要求也越來越嚴(yán)，法治社會建設(shè)的持續(xù)推進(jìn)也促使公民的權(quán)利意識不斷增強(qiáng)，“簽字罰”還能不能維持目前的現(xiàn)狀，值得關(guān)注。

“簽字罰”的出現(xiàn)，既與立法意圖不清晰、法規(guī)不完善和執(zhí)法隊(duì)伍不健全有關(guān)，也與執(zhí)法者在特定時期為了遏制違法現(xiàn)象而一味追求處罰的力度和廣度而忽視法律和權(quán)力的邊界有關(guān)。新《證券法》實(shí)施后，不僅處罰的力度大幅提升，同時其所規(guī)定的代表人訴訟制度既能有效震懾潛在的信披違法行為，又能充分保護(hù)投資者利益，彌補(bǔ)投資者因知情權(quán)被損害所遭受的損失。建議以新《證券法》及新《上市公司信息披露管理辦法》的頒行為契機(jī)，對《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》及《上市公司重大資產(chǎn)重組環(huán)節(jié)信息披露違法違規(guī)案件調(diào)查工作指引》等涉及信披違法認(rèn)定的法規(guī)、規(guī)定進(jìn)行修改、整合，建立以工作職責(zé)或職權(quán)為基本依托、以是否知悉或組織、參與所涉違法事項(xiàng)為責(zé)任認(rèn)定要素的追責(zé)規(guī)范體系，同時對免責(zé)條款進(jìn)行補(bǔ)充、完善，對不屬于自身工作職責(zé)情況下的勤勉盡責(zé)情形作出補(bǔ)充規(guī)定，以強(qiáng)化上市公司董監(jiān)高人員的擔(dān)當(dāng)意識，引導(dǎo)其充分盡職履責(zé)、維護(hù)上市公司及投資者利益。

作者供職于江蘇證監(jiān)局