陶中怡，張玉蓮

(淮陰師范學(xué)院 法律政治與公共管理學(xué)院，江蘇 淮安 223001)

合理使用制度是著作權(quán)法上平衡著作權(quán)人利益和社會公共利益的一項重要制度，對實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的宗旨至關(guān)重要。合理使用制度的立法模式主要有封閉式和開放式兩種。我國《著作權(quán)法》采用了封閉式立法模式，具體列舉12種合理使用的情形，并無兜底條款。2020年修正的《著作權(quán)法》基本沿襲了原有規(guī)定，但在12種具體情形(1)2020年修正的《著作權(quán)法》第24條規(guī)定的12種合理使用情形包括：(1)為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；(2)為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；(3)為報道新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；(4)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時事性文章，但著作權(quán)人聲明不許刊登、播放的除外；(5)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；(6)為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，改編、匯編、播放或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；(7)國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；(8)圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、文化館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；(9)免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報酬且不以營利為目的；(10)對設(shè)置或者陳列在公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像；(11)將中國公民、法人或者非法人組織已經(jīng)發(fā)表的以國家通用語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行；(12)以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品。之外增加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。該規(guī)定肯定了法律、行政法規(guī)規(guī)定新型合理使用情形的可能性，但并未明確賦予法院判定新型合理使用情形的自由裁量權(quán)，封閉式立法模式并未得到根本改變。隨著技術(shù)革新和新興使用方式的涌現(xiàn)，封閉式立法模式的弊端日益顯現(xiàn)。有鑒于此，法院在司法實(shí)踐中開始了大膽嘗試，突破了法定的合理使用情形，以三步檢驗(yàn)、要素分析及轉(zhuǎn)換性使用等術(shù)語或?qū)W說為判斷依據(jù)，認(rèn)定了新的合理使用的情形，在實(shí)質(zhì)上突破了立法的封閉模式。本文在梳理相關(guān)案件裁判文書基礎(chǔ)上，總結(jié)司法實(shí)踐中法院認(rèn)定合理使用標(biāo)準(zhǔn)的判斷理由和依據(jù)，提出完善合理使用判定標(biāo)準(zhǔn)的建議。

一、合理使用的司法判定標(biāo)準(zhǔn)

在我國司法實(shí)踐中，法院判定合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，除了《著作權(quán)法》第24條列舉的12種具體情形之外，最為重要的就是《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的規(guī)定。該規(guī)定是“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。該條源于《伯尼爾公約》第9條第2款、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第13條，以及《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第10條等國際條約的規(guī)定。這些國際條約規(guī)定，成員國可以規(guī)定著作權(quán)限制和例外，但該規(guī)定只能在特殊情形下作出，與作品的正常利用不相沖突，且沒有不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益。該標(biāo)準(zhǔn)被稱為“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”[1]。“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”是國際公約對成員國立法的規(guī)范。我國在2020年修正《著作權(quán)法》時將“不得影響該作品的正常使用”“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”吸收進(jìn)《著作權(quán)法》第24條。

美國版權(quán)法采用開放立法模式。法律不列舉各種具體的合理使用情形，僅列舉四項因素供法官在判定是否構(gòu)成合理使用時參考。四項因素指“使用的性質(zhì)和目的”“被使用作品的性質(zhì)”“被使用部分的數(shù)量和重要性”“使用對于作品潛在市場或價值的影響”(2)見美國1976年《版權(quán)法》第107條。。由“使用的性質(zhì)和目的”又衍生出轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。在實(shí)踐中，該規(guī)則的適用領(lǐng)域不斷擴(kuò)張，地位一度超越另外三項因素，成為認(rèn)定合理使用成立與否的核心評判依據(jù)[2]?！八囊嘏卸?biāo)準(zhǔn)”在一定程度上影響了我國法院的司法實(shí)踐?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》(法發(fā)〔2011〕18號)第8條規(guī)定：“在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用?！痹摗兑庖姟访黠@融合了“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”和“四要素判定標(biāo)準(zhǔn)”。

二、文書來源與數(shù)據(jù)分析

為了確保數(shù)據(jù)的廣泛性與權(quán)威性，筆者借助“北大法意”數(shù)據(jù)庫完成了裁判文書的搜集與梳理，同時通過“中國裁判文書網(wǎng)”“無訟網(wǎng)”等數(shù)據(jù)庫對篩選結(jié)果加以補(bǔ)充與完善。在“北大法意”數(shù)據(jù)庫“司法案例”標(biāo)題欄中分次輸入關(guān)鍵詞“著作權(quán)合理使用”與“轉(zhuǎn)換性使用”進(jìn)行檢索，分別查詢到251條記錄和7條記錄；進(jìn)一步依次點(diǎn)擊網(wǎng)頁左邊欄的“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬·侵權(quán)糾紛”“著作權(quán)權(quán)屬·侵權(quán)糾紛”類目完成篩選，累計整合有效樣本92份，時間跨度為2007年7月1日至2019年8月31日。

(一)案由和案涉物類型梳理

“著作權(quán)權(quán)屬·侵權(quán)糾紛”類目下的案件分布如表1所示，具體分布于六個案由。其中，侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件最多，占72.8%。案涉物類型在早期以文章(9件)、圖片(29件)和影片(35件)為主。隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，出現(xiàn)了數(shù)字圖書、音樂電視、惡搞視頻等新型創(chuàng)作方式。合理使用類型也由傳統(tǒng)的言論自由與表達(dá)性合理使用、促進(jìn)知識進(jìn)步的合理使用、保護(hù)公共利益的合理使用、促進(jìn)創(chuàng)作的合理使用、促進(jìn)少數(shù)弱勢族群文化發(fā)展的合理使用，逐漸拓展至預(yù)期性使用行為(3)例如，建立數(shù)字圖書館等符合交易慣例的作品使用行為。、促進(jìn)信息獲取的使用行為(4)例如，提供搜索引擎服務(wù)。等情形[3]。

表1 案由和案涉物類型分布情況一覽表

(二)裁判文書形成時間梳理

在2007—2019年期間，發(fā)生了2007年國際紛爭(5)指美國就我國出版物的市場準(zhǔn)入問題訴諸WTO爭端解決機(jī)構(gòu)。、2008年金融危機(jī)、2010年《著作權(quán)法》修正。在92份樣本中，2007—2010年間著作權(quán)合理使用糾紛案件較少。2010年《著作權(quán)法》修正后，民眾的作品創(chuàng)作與傳播意識逐漸增強(qiáng)，案件數(shù)量開始不斷增長，2015年達(dá)到峰值(28件)，近幾年逐漸回落。表2顯示，2007—2019年，一審糾紛案共71件，二審糾紛案共21件，上訴率為22.8%。

表2 裁判文書形成時間一覽表

(三)爭議焦點(diǎn)與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)梳理

在上述裁判文書中，爭議焦點(diǎn)主要集中在兩個方面：一是被告對案涉作品的使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)，是否屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的12種合理使用的具體情形；二是若構(gòu)成侵權(quán)，損害賠償數(shù)額如何確定。(6)上海市徐匯區(qū)人民法院(2012)徐民三(知)初字第114號民事判決書。限于本文的主題，此處僅研究第一個爭議焦點(diǎn)，即被告的作品使用行為是否屬于合理使用。而分析合理使用問題的關(guān)鍵則在于剖析法院裁判所適用的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)梳理情況見表3。

表3 侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一覽表

經(jīng)過梳理，筆者發(fā)現(xiàn)，我國法院認(rèn)定合理使用的標(biāo)準(zhǔn)基本上與立法規(guī)定相一致，普遍以《著作權(quán)法》第24條規(guī)定的12種法定情形及有關(guān)專有權(quán)利保護(hù)的條款為依據(jù)。這類案例占89.1%。此外，有部分法院采用了四要素或轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！八囊貥?biāo)準(zhǔn)”占4.4%，“轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)”占3.3%。

(四)裁判結(jié)果梳理

筆者對92件案件的裁判結(jié)果進(jìn)行了梳理，具體情況見表4。

在表4所列的92件判決案件中，原告勝訴共85件、敗訴共7件，勝訴率達(dá)92.4%。其中，原告一審勝訴率為100%、二審勝訴率為66.6%。在原告敗訴案件中，只有2件案件被告的使用行為被二審法院認(rèn)定為合理使用(7)北京市第一中級人民法院(2011)一中民初字第1321號民事判決書、青海省高級人民法院(2019)青民終第71號民事判決書。，另有2件案件被二審法院改判(8)安徽省高級人民法院(2007)皖民三終字第0029號民事判決書、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)粵73民終第85號民事判決書。。被告的低勝訴率反映出法院判斷是否構(gòu)成合理使用時的態(tài)度是極其謹(jǐn)慎的。

表4 裁判結(jié)果一覽表

三、法院在合理使用判定方面存在的問題

(一)針對被告合理使用抗辯的說理不夠充分

合理使用是被告在被訴侵權(quán)時的主要抗辯理由。在上海美術(shù)電影制片廠有限公司與微世界傳媒公司、騰訊公司等著作權(quán)權(quán)屬及侵權(quán)糾紛案(9)廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2017)粵0305民初第18896號民事判決書。中，微世界傳媒公司認(rèn)為其使用美影廠“葫蘆娃”動畫形象的行為構(gòu)成合理使用，其抗辯理由是“涉案圖片的使用僅僅是為了說明各種生活場景下上海女性的表現(xiàn)，是在文字?jǐn)⑹龊蟮倪M(jìn)一步生動形象的展現(xiàn)，文章整體屬于‘戲仿性創(chuàng)作’，具有新的含義，對圖片的使用屬于轉(zhuǎn)換性使用”。但合議庭認(rèn)為微世界傳媒公司的使用行為不構(gòu)成合理使用，因?yàn)槠涫褂蒙姘缸髌肺礃?biāo)明作者姓名、作品名稱及出處。雖說合議庭的判決結(jié)果并無不當(dāng)，但判決書對微世界傳媒公司的抗辯理由并未詳加分析，既沒有分析“戲仿”作品的使用目的是否滿足《著作權(quán)法》第24條第2項“適當(dāng)引用”的條件，也沒有就圖片的使用是否屬于轉(zhuǎn)換性使用加以說理。簡言之，其未能闡明“戲仿”“轉(zhuǎn)換性使用”與合理使用之間的關(guān)系。

(二)不同法院對同類案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)存在差異

在上海美術(shù)電影制片廠有限公司訴北京智在文化傳播有限公司案中，北京東城區(qū)人民法院判定被告的使用行為不構(gòu)成“適當(dāng)引用”。其一個重要的理由是：“涉案體育資訊內(nèi)容非介紹、評論涉案葫蘆兄弟美術(shù)作品本身，同時葫蘆兄弟卡通形象對于涉案體育資訊說明的問題亦不具有不可或缺的表達(dá)效果，因此上述被告的使用行為缺乏必要性?！?10)北京市東城區(qū)人民法院(2018)京0101民初第3434號民事判決書。在該案中，引用作品的必要性成為判定合理使用的要件。但同樣是使用上海美術(shù)電影制片廠“葫蘆兄弟”美術(shù)作品的案件，上海知識產(chǎn)權(quán)法院的判決卻認(rèn)為，引用作品構(gòu)成合理使用不以引用的必要性為構(gòu)成要件(11)上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書。。不同法院對同樣案件合理使用具體情形判斷的差異影響了法律適用的統(tǒng)一性和可預(yù)期性。

(三)用“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定合理使用突破了立法框架

在“張海峽訴于建嶸侵害著作權(quán)糾紛案”中，張海峽的司法考試授課錄像被于建嶸在新浪微博上展現(xiàn)。一審法院依據(jù)“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，對于建嶸轉(zhuǎn)發(fā)視頻鏈接的行為進(jìn)行論證，認(rèn)為“案涉口述作品為司法考試的授課內(nèi)容，其使用為課堂教學(xué)等，在正常情況下學(xué)習(xí)該內(nèi)容者不會去被告于建嶸的博客中尋找案涉口述作品，網(wǎng)民訪問于建嶸案涉博文的正常目的在于關(guān)注各方的觀點(diǎn)，而非案涉口述作品中與各方觀點(diǎn)無涉的司法考試內(nèi)容，故被告于建嶸的轉(zhuǎn)發(fā)行為亦不會不合理地?fù)p害原告張海峽的合法權(quán)益”，進(jìn)而判定于建嶸的轉(zhuǎn)發(fā)行為構(gòu)成合理使用(12)北京市第二中級人民法院(2012)二中民初字第00611號民事判決書。。張海峽上訴稱：“原審判決沒有依照12種法定合理使用情形明確對號闡明，適用法律不明?！钡彿ㄔ罕本┦懈呒壢嗣穹ㄔ何粗С衷撋显V理由，而是肯定了原審法院的做法，認(rèn)為原審法院“在遵循《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定的合理使用構(gòu)成條件的基礎(chǔ)上，采用合理使用的一般原理對本案被訴行為是否構(gòu)成合理使用進(jìn)行評述，符合司法精神和合理使用制度的設(shè)置目的”(13)北京市高級人民法院(2012)高民終字第3452號民事判決書。。在該案中，法院實(shí)際上創(chuàng)設(shè)了信息合理使用的新標(biāo)準(zhǔn)，北京市高級人民法院雖未闡明“合理使用的一般原理”的具體含義，但從原審法院的審理思路上看，主要依據(jù)的還是“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。

上述法院的做法突破了我國《著作權(quán)法》有關(guān)合理使用的立法模式，體現(xiàn)了司法自由裁量權(quán)的價值。但從成文法角度看，該做法值得商榷。在《著作權(quán)法》于2020年第三次修正前，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”是對合理使用法定情形的限制條款。在《著作權(quán)法》第三次修正后，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的規(guī)定已被吸收進(jìn)了《著作權(quán)法》?！吨鳈?quán)法》第24條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益?！睆脑撔形目?，“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的重要性進(jìn)一步突顯。但從性質(zhì)上看，其依然是對合理使用法定情形的限制，而非確立合理使用的一般標(biāo)準(zhǔn)?？梢姡⒎C(jī)關(guān)的謹(jǐn)慎態(tài)度與司法機(jī)關(guān)的擴(kuò)張做法形成了鮮明的對照。北京市高級人民法院的做法，究竟是個案，還是具有一定代表性的做法，仍需進(jìn)一步觀察。

(四)“轉(zhuǎn)換性使用”判定標(biāo)準(zhǔn)與既有標(biāo)準(zhǔn)的銜接關(guān)系尚未厘清

在上海美術(shù)電影制片廠訴浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司案中，被告投資制作的電影《80后的獨(dú)立宣言》，在電影海報中使用了原告的“葫蘆娃”“黑貓警長”等卡通形象美術(shù)作品。二審法院上海知識產(chǎn)權(quán)法院審理后認(rèn)為，“葫蘆娃”和“黑貓警長”美術(shù)作品，是20世紀(jì)80年代具有代表性的少兒動畫形象，與其他具有當(dāng)年年代特征的元素一起作為電影海報背景圖案，“不再是單純展現(xiàn)涉案作品的藝術(shù)美感，其價值和功能已發(fā)生轉(zhuǎn)換，且轉(zhuǎn)換性程度較高，屬于轉(zhuǎn)換性使用”，“不影響涉案作品的正常使用，也沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。因此，判定被告的使用行為構(gòu)成合理使用(14)上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書。。

這一判決引發(fā)了學(xué)者的爭議。有學(xué)者認(rèn)為，我國作為成文法國家，在立法和司法解釋皆無明確規(guī)定的情況下，法院在著作權(quán)案件中直接引入轉(zhuǎn)換性使用這一概念來認(rèn)定合理使用，有脫離本土法源進(jìn)行法官造法的嫌疑[4]。更為重要的是，法院在裁判文書中既未明確界定轉(zhuǎn)換性使用的概念與內(nèi)涵，也未詳細(xì)評述構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用所應(yīng)滿足的條件，更沒有厘清“轉(zhuǎn)換性使用”判定標(biāo)準(zhǔn)與既有標(biāo)準(zhǔn)的銜接關(guān)系。法院僅僅是以被告的使用行為使“原有攝影作品的藝術(shù)美感和功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換”為由，推斷原告的合法權(quán)益不會遭受不合理的損害，進(jìn)而認(rèn)定被告的使用行為構(gòu)成合理使用，說理并不充分。

在電影產(chǎn)業(yè)，具有年代代表意義的美術(shù)作品、攝影作品經(jīng)常被用來作為道具，以便營造電影特定的時代背景，但電影制作公司通常需要支付許可費(fèi)。筆者認(rèn)為，美術(shù)作品、攝影作品的道具性使用當(dāng)然具有“轉(zhuǎn)化性”，但電影產(chǎn)業(yè)的慣例是支付許可費(fèi)，這已經(jīng)成為著作權(quán)人獲得報酬的一個正常途徑。因此，盡管某種使用具有“轉(zhuǎn)化性”價值或功能，但如果該使用已經(jīng)形成了相關(guān)許可市場，則未經(jīng)授權(quán)的使用很可能被認(rèn)定為損害著作權(quán)人的合法利益，不構(gòu)成合理使用?？梢?，法院在引入轉(zhuǎn)型性使用標(biāo)準(zhǔn)符合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)創(chuàng)新的立法理念后，依然需要解決兩大問題：一是司法裁判如何與我國成文法的傳統(tǒng)相協(xié)調(diào)；二是如何與既有的“三步檢驗(yàn)法”等標(biāo)準(zhǔn)相銜接。對此，筆者認(rèn)為，對美國法院在判例中形成的規(guī)則，在其概念內(nèi)涵與適用標(biāo)準(zhǔn)皆難以厘清的情況下，轉(zhuǎn)換性使用在我國法院的適用應(yīng)受到限制。

四、合理使用判定標(biāo)準(zhǔn)的正確適用

(一)“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”系限制條件而非一般條款

在《著作權(quán)法》修正過程中，立法機(jī)關(guān)曾經(jīng)考慮將合理使用的立法模式由封閉模式改為開放模式，但最終通過的修正草案并未采用開放模式，僅在12項具體情形后，增加了1項兜底性規(guī)定。這反映出立法機(jī)關(guān)的謹(jǐn)慎態(tài)度。該兜底性規(guī)定僅賦予立法機(jī)關(guān)在《著作權(quán)法》之外的其他法律或行政法規(guī)中規(guī)定新的合理使用情形的權(quán)力，并未賦予司法機(jī)關(guān)認(rèn)定新的合理使用類型的權(quán)力。由此可見，“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”并不是司法機(jī)關(guān)在法定情形之外判定合理使用的一般條款。因此，盡管司法機(jī)關(guān)為了克服法律的滯后性，在個別的情形下依據(jù)“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”或者著作權(quán)法的一般原理，認(rèn)定新的合理使用的類型，但在通常情況下，其仍然應(yīng)當(dāng)恪守司法謙抑原則。原因在于，一方面，在成文法國家，司法機(jī)關(guān)在超出一般意義的解釋法律權(quán)限之外創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則，缺乏憲法上的正當(dāng)性；另一方面，司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行利益平衡時缺乏立法機(jī)關(guān)所具有的制度設(shè)置。它不能像立法機(jī)關(guān)那樣在立法過程中調(diào)查、收集和研究各個利益群體的意見，難以對每一利益客體所牽涉的權(quán)利人、社會公眾、國家產(chǎn)業(yè)政策，乃至國際競爭利益等問題進(jìn)行全盤考慮，并確立平衡的法律制度[5]。因此，在《著作權(quán)法》對封閉模式作出修改之前，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅守“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”是限制條件而非一般條款的理念，不能以“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”為依據(jù)頻繁創(chuàng)設(shè)新的合理使用的類型。

(二)厘清“四要素標(biāo)準(zhǔn)”“轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)”的適用規(guī)則

“四要素標(biāo)準(zhǔn)”“轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)”均系美國司法實(shí)踐的產(chǎn)物，可以增強(qiáng)判決的說服力。但“四要素標(biāo)準(zhǔn)”并沒有提供一個明確的認(rèn)定合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。法官在進(jìn)行四要素分析時，尤其是在各個要素對合理使用判定結(jié)果的指向不一致的時候，如何進(jìn)行綜合考量，進(jìn)而給出合理使用的最終判定，依然取決于法官個人的自由裁量，具有較強(qiáng)的主觀性?！八囊貥?biāo)準(zhǔn)”的不確定性在美國也一直被批評。Story法官在1841年即承認(rèn)，對于合理使用的認(rèn)定，很難給定一個使用于所有案件的一般原則(15)Folsom v.Marsh，9F.Cas.342，344(C.C.D.Mass.1841)(No.4901).。我國法院在適用“四要素標(biāo)準(zhǔn)”時也存在適用規(guī)則模糊的問題。例如，在朱某某訴新東方教育科技集團(tuán)有限公司案中，一審法院注重使用的性質(zhì)(即教學(xué)性質(zhì))并以此為重要依據(jù)認(rèn)定新東方使用《新概念英語》的行為構(gòu)成合理使用(16)北京市第一中級人民法院(2007)一中民初字第10169號民事判決書。；二審法院則注重使用的目的，甚至在列舉考慮要素時直接列明：判斷是否構(gòu)成合理使用一般應(yīng)考慮“是否基于商業(yè)目的而使用、所使用作品的性質(zhì)、使用的數(shù)量和比例、使用行為對作品的潛在市場價值是否有較大的不利影響”(17)北京市高級人民法院(2008)高民終字第185號民事判決書。，而未提及使用的性質(zhì)。通過分析司法判決，可以發(fā)現(xiàn)法官的權(quán)衡取舍往往是隱蔽的，即法官對四要素的分析往往僅著力闡述指向判定結(jié)論的部分，而無視或舍棄了其他部分。

對于“轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)”，從法院判決書來看，法官對《著作權(quán)法》立法宗旨的理解，往往對合理使用的認(rèn)定起非常重要的作用。在“張海峽訴于建嶸侵害著作權(quán)糾紛案”中，二審法院肯定了原審法院通過“轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定被告的使用行為“符合司法精神和合理使用制度的設(shè)置目的”。美國Leval法官認(rèn)為，可以通過對版權(quán)法立法目的的重視來加強(qiáng)合理使用制度的連貫性和可預(yù)期性[6]。

綜上可知，法院應(yīng)當(dāng)用《著作權(quán)法》的立法目的統(tǒng)攝“四要素標(biāo)準(zhǔn)”“轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)”，增強(qiáng)合理使用判定結(jié)果的可預(yù)期性。

結(jié)語

本文通過梳理近年來與著作權(quán)合理使用有關(guān)的法院裁判文書，總結(jié)出我國法院在合理使用判定時所采用的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，并對部分文書作了分析和評價。法院采用“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”“四要素標(biāo)準(zhǔn)”“轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)”等標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定新的合理使用的類型，擴(kuò)大了合理使用的范圍，但也存在新標(biāo)準(zhǔn)含義不明、適用規(guī)則不清等問題。合理使用制度的運(yùn)行要求法院恪守司法謙抑原則，以《著作權(quán)法》的立法目的統(tǒng)攝“四要素標(biāo)準(zhǔn)”“轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)”等標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)合理使用判定結(jié)果的可預(yù)期性。