李阿俠

不動產(chǎn)抵押是商業(yè)銀行開展貸款業(yè)務(wù)過程中廣泛采用的一種擔(dān)保增信措施，對于確保金融債權(quán)實現(xiàn)，發(fā)揮了重要作用。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）在沿襲《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）的基礎(chǔ)上對不動產(chǎn)抵押規(guī)定作了一些修改。與《民法典》同步實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，以下簡稱《擔(dān)保制度解釋》）則就不動產(chǎn)抵押制度專門增設(shè)了一些新規(guī)定。為適應(yīng)立法及司法政策的變化，自然資源部于2021年4月6日下發(fā)《關(guān)于做好不動產(chǎn)抵押權(quán)登記工作的通知》（自然資發(fā)〔2021〕54號，以下簡稱《通知》），進一步完善了現(xiàn)行不動產(chǎn)登記系統(tǒng)及規(guī)則。為此，商業(yè)銀行有必要針對立法政策上的變化做好應(yīng)對。本文根據(jù)最新立法和司法規(guī)定，并結(jié)合審判實踐，提示商業(yè)銀行需要重點關(guān)注的幾方面問題，從而促進其依法合規(guī)開展相關(guān)業(yè)務(wù)。

抵押合同與不動產(chǎn)抵押權(quán)登記的關(guān)系

物權(quán)變動的原因行為（如合同行為）與物權(quán)變動（登記或交付）相區(qū)分是《物權(quán)法》以來我國立法所秉持的基本原則?！睹穹ǖ洹返?15條延續(xù)《物權(quán)法》第15 條規(guī)定如下：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”依此規(guī)定，不動產(chǎn)抵押權(quán)未辦理登記的后果是抵押權(quán)不能有效設(shè)立，但不影響抵押合同的效力?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》（法〔2019〕254號，以下簡稱《九民會議紀要》）和《擔(dān)保制度解釋》均對此原則予以重申。根據(jù)《九民會議紀要》第60 條和《擔(dān)保制度解釋》第46條之規(guī)定， 不動產(chǎn)抵押合同生效后雖未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人仍可依據(jù)有效抵押合同請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)。但與《九民會議紀要》有所不同，《擔(dān)保制度解釋》區(qū)分了不能辦理抵押登記的原因及相應(yīng)的法律后果。若系不可歸責(zé)于抵押人自身的原因，比如抵押財產(chǎn)因地震或第三人侵權(quán)而毀損、滅失或被政府征收，債權(quán)人請求抵押人在約定的擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院不予支持，但可請求抵押人在其已獲得的保險金、賠償金或者補償金的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。反之，若系可歸責(zé)于抵押人自身的原因，債權(quán)人則可請求抵押人在抵押合同約定的擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任， 但要受可預(yù)見規(guī)則調(diào)整，即責(zé)任范圍不得超過抵押權(quán)能夠設(shè)立時抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。

需要注意的是，上述區(qū)分原則是建立在抵押合同本身合法有效的基礎(chǔ)上。抵押合同如違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，則歸于無效，與抵押財產(chǎn)是否辦理登記無關(guān)。比如，商業(yè)銀行以法律禁止抵押的財產(chǎn)作為抵押物的，抵押合同歸于無效?！稉?dān)保制度解釋》第6條規(guī)定， “以公益為目的的非營利性學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔(dān)保的， 人民法院應(yīng)當(dāng)認定擔(dān)保合同無效”;第49 條規(guī)定：“以違法的建筑物抵押的，抵押合同無效，但是一審法庭辯論終結(jié)前已經(jīng)辦理合法手續(xù)的除外?！弊匀毁Y源部《通知》第1條更是明確：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、養(yǎng)老設(shè)施和其他公益設(shè)施，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他不動產(chǎn)，不得辦理不動產(chǎn)抵押登記?！庇纱?，商業(yè)銀行在審查學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等機構(gòu)提供的擔(dān)保時，應(yīng)注意區(qū)分該機構(gòu)的公益性和營利性，如屬公益非營利機構(gòu)，則不應(yīng)接受其提供的抵押擔(dān)保。對于一般建筑物，則要注意審查建筑物的合法手續(xù)，避免以違法建筑物辦理抵押。

“房地一體”規(guī)則中抵押權(quán)受償順位的確定

房地分別抵押在實踐中較為常見， 即建設(shè)用地使用權(quán)抵押給一家銀行，而地上建筑物又抵押給另一家銀行的情況。兩家銀行在實現(xiàn)抵押權(quán)時可能會產(chǎn)生權(quán)利沖突。對此，我國立法確定了“房地一體” 原則。《民法典》第397條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！睋?jù)此，在房地分別抵押的情況下，應(yīng)將建筑物和其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)視為一并抵押。《擔(dān)保制度解釋》第51條將建筑物的范圍擴張解釋為包括土地上已有的建筑物和正在建造的建筑物，進而規(guī)定：“抵押人將建設(shè)用地使用權(quán)、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)抵押登記的時間先后確定清償順序。”該清償順位規(guī)則正是《民法典》第414條關(guān)于同一財產(chǎn)上競存的抵押權(quán)優(yōu)先順位規(guī)則在不動產(chǎn)抵押領(lǐng)域的具體適用。

需要注意的是，根據(jù)《民法典》第417條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，抵押權(quán)效力僅及于地上已有建筑物，不包括新增的建筑物?！稉?dān)保制度解釋》第51 條進一步明確《民法典》第397條所稱的地上建筑物僅限于“地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分”，不包括“正在建造的建筑物的續(xù)建部分以及新增建筑物”。但在實現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)時，仍應(yīng)遵循房地一體規(guī)則，即應(yīng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，只不過新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

因此，商業(yè)銀行在辦理建設(shè)用地使用權(quán)或建筑物抵押時，要注意查詢抵押財產(chǎn)是否存在在先抵押以及抵押登記情況，從而決定是否接受抵押并預(yù)判抵押權(quán)的效力范圍。具體可分為以下四種情況：一是建設(shè)用地使用權(quán)或建筑物均無在先抵押登記的情況，此時無論是以土地使用權(quán)抑或建筑物設(shè)立抵押，抵押權(quán)范圍均及于整體。二是建設(shè)用地上已有在先抵押的情況，則需要進一步核實地上建筑物究竟是建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)設(shè)立之時已有的建筑物還是新增的建筑物。如系已有建筑物，則需要考慮土地使用權(quán)和已有建筑物的整體評估價值和在先擔(dān)保的債權(quán)金額，從而決定是否接受重復(fù)抵押;如系新增建筑物，雖可以接受新增建筑物的抵押，但要防范在先抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時一并處置土地和建筑物的風(fēng)險。三是建筑物已有在先抵押的情況，與上述第三種情況類似，同樣要考慮建筑物及其占用的土地使用權(quán)的價值和在先擔(dān)保的債權(quán)金額，從而評估后順位抵押的清償風(fēng)險。四是在建工程已有在先抵押的情況，則要核實抵押登記的范圍。根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第51條第2款之規(guī)定，對于超出抵押登記范圍的續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物，在先抵押權(quán)人不能主張抵押權(quán)，由此可以接受超出在建工程抵押登記范圍部分的抵押。

抵押財產(chǎn)禁止轉(zhuǎn)讓特約登記的對抗效力

為了充分發(fā)揮物的流通價值，促進物盡其用、貨盡其流，《民法典》改變了過去《物權(quán)法》第191條規(guī)定的“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓必須征得抵押權(quán)人同意”這一立場?！睹穹ǖ洹返?06條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響?！备鶕?jù)上述規(guī)定，抵押人可不經(jīng)抵押權(quán)人同意將抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，抵押權(quán)人可追及第三人并就該抵押財產(chǎn)行使抵押權(quán)。但在實踐操作中，抵押權(quán)人在行權(quán)時，可能會遭到第三人的阻撓，如第三人可能會以善意取得為由抗辯稱已取得無抵押權(quán)負擔(dān)的抵押財產(chǎn)。

針對此問題，《擔(dān)保制度解釋》給出了解決方案。根據(jù)該解釋第43條規(guī)定，商業(yè)銀行可與抵押人約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，并決定是否將該約定登記公示。登記可產(chǎn)生對抗第三人的效力，即便抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付第三人或者變更登記至第三人名下，商業(yè)銀行仍可主張轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力，但是因第三人代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)導(dǎo)致抵押權(quán)消滅的除外。反之，如果禁止轉(zhuǎn)讓特約未經(jīng)登記，一旦抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付第三人或變更登記至第三人名下，轉(zhuǎn)讓可發(fā)生物權(quán)效力，除非商業(yè)銀行有證據(jù)證明第三人知道禁止或限制轉(zhuǎn)讓之約定。此時，商業(yè)銀行無法行使追及權(quán)，只能請求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任。

為適應(yīng)立法變化，不動產(chǎn)登記部門亦對其登記規(guī)則做出相應(yīng)調(diào)整。根據(jù)自然資源部《通知》要求，不動產(chǎn)登記簿將專門設(shè)置“是否存在禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押不動產(chǎn)的約定”這一欄目，并明確了具體操作方式：“當(dāng)事人申請辦理不動產(chǎn)抵押權(quán)首次登記或抵押預(yù)告登記的，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請在不動產(chǎn)登記簿‘是否存在禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押不動產(chǎn)的約定 欄記載轉(zhuǎn)讓抵押不動產(chǎn)的約定情況。有約定的填寫‘是，抵押期間依法轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓人、抵押人（轉(zhuǎn)讓人）和抵押權(quán)人共同申請轉(zhuǎn)移登記;沒有約定的填寫‘否，抵押期間依法轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓人、抵押人（轉(zhuǎn)讓人）共同申請轉(zhuǎn)移登記。約定情況發(fā)生變化的，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請辦理變更登記。”由此，為防范抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的風(fēng)險，商業(yè)銀行可與抵押人在抵押合同中明確約定抵押財產(chǎn)禁止或限制轉(zhuǎn)讓條款，并在不動產(chǎn)登記中心辦理抵押權(quán)登記時將該約定一并予以登記。

擔(dān)保債權(quán)范圍的登記效力

過去，我國一些地區(qū)不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則并不完善，導(dǎo)致合同約定的擔(dān)保范圍與登記不一致。如有的省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設(shè)置“擔(dān)保范圍”欄目，僅有“被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）”的表述，且只能填寫固定數(shù)字，而當(dāng)事人在合同中又往往約定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金等附屬債權(quán)，致使合同約定的內(nèi)容與登記公示的內(nèi)容存在差別。在抵押權(quán)人主張實現(xiàn)抵押權(quán)時，究竟是以合同約定的擔(dān)保范圍抑或登記范圍為準，在實踐中存在較大爭議。

根據(jù)物權(quán)的公示原則，擔(dān)保范圍應(yīng)以登記為準?！睹穹ǖ洹返?17條規(guī)定：“不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致;記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準?！备鶕?jù)上述規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿具有公示公信力。在合同約定與登記不一致時，《九民會議紀要》第58條給出了解決思路，即“以登記作為公示方式的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一般應(yīng)當(dāng)以登記的范圍為準”。而今，這一規(guī)則已上升到司法解釋層面?！稉?dān)保制度解釋》第47條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿就抵押財產(chǎn)、被擔(dān)保的債權(quán)范圍等所作的記載與抵押合同約定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)登記簿的記載確定抵押財產(chǎn)、被擔(dān)保的債權(quán)范圍等事項?！?/p>

在最高額抵押中，對于登記的最高債權(quán)額一直存在“本金最高額說”和“債權(quán)總額最高限額說”兩種觀點。前者認為，最高債權(quán)額僅指主債權(quán)，主債權(quán)之外的利息、遲延利息及違約金等仍為擔(dān)保權(quán)效力所及，不受該最高限額的限制，只要擔(dān)保范圍中包括了前述債權(quán)，則超過部分仍可優(yōu)先受償;后者則認為，最高債權(quán)額即是指擔(dān)保責(zé)任的限額。針對此問題，《擔(dān)保制度解釋》第15條給出了明確答案：最高額擔(dān)保中的最高債權(quán)額，是指包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財產(chǎn)的費用、實現(xiàn)債權(quán)或者實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費用等在內(nèi)的全部債權(quán)，但是當(dāng)事人另有約定的除外。登記的最高債權(quán)額與當(dāng)事人約定的最高債權(quán)額不一致的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)登記的最高債權(quán)額確定債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

為解決登記實踐中合同約定與登記不一致的現(xiàn)實問題，不動產(chǎn)登記部門對登記規(guī)則進行了改進。根據(jù)自然資源部《通知》第2條規(guī)定，不動產(chǎn)登記部門應(yīng)記載抵押擔(dān)保范圍，“當(dāng)事人對一般抵押或者最高額抵押的主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)費用等抵押擔(dān)保范圍有明確約定的，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請在不動產(chǎn)登記簿‘擔(dān)保范圍欄記載;沒有提出申請的，填寫‘/”。據(jù)此，商業(yè)銀行在辦理抵押權(quán)登記時，可申請登記部門在擔(dān)保范圍內(nèi)將抵押合同中抵押擔(dān)保范圍約定內(nèi)容予以登記，從而可確定抵押財產(chǎn)在拍賣、變賣后可優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍。

抵押權(quán)預(yù)告登記的順位保留效力

不動產(chǎn)預(yù)告登記制度在《物權(quán)法》中即以確立，并為《民法典》所承繼。《民法典》第221條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。”關(guān)于抵押權(quán)預(yù)告登記的效力，司法實踐中有不同的認識。有觀點認為，預(yù)告登記是為了登記主體將來實現(xiàn)物權(quán)的中間狀態(tài)登記，并非物權(quán)本身的登記，故抵押預(yù)告登記不屬于抵押權(quán)設(shè)立的登記范疇，該預(yù)告登記未轉(zhuǎn)變?yōu)榈盅簷?quán)登記，如廣州市中級人民法院（2017）粵01民終19334號民事判決書。也有觀點認為，抵押權(quán)預(yù)告登記是設(shè)立抵押權(quán)的一種預(yù)先的排他性保全，并不能使銀行獲得現(xiàn)實的抵押權(quán)，如《最高人民法院公報》2014年第9期刊登的“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案”民事判決書。還有觀點認為，房產(chǎn)雖辦理了預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，但預(yù)告登記不同于抵押登記，其保護的是抵押權(quán)的登記順序，即只保障預(yù)告登記權(quán)利人在能夠進行不動產(chǎn)登記時優(yōu)先于他人辦理抵押登記，如威海市中級人民法院（2014）威民再終字第24號民事判決書。

在充分吸收司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，最新的司法解釋明確肯定了預(yù)告登記的法律效力。一方面，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》第4條規(guī)定：“未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)等物權(quán)，或者設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)、居住權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照民法典第二百二十一條第一款的規(guī)定，認定其不發(fā)生物權(quán)效力?！备鶕?jù)上述規(guī)定，商業(yè)銀行辦理不動產(chǎn)抵押權(quán)預(yù)告登記后，抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)或再設(shè)立抵押權(quán)的，第三人不能取得所有權(quán)或抵押權(quán)。另一方面，《擔(dān)保制度解釋》第52條肯定了預(yù)告登記的順位保留效力和特定情形下的優(yōu)先受償效力。根據(jù)該條第1款規(guī)定，建筑物已經(jīng)辦理所有權(quán)首次登記，且不存在預(yù)告登記失效等情形的，預(yù)告登記權(quán)利人可請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，并應(yīng)當(dāng)認定抵押權(quán)自預(yù)告登記之日起設(shè)立。反之，如存在建筑物尚未辦理所有權(quán)首次登記、預(yù)告登記的財產(chǎn)與辦理建筑物所有權(quán)首次登記時的財產(chǎn)不一致、抵押預(yù)告登記已經(jīng)失效等情形，導(dǎo)致不具備辦理抵押登記條件的，預(yù)告登記權(quán)利人則不享有優(yōu)先受償權(quán)。該條第2款還肯定了抵押預(yù)告登記在破產(chǎn)程序中的優(yōu)先受償權(quán)，抵押人破產(chǎn)的，經(jīng)審查抵押財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，預(yù)告登記權(quán)利人可在受理破產(chǎn)申請時抵押財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)主張優(yōu)先受償。

為完善預(yù)告登記規(guī)則，自然資源部《通知》第4條對不動產(chǎn)登記簿樣式進行了修改：“預(yù)告登記信息”頁增加“擔(dān)保范圍”“是否存在禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押不動產(chǎn)的約定”欄目，從而與“抵押權(quán)登記信息”頁保持一致，更好地保障預(yù)告登記權(quán)利人的合法權(quán)益。因此，商業(yè)銀行在辦理建筑物抵押權(quán)預(yù)告登記后，應(yīng)促成抵押人盡快辦理建筑物所有權(quán)首次登記，并注意預(yù)告登記的財產(chǎn)與辦理所有權(quán)首次登記時的財產(chǎn)是否一致、抵押預(yù)告登記是否存在失效事由等情形，避免預(yù)告登記的失權(quán)風(fēng)險。

（作者單位：天津市高級人民法院民二庭金融審判合議庭、中國社會科學(xué)院大學(xué)）