劉祎銘

摘 要：附條件不起訴作為一項面向未成年人的專門制度，承載著教育、挽救未成年犯罪人的重要使命，其理論基礎(chǔ)包括起訴便宜主義、恢復(fù)性司法理念以及少年司法理念等。另外，由于司法實踐中附條件不起訴與相對不起訴的適用界限不清，檢察機(jī)關(guān)常常無法抉擇到底適用何種制度，厘清二者的關(guān)系并找到區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)對附條件不起訴制度的正確適用具有重要意義。制度的適用難免會遇到一些問題，附條件不起訴制度在實踐適用過程中也存在適用范圍應(yīng)否擴(kuò)大、被害人利益保護(hù)以及制度的適用率較低等問題，有待通過適當(dāng)擴(kuò)大適用范圍、平衡未成年犯罪人與被害人利益和多元化方式提高適用率等予以解決，從而確保制度的順利實施。

關(guān)鍵詞：附條件不起訴;相對不起訴;少年司法理念;社會支持體系;未成年人

一、引言

20世紀(jì)末，隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，我國犯罪行為的數(shù)量呈現(xiàn)多發(fā)趨勢，犯罪類型也逐漸多樣化與復(fù)雜化，然而，此時的刑事司法資源卻難以承受與應(yīng)對迅速增多的犯罪數(shù)量和日益復(fù)雜多樣的犯罪類型，由此，無論是偵查機(jī)關(guān)，還是檢察機(jī)關(guān)與法院，都開始進(jìn)行相應(yīng)的探索，以緩解刑事司法資源嚴(yán)重不足與刑事案件激增的矛盾。其中，未成年人犯罪案件占比不斷增大，又帶來了新的難題：若對未成年人犯罪主體與成年人犯罪主體不加區(qū)分，即實行相同的訴訟審判程序，將導(dǎo)致身心發(fā)育尚不成熟的未成年人早早地就背上犯罪的包袱，從而喪失了許多可能性與機(jī)會，對其未來的發(fā)展極其不利;但若不加懲處，不僅有過度放縱之嫌，也不利于對未成年人的自身改造。[1]正如有學(xué)者所說：對未成年人犯罪不以實現(xiàn)懲罰正義為唯一、首要目的，而以刑罰的謙抑性和犯罪少年的“社會復(fù)歸”為主要目標(biāo)，以預(yù)防再犯、幫助未成年人為宗旨，懲罰之后的正義結(jié)果的實現(xiàn)是未成年人特別程序中最后的、不得已的選擇。[2]鑒于此，出于對未成年人的特殊保護(hù)與預(yù)防再犯的目的，針對未成年人適用的附條件不起訴制度得以確立，該制度兼顧了未成年人利益與被害人、社會利益，同時又能減輕案多人少的司法壓力，是在未成年人保護(hù)與社會公平正義之間尋求的適當(dāng)平衡。

二、理念與指引：附條件不起訴制度的理論基礎(chǔ)

附條件不起訴制度確立的背后是有著一系列理論作為支撐的，包括起訴便宜主義、恢復(fù)性司法理念以及少年司法理念等，其中，少年司法理念是制度最核心的理論基礎(chǔ)。

（一）起訴便宜主義

起訴便宜主義與起訴法定主義相對，是指檢察機(jī)關(guān)享有起訴與否的自由裁量權(quán)，即使犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成犯罪、符合法律規(guī)定的起訴條件，檢察機(jī)關(guān)也可結(jié)合案件具體情節(jié)考慮不予起訴。與起訴法定主義所要求的“凡是符合起訴條件的一律起訴”不同，起訴便宜主義賦予了檢察機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，允許其根據(jù)案件具體情況選擇是否起訴，這不僅能夠提高訴訟效率，也可以有效保障犯罪嫌疑人與被害人的權(quán)益。附條件不起訴既然是以起訴便宜主義為理論基礎(chǔ)的，其當(dāng)然也具有上述優(yōu)勢，即提高訴訟效率與有效保障未成年犯罪嫌疑人與被害人的權(quán)益。具體來說，首先，在附條件不起訴制度下，檢察機(jī)關(guān)通過作出附條件不起訴決定進(jìn)行案件分流，減少一部分未成年人犯罪案件進(jìn)入審判程序，從而節(jié)約司法資源，提升訴訟效率。其次，適用附條件不起訴給予了犯罪情節(jié)較輕、具有悔罪表現(xiàn)的未成年人改過自新的機(jī)會，通過考察幫教來幫助未成年人回歸社會，避免了“一刀切”式的起訴給未成年人帶來的負(fù)面影響。最后，一些學(xué)者認(rèn)為，適用附條件不起訴有過于保護(hù)未成年人之嫌，忽略了犯罪行為對被害人造成的傷害，對被害人不公，實際上這種觀點是對附條件不起訴制度的誤解。附條件不起訴的前提之一是未成年犯罪嫌疑人具有悔罪表現(xiàn)，該悔罪表現(xiàn)雖不以賠償被害人損失、取得被害人諒解為必要，但未成年人出于適用附條件不起訴的目的，很可能會積極主動地進(jìn)行賠償、和解和獲得被害人諒解，這種反向促進(jìn)作用不僅不會侵害反而可以起到保障被害人權(quán)益的作用，所以適用附條件不起訴會侵害被害人權(quán)益的觀點不能成立。

（二）恢復(fù)性司法理念

恢復(fù)性司法理念源于20世紀(jì)70年代英美法系國家，它是刑罰目的論在司法實踐中的具體應(yīng)用，刑罰的目的不是為了打擊和報復(fù)犯罪，而是預(yù)防犯罪和挽救罪犯[3]。長期以來，報應(yīng)性刑罰理論都占據(jù)重要地位，刑罰被用來懲罰與打擊犯罪人，使犯罪人為其犯罪行為付出相應(yīng)的代價、得到應(yīng)有的報應(yīng)，但隨著現(xiàn)代人權(quán)與法治理念的興起，恢復(fù)性司法理念逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位，其重要性也日益凸顯。我國的附條件不起訴制度正是恢復(fù)性司法理念的體現(xiàn)，該制度不以懲罰犯罪未成年人為目的，而旨在通過對未成年人有條件地不起訴，促使其積極修復(fù)與被害人的關(guān)系，并在對未成年教育改造后降低其再犯罪風(fēng)險，從而恢復(fù)社會的和諧穩(wěn)定。

（三）少年司法理念

除了上面提到的起訴便宜主義、恢復(fù)性司法理念等不起訴的共通理論外，我國附條件不起訴制度因主體的特殊性，還具有與其他不起訴制度不同的理論基礎(chǔ)——少年司法理念。少年司法理念是以少年權(quán)益最大化與少年權(quán)益優(yōu)先為原則的司法保護(hù)理念，我國附條件不起訴制度秉承著該理念，注重保護(hù)未成年人權(quán)益，即使是在未成年人涉嫌犯罪的情況下，也為未成年人提供了改過自新的機(jī)會。教育和挽救未成年人也是少年司法理念的重要內(nèi)容，我國《刑事訴訟法》第二百七十七條規(guī)定的“對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則”正是少年司法理念的體現(xiàn)。有觀點認(rèn)為，附條件不起訴制度具有局限性，應(yīng)該拓展適用于成年人刑事案件，其實這是未深刻理解少年司法理念，忽略了未成年人犯罪主體所具有的特殊性，倘若其能從少年權(quán)益最大化與少年權(quán)益優(yōu)先的角度考慮，附條件不起訴制度應(yīng)拓展到成年人案件的觀點便不攻自破了?？傊?，少年司法理念貫穿了附條件不起訴制度的始終，是附條件不起訴制度最重要的奠基理論。

三、選擇與適用：附條件不起訴和相對不起訴

在附條件不起訴制度確立前，我國不起訴制度體系已經(jīng)存在法定不起訴、酌定不起訴與存疑不起訴三種類型，自附條件不起訴制度確立后，又增加了對未成年犯罪嫌疑人權(quán)益保障一環(huán)，使得該不起訴制度體系更加完善。然而，在未成年人犯罪案件的司法實踐適用過程中，附條件不起訴與酌定不起訴即相對不起訴很容易發(fā)生混淆，檢察機(jī)關(guān)往往難以抉擇，所以，區(qū)分適用相對不起訴與附條件不起訴具有重要的實踐指導(dǎo)意義。

首先，二者的性質(zhì)與目的不同。一方面，二者的性質(zhì)不同。相對不起訴與附條件不起訴都是對構(gòu)成犯罪的行為的不起訴，但二者卻有本質(zhì)的不同。相對不起訴適用于有罪但無處罰必要的行為，主要是針對有輕微犯罪行為的行為人，認(rèn)為行為人的罪責(zé)輕微，對其追訴并無公共利益，欠缺處罰的必要，使犯罪嫌疑人盡快從刑事訴訟程序中解脫的一種刑事處遇處分[4]。而附條件不起訴不同，其適用的是有罪但應(yīng)當(dāng)判處刑罰的行為。另一方面，二者設(shè)立的目標(biāo)不同。盡管從表面看，二者都是對罪行較輕行為的不起訴，但其背后的原理卻不盡相同。相對不起訴是著眼于對犯罪嫌疑人既成犯罪事實的評價，基于訴訟經(jīng)濟(jì)與利益權(quán)衡的考量下所作的決定。而附條件不起訴則是著眼于未成年人的主觀惡性較小，基于恢復(fù)性司法與特殊預(yù)防考慮而作的決定[5]。

其次，從法條來看，二者的適用范圍存在重合?！缎淌略V訟法》第一百七十七條第二款規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)作出相對不起訴決定的條件為“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”，而第二百八十二條規(guī)定的作出附條件不起訴決定的條件為“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”。如果僅從法律規(guī)定看，相對不起訴和附條件不起訴不存在重合，因為罪行輕微的以相對不起訴處理，還輪不到適用附條件不起訴，就此有學(xué)者提出：“二者在未成年人刑事案件中是并列關(guān)系，存在各自截然不同的適用范圍，并不存在適用上的交集?！盵6]但是，僅以法律規(guī)定的字面表達(dá)就認(rèn)定二者沒有重合未免脫離實際，難以自圓其說。在司法實踐當(dāng)中，檢察機(jī)關(guān)對可能判處的刑罰是通過犯罪情節(jié)、未成年犯罪嫌疑人的表現(xiàn)綜合判斷的，所以這種自由裁量權(quán)的行使結(jié)果本身就是不確定的，從而造成有些未成年人犯罪案件既可相對不起訴也可附條件不起訴，所以，實際上附條件不起訴與相對不起訴的適用范圍并非毫無交集，而是存在一定的重合范圍，實踐當(dāng)中檢察機(jī)關(guān)到底該如何選擇有待厘清。

再次，相對不起訴優(yōu)先之澄清。關(guān)于二者的適用，最高人民檢察院早在2012年的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)未成年刑事檢察工作的決定》中即明確提出，“對于既可以相對不起訴也可以附條件不起訴的，優(yōu)先適用相對不起訴”，這可稱之為相對不起訴優(yōu)先原則。按照該原則，檢察機(jī)關(guān)在面臨相對不起訴與附條件不起訴適用的困惑時，要優(yōu)先適用相對不起訴，這樣做既為檢察機(jī)關(guān)辦案提供了清晰明確的方向，也是對有利于犯罪嫌疑人方針的踐行。相對不起訴優(yōu)先的原則符合通常理解，即若不考慮未成年人這一犯罪主體，符合相對不起訴的案件無論是罪行的嚴(yán)重程度還是主觀惡性都要輕于或小于符合附條件不起訴的案件，所以在二者發(fā)生競合時當(dāng)然要優(yōu)先選擇有利于犯罪嫌疑人的不起訴。然而，在附條件不起訴與相對不起訴發(fā)生競合的案件中，犯罪主體是未成年人，在對二者區(qū)分適用時也應(yīng)著眼于未成年人犯罪主體的特殊性。處理未成年人犯罪案件，需要始終秉持少年司法的理念，雖然適用相對不起訴對未成年人的懲罰要輕于附條件不起訴，但從未成年人未來發(fā)展考慮，附條件不起訴顯然要優(yōu)于相對不起訴。具體來說，犯罪的未成年人大多都在某一方面存在偏差或陷入困境，需要一段時間對其進(jìn)行干預(yù)或給予支持，[7]若適用相對不起訴直接結(jié)束訴訟進(jìn)程，未成年人可能不僅無法得到矯正，存在再犯可能性的風(fēng)險，反而還助長了其僥幸心理，難以體現(xiàn)刑事司法所應(yīng)有的權(quán)威性，而適用附條件不起訴則可以對未成年人實行一定期限的考察幫教，只有在此期間內(nèi)表現(xiàn)良好才可能被不起訴處理，從而在一定程度上對未成年人起到威懾作用，使其不敢再犯，并最終助其順利回歸社會。檢察官在選擇適用相對不起訴抑或附條件不起訴時，考慮更多的并非涉罪行為的嚴(yán)重程度及可能判處的刑罰這些“往回看”的“案內(nèi)”因素，而應(yīng)當(dāng)是涉罪未成年人的現(xiàn)狀以及對其脫離司法程序后走向的“預(yù)測”這些“往前看”的“案外”因素，而這恰恰體現(xiàn)了少年司法“面向未來”和“功夫在案外”的基本特質(zhì)[8]。不過，如果檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)在審查起訴期間考察過未成年犯罪人一段時間且表現(xiàn)良好、認(rèn)為無再另附期限考察的必要，或認(rèn)為犯罪的未成年人不存在偏差或陷入困境，可以裁量適用相對不起訴，從而直接結(jié)束訴訟進(jìn)程，減輕未成年犯罪人的壓力。因此，相對不起訴優(yōu)先的原則應(yīng)當(dāng)讓位于少年司法理念，即使相對不起訴的處罰要輕于附條件不起訴，但考慮到未成年人的未來發(fā)展，適用附條件不起訴才是符合未成年人利益最大化的少年司法理念的最佳選擇。

最后，以監(jiān)督考察必要性作為選擇適用的標(biāo)準(zhǔn)。既然相對不起訴優(yōu)先原則因與未成年犯罪主體的特殊性不符而喪失了合理性，那么又要以何種標(biāo)準(zhǔn)來對相對不起訴與附條件不起訴作出選擇呢？在司法實踐中，檢察機(jī)關(guān)通常不會只考慮某一種因素，而是將多種因素放在一起進(jìn)行綜合判斷，包括是否是初犯或偶犯、悔罪表現(xiàn)、是否有前科、涉嫌的罪名、再犯風(fēng)險、具體情節(jié)等等，其實，考慮這些因素的目的就在于確定未成年犯罪人是否具有監(jiān)督考察必要性，進(jìn)而決定應(yīng)否適用附條件不起訴，所以，監(jiān)督考察必要性可用來區(qū)分相對不起訴與附條件不起訴的適用，如此不僅為檢察機(jī)關(guān)提供了較為明晰的方向，同時也契合了未成年人利益最大化的少年司法理念，將其作為相對不起訴與附條件不起訴競合時的選擇標(biāo)準(zhǔn)不失為一種合理的判斷方法。

四、糾偏與修正：附條件不起訴適用問題與完善

（一）適用范圍應(yīng)作適當(dāng)擴(kuò)大

1. 問題：法律對附條件不起訴制度的適用范圍從犯罪主體、罪名、刑罰三個方面作出了限制，分別為未成年人犯罪主體，涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪及可能判處一年有期徒刑以下刑罰，其中對未成年人犯罪主體的限制前面已有論及，即之所以將附條件不起訴的適用主體限制為未成年人是基于未成年人利益最大化的少年司法理念，為教育、挽救未成年人提供制度紅利，將其拓展適用于成年人犯罪案件不符合制度設(shè)立的目標(biāo)，應(yīng)予以否定，然而，附條件不起訴制度的罪名與刑罰兩個限定條件是否有突破的必要還尚存爭議，需要進(jìn)行分析。

2. 完善：附條件不起訴的罪名條件是否有必要突破？《刑事訴訟法》規(guī)定，附條件不起訴只能適用于刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪等犯罪行為，這固然已經(jīng)涵蓋了大多數(shù)未成年人實施的犯罪，但仍然無法滿足未成年人利益最大化的現(xiàn)實需求。其一，立法之初對刑法分則第四、五、六章罪名的限定是具有一定合理性的，因為從司法實踐來看，未成年人犯罪的確多發(fā)于故意傷害、盜竊、搶奪、尋釁滋事、聚眾斗毆等侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪等犯罪行為，但隨著社會的不斷發(fā)展，未成年人所觸犯的罪名逐漸超越了上述范圍，呈現(xiàn)多樣化和復(fù)雜化趨勢，涉嫌的罪名開始向智能化、成人化方向發(fā)展，如涉嫌信用卡詐騙、編造虛假恐怖信息、非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪等，[9]從傳統(tǒng)犯罪向新型犯罪的轉(zhuǎn)變致使先前的罪名限定不再適應(yīng)實踐需要，有更改的必要。其二，罪名限定與罪行輕重不符。通常來講，之所以作出附條件不起訴決定，是因為未成年人的犯罪行為的社會危害性較輕，通過一定時間的考察教育可以實現(xiàn)矯正未成年人的需要，即使最終作出不起訴決定也不至于對社會造成較大影響。但是，刑法分則第四、五、六章規(guī)定的犯罪不一定比其他章節(jié)規(guī)定犯罪的社會危害性輕，如刑法分則第二章即危害公共安全罪一章中的交通肇事罪屬于過失犯罪，其社會危害性一般較輕，且易通過考察教育糾正未成年人的錯誤行為，因而很可能比所限定的第四、五、六章的許多罪名更適宜適用附條件不起訴制度，但卻僅僅因為不在法律規(guī)定的罪名范圍內(nèi)而被絕對地排除適用，實屬不公。其三，罪名限定忽視了主觀方面。可以適用附條件不起訴的必定是主觀惡性較小的未成年犯罪人，因為未成年人的主觀惡性可以體現(xiàn)其社會危險性，只有對社會危險性較低的未成年人決定附條件不起訴才可能實現(xiàn)制度的目的——教育改造未成年人并預(yù)防未成年人再犯罪。未成年犯罪人的主觀惡性不僅要從所觸犯罪名的輕重來看，還要觀察其犯罪后的表現(xiàn)，若犯罪后態(tài)度良好、具有悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)為其提供改過自新的機(jī)會。然而，罪名的限定卻將一些觸犯其他章節(jié)罪名但悔罪態(tài)度良好的未成年人案件阻隔在附條件不起訴制度的適用范圍之外，不僅有違刑法面前人人平等的立法精神，也不利于激勵犯罪的未成年人認(rèn)罪悔罪，使部分未成年人喪失了改過自新的機(jī)會。其四，罪名限定忽略了量刑情節(jié)的作用。即使刑法分則其他章節(jié)規(guī)定的部分犯罪確實重于第四、五、六章的部分犯罪，但在具體案件中，還存在從犯、自首、坦白、犯罪預(yù)備等法定從輕或減輕處罰情節(jié)，將這些情節(jié)納入考慮后很可能與所限定罪名的犯罪案件無異，故將其他章節(jié)的罪名排除在外并不合理。因此，有必要突破附條件不起訴的罪名限定，將刑法分則所有章節(jié)的犯罪都納入附條件不起訴的適用范圍，從而給予未成年犯罪人更多改過自新的機(jī)會，在更大程度上契合未成年人利益最大化的少年司法理念。

附條件不起訴的刑罰條件是否有必要突破？《刑事訴訟法》對適用附條件不起訴的案件規(guī)定了“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的限定，有觀點就此認(rèn)為，“這條規(guī)定嚴(yán)格限定了刑罰的期限，可能判處一年有期徒刑以下刑罰的規(guī)定從實際看來極為苛刻，大大縮小了附條件不起訴制度的適用范圍，所以應(yīng)將所犯刑罰由一年以下擴(kuò)大到三年以下?！盵10]在判斷該觀點的正確與否前，首先要透徹理解該條文所限定的刑罰。不管是理論界還是實務(wù)界，對這里的“一年有期徒刑以下刑罰”屬于宣告刑已無異議，即檢察機(jī)關(guān)綜合考量未成年人具體的犯罪情節(jié)后，對法院將會判處的宣告刑進(jìn)行的刑罰預(yù)測。宣告刑與法定刑不同，即使根據(jù)法律規(guī)定未成年人的罪行應(yīng)判處一年有期徒刑以上的刑罰，但由于未成年人的年齡、屬于初犯或偶犯、具有坦白或自首的法定從輕、減輕處罰的量刑情節(jié)等因素，最終可能從輕、減輕到一年有期徒刑以下，便滿足了附條件不起訴的刑罰條件。由此看來，符合此刑罰條件的未成年人案件不僅包括法定最高刑為一年有期徒刑以下刑罰的案件，還可能包括法定最高刑為三年有期徒刑以下的案件，甚至可能包括法定刑在三年到七年有期徒刑之間的未成年人刑事案件，所以“將所犯刑罰由一年以下擴(kuò)大到三年以下”并無必要。另外，將刑罰條件調(diào)高到三年有期徒刑以下刑罰還會帶來一系列的不利后果。第一，直接的不利后果即為檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)不當(dāng)擴(kuò)大。檢察機(jī)關(guān)可以自由裁量附條件不起訴的案件將較之前擴(kuò)大太多，有權(quán)力的存在就會有被濫用的風(fēng)險，在一年有期徒刑以下刑罰的圈定下，檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力至少是有合理限度的，即使個別檢察人員有濫用之心也無濫用之力，而擴(kuò)大到三年有期徒刑以下則為個別檢察人員濫用權(quán)力提供了機(jī)會，所以，在現(xiàn)今對檢察機(jī)關(guān)行使權(quán)力監(jiān)督乏力的狀況下擴(kuò)大刑罰條件會產(chǎn)生權(quán)力濫用的風(fēng)險。第二，容易引發(fā)社會爭議?！靶谭ǖ膬r值是多方面的，對未成年人教育、感化、挽救當(dāng)然是應(yīng)當(dāng)追求的價值目標(biāo)，但刑法的公正價值也不能在此完全忽略，被害人的利益、社會秩序、公共安全等法益的保護(hù)也不能不給予充分的重視?！盵11]將可能判處的刑罰提高到三年有期徒刑以下，很可能將一些社會危害性較為嚴(yán)重的犯罪納入附條件不起訴的適用范圍，如果檢察機(jī)關(guān)對這些罪行較嚴(yán)重的未成年人作出附條件不起訴，被害人的權(quán)益便因傾斜保護(hù)未成年人的刑事司法政策而被犧牲掉，十分容易引起被害人的不滿，進(jìn)而引發(fā)社會爭議，不利于矛盾的化解，難以實現(xiàn)刑事司法的公平正義。正如有學(xué)者所說，“根據(jù)刑法關(guān)于對未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰的規(guī)定，未成年人經(jīng)過依法減輕可能判處三年刑罰的，其犯罪原本所對應(yīng)的刑罰可能會在七年以上，這么重的犯罪不起訴，會引發(fā)社會爭議?！盵12]第三，不利于教育改造未成年人。調(diào)高刑罰期限雖可以為更多的未成年人提供免于起訴的機(jī)會，但這種過度保護(hù)也會產(chǎn)生適得其反的效果，導(dǎo)致刑事司法喪失應(yīng)有的權(quán)威性。詳言之，過于寬容的處理容易讓未成年犯罪人產(chǎn)生“犯了罪也不會得到什么懲罰”的認(rèn)知，尤其是未成年人的身心發(fā)育尚不成熟，這樣的誤解可能會誘發(fā)其再犯罪，其他未成年人也會因此而產(chǎn)生犯罪意圖并付諸實施，從而無法實現(xiàn)特殊預(yù)防和一般預(yù)防的目的。一系列不利的連鎖效應(yīng)表明，“一年有期徒刑以下”的刑罰限制是合理且適當(dāng)?shù)?，因此不宜突破該刑罰的限定。

總之，條件選擇是否恰當(dāng)，會對附條件不起訴的適用效果產(chǎn)生重要影響，條件過嚴(yán)，不利于附條件不起訴的推廣和適用，其存在的意義將大打折扣;但條件過寬，又難以得到被害人和社會的認(rèn)可，從而引發(fā)更多的社會矛盾[13]。因此，關(guān)于附條件不起訴制度的適用范圍應(yīng)否擴(kuò)大，需從三個角度來看：犯罪主體不宜擴(kuò)大至成年人案件;罪名范圍應(yīng)拓展到刑法分則規(guī)定的所有罪名;刑罰條件應(yīng)維持“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的范圍內(nèi)。

（二）未成年犯罪人與被害人利益的平衡

1. 問題：檢察機(jī)關(guān)作出附條件不起訴決定，是否必須以對被害人進(jìn)行賠償，取得被害人的諒解為前提？換言之，被害人的意見對附條件不起訴的作出是否具有決定性作用？根據(jù)《刑事訴訟法》第二百八十二條規(guī)定：“人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取公安機(jī)關(guān)、被害人的意見。”可見，聽取被害人意見是作出附條件不起訴決定的前置程序，未聽取被害人意見而徑行作出附條件不起訴決定的行為是違法行為，這是法律賦予被害人的合法權(quán)利，體現(xiàn)了附條件不起訴制度在側(cè)重保護(hù)未成年犯罪人的同時也并未忽略對被害人權(quán)益的關(guān)注，其本意是督促檢察官積極認(rèn)真地聽取被害人的意見、吸收采納其中的合理內(nèi)容，讓被害人感受到來自立法者與司法者的尊重，進(jìn)而化解矛盾、解決糾紛，修復(fù)受損害的社會關(guān)系。然而，現(xiàn)實卻并非如此，聽取被害人意見在司法實踐中卻演變成被害人的“一票否決”，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時認(rèn)為符合附條件不起訴的時候，經(jīng)辦人員會聽取被害人的意見，如果被害人不同意附條件不起訴的，檢察官基本上不適用附條件不起訴[14]。由此，被害人的意見究竟會在多大程度上影響檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定，是否真的如實踐一般可以對附條件不起訴的適用起決定作用不無疑問。

2. 完善：檢察機(jī)關(guān)在司法實踐中將對被害人進(jìn)行賠償，取得被害人的諒解以及與被害人和解作為附條件不起訴適用的前提，是有一定原因的，即督促未成年人犯罪人積極賠償、爭取諒解與和解，從而達(dá)到安撫被害人、彌補(bǔ)其損失、化解矛盾的目的。若檢察機(jī)關(guān)不顧被害人的不滿與反對而作出附條件不起訴決定，很可能會引發(fā)后續(xù)的被害人上訪、纏訟等，擾亂司法機(jī)關(guān)的辦案秩序，為檢察機(jī)關(guān)的工作帶來極大的困擾，所以，將被害人意見作為附條件不起的適用前提是基于現(xiàn)實考量的，“在當(dāng)前的司法實踐中，有地方檢察院以雙方當(dāng)事人是否達(dá)成刑事和解作為適用附條件不起訴的前提，有的地方雖然沒有這樣直接規(guī)定，但規(guī)定‘適用附條件不起訴可能激化矛盾或引發(fā)不穩(wěn)定因素的，不得適用附條件不起訴，”[15]由此可見，盡量避免矛盾的激化和引發(fā)不穩(wěn)定因素是檢察機(jī)關(guān)將被害人意見作為決定前提的原因，這固然有一定的合理性，但卻不應(yīng)因此而將被害人意見作為附條件不起訴制度適用與否的決定性因素。

首先，附條件不起訴制度的初衷不能變。支持司法實踐操作的理由之一為刑事司法重點關(guān)注犯罪行為人的權(quán)益保護(hù)，被害人的權(quán)益卻往往遭到忽視，遂有觀點認(rèn)為，“為改變對被害人保護(hù)重視不夠的現(xiàn)狀，應(yīng)將被害人同意作為適用附條件不起訴的必要條件”。[16]在附條件不起訴制度中，未成年人的權(quán)益的確得到了重點關(guān)注，被害人的利益被置于其后，但這絕不意味著被害人的利益沒有得到應(yīng)有的保障。從《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定來看，第二百八十二條對聽取意見程序以及被害人申訴程序分別進(jìn)行了規(guī)定，既賦予了被害人參與表達(dá)意見的權(quán)利，也為其不服檢察機(jī)關(guān)作出附條件不起訴決定提供了通過提出異議進(jìn)行監(jiān)督的機(jī)會，且其中聽取意見的立法表述為“應(yīng)當(dāng)聽取”，而不是“可以聽取”，也包含了檢察機(jī)關(guān)在作出決定前應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮、充分重視被害人意見的意思，[17]這都體現(xiàn)了附條件不起訴制度對被害人權(quán)益的足夠重視，并非像有些觀點認(rèn)為的那樣缺乏對被害人權(quán)益的保障。附條件不起訴制度的設(shè)立初衷是最大化地保護(hù)未成年犯罪人的權(quán)益，其適用主體只能是未成年人，所以，在考慮被害人利益時不能忘記制度的出發(fā)點是保護(hù)未成年人，在被害人的權(quán)益已經(jīng)得到應(yīng)有保障的情況下，不宜再過多地強(qiáng)調(diào)被害人意見的重要性。

其次，是否賠償、取得諒解、達(dá)成和解等與未成年人真誠悔罪并無必然聯(lián)系?；谧锉憩F(xiàn)是附條件不起訴適用的必要要件，是除主體、罪名和刑罰條件外，可否對未成年犯罪人適用附條件不起訴的重要條件。一般認(rèn)為，未成年犯罪人悔罪表現(xiàn)的判斷最明顯的便是未成年犯罪人是否積極賠償被害人損失、尋求被害人的諒解、與被害人達(dá)成和解等，可以說，檢察機(jī)關(guān)將這些作為附條件不起訴的前提更加方便、快捷，且有助于促使未成年人主動積極地化解矛盾，如此也能為今后的工作減少不必要的麻煩。但是，從聯(lián)系的角度看，是否賠償、取得諒解、達(dá)成和解等并不必然表明未成年犯罪人真誠悔罪。有些案件中未成年人也許沒有悔罪表現(xiàn)，但其家屬代為賠償或代為和解，此時不能因為矛盾得到化解便直接對未成年人附條件不起訴，這與制度設(shè)立的目的即教育改造未成年犯罪人相悖，應(yīng)再對未成年人的態(tài)度、表現(xiàn)等作出判斷，只有在未成年犯罪人自身意識到錯誤、真誠悔罪時，才能對其決定附條件不起訴。另外，即使未成年犯罪人真誠悔罪，愿意賠償、尋求諒解或和解，但出于其他原因，如自身賠償能力不夠且家屬也無法代為賠償、被害人由于憤怒等情緒而不選擇諒解與和解或向未成年犯罪人及家屬漫天要價、故意刁難等情況，無法達(dá)到要求，因而被排除適用附條件不起訴。

因此，不應(yīng)以是否賠償、取得諒解、達(dá)成和解等簡單、輕易地對未成年犯罪人是否真誠悔罪作出判斷，否則不利于對未成年犯罪人的保護(hù)。

最后，干涉了檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。法律賦予了檢察機(jī)關(guān)對未成年犯罪人能否適用附條件不起訴的自由裁量權(quán)，這種權(quán)力應(yīng)該是獨立的、不受外部干預(yù)的、公正的，然而，司法實踐中檢察機(jī)關(guān)卻將被害人意見作為決定因素加以判斷，會造成被害人意見侵蝕檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的后果，不利于檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的行使。

綜上，被害人意見不應(yīng)作為適用附條件不起訴的前提條件。不過，被害人畢竟是未成年人犯罪行為的受害者，理應(yīng)受到尊重與保護(hù)，以實現(xiàn)未成年犯罪人與被害人利益的平衡，這就需要附條件不起訴的決定主體——檢察機(jī)關(guān)負(fù)起責(zé)任。盡管檢察機(jī)關(guān)作出附條件不起訴決定是獨立的，但也應(yīng)本著化解矛盾、修復(fù)被破壞的社會關(guān)系的角度，努力促使雙方當(dāng)事人和解。具體來說，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)在勸說未成年犯罪人的基礎(chǔ)上鼓勵其向被害人賠禮道歉、賠償損失，并為雙方當(dāng)事人提供對話的機(jī)會，讓未成年犯罪人在與被害人交流的過程中傾聽被害人的訴求、了解被害人所遭受的損失與痛苦，進(jìn)而更加真誠地悔罪。面對未成年犯罪人主體的特殊性，被害人可能會更具有包容心，因而相對于成年人，其更可能會寬容少不更事的未成年犯罪人，這也有利于矛盾的化解。另外，各地檢察機(jī)關(guān)也在探索附條件不起訴的聽證會方式，通過召開聽證會的形式召集雙方當(dāng)事人及其他對決定附條件不起訴有幫助或有關(guān)人員參加，尤其是被害人可在此過程中表達(dá)自己的意見，檢察機(jī)關(guān)在聽取各方意見后作出是否適用附條件不起訴的判斷。上述檢察機(jī)關(guān)的可行做法既契合附條件不起訴制度的理論基礎(chǔ)——恢復(fù)性司法理念，又有助于雙方問題的解決，不失為平衡雙方權(quán)益的有效途徑。鑒于司法實踐中有些被害人因強(qiáng)烈的不滿、憤怒等情緒而不配合和解工作，通過漫天要價的方式刁難未成年犯罪人，從而影響附條件不起訴的適用，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)始終堅守司法的公平正義，若被害人超越正常的范圍要求賠償，而未成年人已經(jīng)提供足額賠償金或提供相應(yīng)擔(dān)保，或確實真誠悔罪僅因家庭困難沒有足夠的資金賠償，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)受被害人的影響，對符合適用附條件不起訴條件的未成年犯罪人從客觀中立的角度作出決定。

總之，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)本著更加理性的態(tài)度行使法律賦予的自由裁量權(quán)，該權(quán)力不受外界影響，這是其作為國家司法機(jī)關(guān)的責(zé)任和擔(dān)當(dāng)，更是其對于保護(hù)未成年人、未成年人利益最大化的少年司法理念的深刻理解與領(lǐng)悟。但同時，其也應(yīng)將被害人的利益納入考量范圍，在秉持客觀公正的立場上，盡最大努力保障未成年犯罪人與被害人的利益。

（三）多元化方式提高適用率

1. 問題：盡管附條件不起訴制度的價值已經(jīng)得到普遍認(rèn)可，但從司法實踐來看，制度適用情況并不理想，其理論上的應(yīng)有功能并未得到充分發(fā)揮，不免令人遺憾。自2012年《刑事訴訟法》確立附條件不起訴制度以來，全國各地檢察院的適用率普遍不高，甚至有些檢察院的附條件不起訴案件十分罕見，可以說，目前附條件不起訴制度司法實踐中存在的較大問題，就是附條件不起訴的低頻率適用與選擇性適用[18]。檢察機(jī)關(guān)往往囿于附條件不起訴的社會支持體系不健全、司法考評機(jī)制不合理、工作繁重等原因，不愿意適用附條件不起訴，或?qū)讣苯悠鹪V，或采用相對不起訴的方式早早結(jié)束訴訟進(jìn)程，從而導(dǎo)致附條件不起訴制度被束之高閣的現(xiàn)象。

2. 解決：附條件不起訴制度最重要的價值便是教育矯正未成年犯罪人、幫助其順利回歸社會，但司法實踐中的低適用率及變通適用其他方式處理卻導(dǎo)致該價值難以發(fā)揮，不利于對未成年犯罪人權(quán)益的保護(hù)，所以有必要尋找相應(yīng)路徑加以解決，以達(dá)到最大程度保障未成年人權(quán)益的目的。

第一，樹立“關(guān)愛”未成年人的理念。盡管附條件不起訴制度立足于教育、挽救未成年人，但面對犯罪的未成年人，有部分檢察人員仍然難以擺脫懲罰犯罪觀念的影響，再加上附條件不起訴并非必須適用而是由檢察人員自由裁量，造成了實踐當(dāng)中一些本可以通過適用附條件不起訴為未成年犯罪人“網(wǎng)開一面”的案件被提起公訴，進(jìn)入了審判程序最終被定罪量刑，為犯罪未成年人貼上了“犯罪標(biāo)簽”，從而影響其未來的學(xué)習(xí)與就業(yè)。因此，本著附條件不起訴制度未成年人利益最大化的少年司法理念，應(yīng)加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)工作人員的理論學(xué)習(xí)，通過相關(guān)的專題培訓(xùn)使其了解附條件不起訴制度的設(shè)立目的與價值，增強(qiáng)檢察人員“關(guān)愛”未成年人的意識。值得一提的是，這里的“關(guān)愛”并非“縱容”，否則會誤導(dǎo)檢察人員采用更為輕緩的相對不起訴，再次架空附條件不起訴制度，這里的“關(guān)愛”同附條件不起訴的理論基礎(chǔ)一樣，即少年司法理念，要從幫助未成年犯罪人重歸社會的角度出發(fā)，對犯罪情節(jié)較輕的未成年犯罪人通過一定期間的考察教育對其進(jìn)行改造，從而有助于其未來發(fā)展，這才是附條件不起訴制度真正的“關(guān)愛”內(nèi)涵。

第二，合理制定司法考評機(jī)制。司法考評機(jī)制的合理性會在一定程度上影響檢察機(jī)關(guān)適用的積極性，適宜的考評機(jī)制有助于促進(jìn)檢察人員適用附條件不起訴制度，反之則會降低檢察人員的積極性，從而影響附條件不起訴制度的適用率，所以應(yīng)在分析現(xiàn)有機(jī)制弊端的基礎(chǔ)上提出構(gòu)建合理司法考評機(jī)制的出路。從現(xiàn)在對檢察人員的考評機(jī)制來看，在公安機(jī)關(guān)或被害人對適用附條件不起訴有異議的情況下，檢察機(jī)關(guān)采納其意見而不適用附條件不起訴，因這是檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)而不會對考評產(chǎn)生影響，然而，若檢察機(jī)關(guān)依據(jù)客觀事實綜合考慮后，不顧公安機(jī)關(guān)和被害人的反對而堅持作出附條件不起訴決定，在考評時就很可能會因為公安機(jī)關(guān)的復(fù)議、復(fù)核或被害人的申訴而受到不利影響，從而呈現(xiàn)出“不適用附條件不起訴不會有影響，選擇適用附條件不起訴反而可能遭到不利評價”的怪象，打擊了檢察機(jī)關(guān)適用附條件不起訴的積極性，制約了附條件不起訴的價值發(fā)揮。所以，現(xiàn)有的司法考評機(jī)制不具有合理性，應(yīng)作出一定的修改：一方面，從激勵的角度，應(yīng)鼓勵檢察機(jī)關(guān)適用附條件不起訴制度，對適用附條件不起訴制度的檢察人員予以相應(yīng)的獎勵;另一方面，應(yīng)將先前因公安機(jī)關(guān)或被害人提出異議而對檢察人員作出不利評價的內(nèi)容刪除，即使公安機(jī)關(guān)或被害人提出異議，檢察人員只要是在公平公正地基礎(chǔ)上作出的附條件不起訴，就不應(yīng)對其進(jìn)行不利評價。如此，方可打消檢察人員適用附條件不起訴制度的顧慮，促使其積極地對未成年犯罪人適用附條件不起訴，從而提高附條件不起訴制度的適用率。

第三，健全社會支持體系，減輕檢察機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)。附條件不起訴制度雖有保護(hù)未成年人利益的重要價值，但卻帶給了檢察機(jī)關(guān)繁重的工作量，適用程序的繁瑣與考察期限的長期性都為檢察機(jī)關(guān)的工作增加了負(fù)擔(dān)，且其中的考察幫教工作缺乏社會支持，都是造成司法實踐中附條件不起訴制度適用率較低的原因。具體來說，檢察機(jī)關(guān)在作出附條件不起訴決定之前，一般要委托相關(guān)部門對未成年犯罪人進(jìn)行社會調(diào)查，只有以社會調(diào)查為依托與根據(jù)才能使作出的附條件不起訴決定具有合理性，在決定作出后并未終結(jié)訴訟進(jìn)程，檢察機(jī)關(guān)還需設(shè)定一定期間的考察期對未成年犯罪人進(jìn)行教育矯治，同時在該期間內(nèi)進(jìn)行監(jiān)督考察，在未成年犯罪人通過監(jiān)督考察后檢察機(jī)關(guān)還要視其表現(xiàn)再作出是否起訴的最終決定，這個過程相當(dāng)繁瑣，需要投入大量的人力物力才能較好地完成，然而從我國的司法現(xiàn)狀來看，很少有檢察機(jī)關(guān)具備足夠的時間與精力來真正地完成該過程，這也是檢察機(jī)關(guān)更加青睞作出相對不起訴以及直接起訴的重要原因，正如有學(xué)者所說，“附條件不起訴的工作量是公訴案件的2.5倍，是相對不起訴案件的5倍?！盵19]另外，社會支持體系不健全也是附條件不起訴適用率低的重要原因?？疾鞄徒坦ぷ魇歉綏l件不起訴適用過程中最核心的內(nèi)容，良好且適當(dāng)?shù)目疾鞄徒炭梢杂行椭闯赡攴缸锶嘶貧w社會，但是，考察幫教工作的進(jìn)行需要完善的社會支持體系，而我國卻缺乏健全的社會支持體系，這就導(dǎo)致實踐當(dāng)中要么不適用附條件不起訴制度，要么適用但實際上其中的考察幫教工作往往流于形式，不利于對未成年犯罪人的改造。所以，完善的社會支持體系至關(guān)重要，不僅能夠幫助檢察機(jī)關(guān)減輕工作量，還能通過助力考察幫教工作實現(xiàn)改造未成年犯罪人的目的，有必要從健全我國的社會支持體系入手提高附條件不起訴制度的適用率。

附條件不起訴的社會支持機(jī)制是指，在附條件不起訴運(yùn)行過程中，檢察機(jī)關(guān)借助家庭、學(xué)校、社會組織等不同社會資源以實現(xiàn)教育矯治未成年犯罪嫌疑人目的的一整套具有科學(xué)性、專業(yè)性和多元性的考察幫教體系[20]。從中可以看出，社會支持體系可以為檢察機(jī)關(guān)更好地適用附條件不起訴提供助力，在僅靠檢察機(jī)關(guān)的“單打獨斗”難以完成附條件不起訴適用任務(wù)的情況下，十分需要來自社會力量的支持，所以，應(yīng)設(shè)法健全我國的社會支持體系，這要從兩方面進(jìn)行：一方面，鼓勵社會力量的參與支持。受以往觀念的影響，社會資源大多可能會排斥為涉罪未成年人提供必要幫助，這就需要檢察機(jī)關(guān)多加宣傳少年司法理念，講解附條件不起訴制度教育、挽救未成年人的制度目的。另一方面，在鼓勵社會力量參與的同時，也要增強(qiáng)其專業(yè)化。專業(yè)化的社會組織可以為未成年犯罪人提供更具有針對性和個性化的考察幫教，使得考察幫教工作更加有效，達(dá)到教育改造未成年犯罪人、幫助其回歸社會的目的。

社會力量的參與可以在很大程度上減輕檢察機(jī)關(guān)的工作量，提升考察幫教工作的效果，但檢察機(jī)關(guān)不能就此松懈，將實質(zhì)性權(quán)力轉(zhuǎn)移給社會組織，而應(yīng)當(dāng)負(fù)起監(jiān)督者和指導(dǎo)者的責(zé)任，確保監(jiān)督考察工作落到實處，為附條件不起訴制度的順利實施提供保障。

五、結(jié)語

附條件不起訴制度自2012年入法至今已有將近十年的時間，其制度價值也得到了廣泛接受與認(rèn)可，但在不斷地司法實踐中不免會產(chǎn)生一些新問題，阻礙制度的實施，這就需要檢察機(jī)關(guān)勇?lián)?zé)任，以少年司法理念為指引，合理有效地行使法律賦予的附條件不起訴的自由裁量權(quán)。同時，還需要社會各界力量的積極參與，從關(guān)愛未成年人的角度出發(fā)，共同探索適合于未成年人的考察幫教體系，增加多樣化的考察教育形式，致力于最大化保護(hù)未成年人犯罪人的權(quán)益，從而保障附條件不起訴制度的順利實施，守衛(wèi)祖國的未來。

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