陳瑤

摘 要：民法、商法學(xué)界的學(xué)者對(duì)是否制定《商法通則》各執(zhí)一詞，其主要爭(zhēng)論點(diǎn)在于民法與商法究竟屬何種關(guān)系，商法是否具有其自身獨(dú)特的價(jià)值與調(diào)整對(duì)象，多數(shù)傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家的《商法典》“去法典化”是否昭示著《商法典》自身存在時(shí)代缺陷而應(yīng)當(dāng)摒除，我國(guó)的立法技術(shù)是否可以達(dá)到制定《商法通則》甚至《商法典》的要求。對(duì)于以上問題的探討，我們一定要置于特定的語境中，脫離語境討論問題是無意義的。在《民法典》時(shí)代，優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的背景下，商事法律制度體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)選取何種路徑，我們是否需要又當(dāng)如何制定一部符合中國(guó)國(guó)情的《商法通則》，制定《商法通則》究竟能解決什么問題，這些都是立法時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的?？剂课覈?guó)的基本時(shí)代要求，應(yīng)當(dāng)將《民法典》編纂后的“剩余商事制度”制定為《商法通則》，同時(shí)完善商事單行法，構(gòu)建出一個(gè)符合時(shí)代要求的商事法律體系。

關(guān)鍵詞：商法通則;民法典;營(yíng)商環(huán)境;商事剩余立法

一、《商法通則》制定與否之爭(zhēng)議焦點(diǎn)

（一）民法與商法的關(guān)系

民法與商法的關(guān)系研究是民商事立法體例選擇的前提，同時(shí)明確民法與商法之間的關(guān)系，才能真正地找到商法的獨(dú)立價(jià)值以及不同于民法的思維模式，才能正確認(rèn)識(shí)商事制度體系獨(dú)立存在之科學(xué)性。一般認(rèn)為，民法與商法同屬私法領(lǐng)域，①民法主要是對(duì)自然人的調(diào)整，其所包含的是人本主義的平等、自由的立法理念;商法則以企業(yè)為主，是對(duì)商業(yè)社會(huì)運(yùn)營(yíng)規(guī)則的調(diào)整，其所注重的是營(yíng)利與效率②。

關(guān)于民法與商法的關(guān)系，是一個(gè)歷史和傳統(tǒng)的課題?？v觀商法的發(fā)展歷程，其實(shí)則呈現(xiàn)出：抑商——重商——抑商——重商這樣的一個(gè)循環(huán)往復(fù)的過程，至于其中的原因，與商法的營(yíng)利本性分不開。正是因?yàn)樯虡I(yè)的營(yíng)利性，使得社會(huì)的發(fā)展需要它，資本主義的進(jìn)步離不開它;也正是因?yàn)樗臓I(yíng)利性，與宗教倫理不斷沖突，資本主義早期原始積累表現(xiàn)出的累累罪惡，使得市民社會(huì)容不下它。因此不難看出，商業(yè)倫理和宗教倫理或者說后期的民法倫理一直處于一個(gè)相互制衡又相互吸引的狀態(tài)，兩者相互結(jié)合才能夠滿足社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步的需要。商業(yè)行為不能突破人性的底線，否則社會(huì)將會(huì)潰敗，而民法則作為人性底線的良知法。因此發(fā)展至今，商法已經(jīng)從創(chuàng)造財(cái)富、追求利益、唯利是圖的商業(yè)倫理（十五、十六世紀(jì)之后開始彌漫歐洲）轉(zhuǎn)化為以誠(chéng)實(shí)信用、效率安全并存、保護(hù)交易雙方利益的社會(huì)規(guī)范。

因此，民法和商法一直以來都是一種互補(bǔ)的關(guān)系，而并非簡(jiǎn)單的一般法與特殊法的關(guān)系。商業(yè)的發(fā)展不僅需要商法自身制度的創(chuàng)新，也需要通過民法來控制其有序地進(jìn)行?！盁o規(guī)矩不成方圓”，沒有限制的權(quán)利不是真正自由的權(quán)利。雖然世界各國(guó)對(duì)于民商關(guān)系多采用“民商合一”或者“民商分立”這兩種立法體例，但是在我國(guó)討論形式上的“民商合一”或者“民商分立”，其意義并不是太大，因?yàn)槲覀兏静淮嬖谙裎鞣降臍v史傳統(tǒng)，商人在任何時(shí)候也沒有真正成為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的階層，更沒有自己不可動(dòng)搖的商事規(guī)則③。就我國(guó)而言，由于特定的歷史因素與立法選擇，在實(shí)踐上實(shí)則是民商不分的，④因此或許應(yīng)該拋開對(duì)形式上民商合一或分立的執(zhí)念，考慮實(shí)質(zhì)意義上的民商劃分，即在深刻認(rèn)識(shí)民法與商法差異的基礎(chǔ)上再談民商的立法體系問題。

我們要明確的是，制定《商法通則》與否，并不是民法界學(xué)者或者商法界學(xué)者之間為“搶占法律地盤”的意氣用事，更不是為了體系化而體系化的行為，其必須具有實(shí)質(zhì)上的可行性和體系化的科學(xué)性，否則這場(chǎng)立法活動(dòng)將會(huì)是一場(chǎng)浪費(fèi)資源的無益之舉。

（二）形式商法主義與實(shí)質(zhì)商法主義之爭(zhēng)

2020年5月28日，《中華人民共和國(guó)民法典》于十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議上表決通過，并自2021年1月1日起正式施行，這也表明我國(guó)立法上延續(xù)“民商合一”的立法體例即成現(xiàn)實(shí)，但我們不應(yīng)當(dāng)將其一味地看作是對(duì)商法獨(dú)立體系的打壓，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這是制定《商法通則》的歷史機(jī)遇。民商法學(xué)界應(yīng)當(dāng)拋下法典意義上究竟為合一還是分立的學(xué)術(shù)成見，更加理性而非理想化地站在實(shí)質(zhì)意義層面上考慮我國(guó)立法現(xiàn)狀，跳出爭(zhēng)論了近一個(gè)世紀(jì)的立法模式抉擇的池沼，實(shí)行在《民法典》的統(tǒng)攝下，以《商法通則》為統(tǒng)率、商事單行法并存的實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立⑤。其中，形式上民商合一論者的主要依據(jù)包括歷史傳統(tǒng)、各國(guó)立法趨勢(shì)、商法與民法的關(guān)系等，進(jìn)而主張應(yīng)制定民商合一之法典。而形式上的民商分立者針鋒相對(duì)地逐一反駁：認(rèn)為基于商法之特殊性等，應(yīng)承認(rèn)商法具有不同于一般私法的原理，應(yīng)實(shí)行民商法典的分立，即在制訂《民法典》的同時(shí)也要制定獨(dú)立的《商法典》⑥。

實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立是相對(duì)于形式商法主義的民商分立而產(chǎn)生的，兩者不同處在于前者不以制定獨(dú)立的《商法典》作為民商分立的基礎(chǔ)，而是主張要承認(rèn)商法相對(duì)于民法的獨(dú)立性，對(duì)商法進(jìn)行體系化的構(gòu)建，進(jìn)而使之成為具有特定調(diào)整對(duì)象和適用范圍的法律體系和法律部門⑦。實(shí)質(zhì)商法主義主張為適應(yīng)對(duì)當(dāng)今中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整，在《民法典》編纂的同時(shí)也要抓緊制定符合我國(guó)國(guó)情的《商法通則》而非《商法典》，以實(shí)現(xiàn)商法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)制，并實(shí)現(xiàn)民法與商法在立法上的和諧統(tǒng)一及商法體系自身的完善與健全⑧。

當(dāng)前的立法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)正視《民法典》無法完全統(tǒng)合商法規(guī)定的現(xiàn)實(shí)，并將這部分規(guī)定果斷留給后來的商事立法去解決，“上帝的歸上帝、凱撒的歸凱撒”，認(rèn)真理解現(xiàn)代商事關(guān)系的特殊性，確立恰當(dāng)?shù)纳淌乱?guī)則表述。因此，無論是形式主義商法還是實(shí)質(zhì)主義商法，都是建立在民事立法和商事立法得到充分發(fā)展，私權(quán)理念得到充分弘揚(yáng)的前提之下，是各國(guó)基于自己的法律傳統(tǒng)、獨(dú)特國(guó)情和對(duì)法律作用的認(rèn)識(shí)所進(jìn)行的立法選擇⑨。就我國(guó)的現(xiàn)狀來看，采用實(shí)質(zhì)商法主義踏出商事法律規(guī)范制定的第一步，可能更加符合時(shí)代之需。

二、我國(guó)《商法通則》的制定歷程

首先，關(guān)于統(tǒng)一的商事法律規(guī)范名稱，我國(guó)商法學(xué)界有稱之《商事通則》，亦有稱《商法通則》，并有人對(duì)這兩者進(jìn)行了區(qū)分。如趙旭東教授認(rèn)為，“商事”一詞較之于“商法”，是學(xué)界較為熟悉的名詞，而普通大眾對(duì)其較為陌生。以《商法通則》命名，一則與《民法通則》相對(duì)應(yīng)，給人一種同屬法律范疇的直觀感受，更符合法律概念的邏輯和大眾的理解和接受;二則“商事”是較“商法”更為廣泛的概念，于商事法律規(guī)范而言，《商法通則》較為嚴(yán)謹(jǐn)和規(guī)范。一般而言，在商事立法實(shí)踐前期，通常使用“商事”一詞，后學(xué)界中使用“商法”的學(xué)者占多數(shù)，也有學(xué)者認(rèn)為此乃學(xué)術(shù)用語的區(qū)分，實(shí)則不會(huì)影響到立法與司法實(shí)踐。

其次，通過對(duì)我國(guó)《商法通則》立法過程的梳理，可以說我國(guó)《商法通則》的立法實(shí)踐源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，大致可以分為五個(gè)階段：第一階段，是清末《商人通例》立法階段。1903年（光緒二十九年）頒布了《商人通例》，對(duì)商事法律關(guān)系中的基本概念作了規(guī)定;1910年（宣統(tǒng)二年）又編制了總計(jì)7章84條的《商事總則》，但很遺憾未經(jīng)通過。第二階段，是民國(guó)初年的《商人通則》立法階段。1914年（民國(guó)三年），《商事總則》改為總計(jì)7章73條的《商人通則》頒布實(shí)施。

而學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為我國(guó)真正有關(guān)《商法通則》的立法構(gòu)想首先是由江平教授提出的，也即第三階段，是《民法典》編纂之前的《商事通則》的立法研究階段。1998年，江平教授提出了制定《商事通則》構(gòu)想，他從《民法典》制定的整體視角分析認(rèn)為，民商關(guān)系應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持兩點(diǎn)論;一是民商融合的趨勢(shì);二是民法和商法的劃分仍有必要。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)二者的范圍作出界定，沒有界定就談不上融合，有必要按照《中華人民共和國(guó)民法通則》的模式，另立一部《商事通則》⑩。這一觀點(diǎn)受到了學(xué)界的廣泛關(guān)注。其后，于1999年6月頒布的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》是中國(guó)成立以來《商法通則》立法的首次嘗試，為《商法通則》的制定積累了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。2004年中國(guó)法學(xué)會(huì)商法研究會(huì)以《商法通則》立法問題為年會(huì)中心議題，提出要盡快完成《商事通則》建議稿的工作;2008年商法年會(huì)成立了《商事通則》調(diào)研組，最終在2010年形成了包含10章92條的《中華人民共和國(guó)商事通則》建議稿。但是自2010年到2015年這五年期間，制定《商事通則》似乎僅成為商法學(xué)界的一種“執(zhí)念”，全國(guó)人大的立法規(guī)劃里一直沒有出現(xiàn)過這項(xiàng)計(jì)劃。

第四階段，是《民法典》編纂背景下的《商法通則》的立法研究工作。2015年隨著《民法典》編纂工作的開啟，《商事通則》的制定在學(xué)界中掀起了新一輪的思考和討論，成為近幾年來商法年會(huì)和各大高校組織的研討會(huì)中的焦點(diǎn)問題，特別是張文顯教授曾明確指出《民法典》和《商法典》是“鳥之兩翼，車之兩輪”的關(guān)系，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系實(shí)則應(yīng)當(dāng)通過商法來體現(xiàn)，這將《商法通則》的立法研究推向了高潮。直至2018年初，商法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)會(huì)議審議與研討“商法通則專家建議稿”的定稿。隨后《商事通則》也被部分學(xué)者改命名為《商法通則》，《民法典》編纂背景下的立法研究工作是由趙旭東會(huì)長(zhǎng)領(lǐng)銜，在2017年圓滿結(jié)項(xiàng)。

第五個(gè)階段，是《民法典》通過后《商法通則》的立法研究階段，《民法典》出臺(tái)之后，我們將開展新一輪的《商法通則》立法研究，也就是現(xiàn)如今我們所處的階段。

從我國(guó)法學(xué)界提出《商事通則》構(gòu)想至今已經(jīng)近20年，商法學(xué)界的許多學(xué)者都為之做出了很多的努力，特別是在由王保樹教授和趙旭東教授領(lǐng)銜的兩代商法學(xué)人的不斷開拓和努力進(jìn)取下，在商法學(xué)界和實(shí)務(wù)界甚至行政機(jī)關(guān)的長(zhǎng)期呼吁下，制定《商法通則》再一次回歸于立法機(jī)關(guān)的視野中。當(dāng)前，在民事立法“科學(xué)化”和“體系化”的編纂進(jìn)程下，制定《商法通則》的理論基礎(chǔ)已經(jīng)足夠系統(tǒng)和扎實(shí)，制定《商法通則》也遇到了新一輪的歷史機(jī)遇。商法不能也沒有理由繼續(xù)“淪落”為《民法典》之外的“游兵散勇”或“可有可無的腳注”。商法必須直面自身的“體系化”和“科學(xué)化”并理性地分析其統(tǒng)一體系的構(gòu)建問題，努力推動(dòng)《商法通則》的立法規(guī)劃。這是《民法典》時(shí)代下商事立法理論和實(shí)踐都必須面對(duì)的重大挑戰(zhàn)，亦是商法學(xué)人必須擔(dān)負(fù)起的歷史命題。

三、優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境之商事路徑選擇

反對(duì)制定《商法通則》的學(xué)者多認(rèn)為，獨(dú)立的《商法通則》可能會(huì)人為地將民事制度分裂，可能會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)則的疊加、重復(fù)，增加法律適用的難度;即使是制定了《商法通則》也無法提出周延的法律概念，難以概括出商事特別法的共同規(guī)則;民法中所規(guī)定的基本原則、制度已經(jīng)足夠規(guī)范商事法律行為;在商主體喪失其獨(dú)立地位的同時(shí)，商法也不再具備其獨(dú)立的必要性。但這些理由均無法否定《商法通則》之存在意義，同時(shí)也表明在制定《商法通則》之前，我們必須首先確定商法的獨(dú)立性，明確商法有別于民法的商事思維，以及商事剩余立法的重要性。

（一）商法具有獨(dú)立性

“商事特別法缺乏獨(dú)特的原則、價(jià)值、方法和規(guī)則體系”，許多學(xué)者認(rèn)為這是制定《商法通則》或者《商法典》最大的阻礙。他們認(rèn)為，由于“民法商法化，來自商法的一些制度正在變成普遍的規(guī)則，所以也產(chǎn)生了商事化的趨勢(shì)”。現(xiàn)代民法的價(jià)值本身就具有多元性和包容性，傳統(tǒng)商法的某些價(jià)值也逐漸被民法的價(jià)值體系所融合。有的學(xué)者則認(rèn)為，民法與商法的關(guān)系，恰如“冰河”的關(guān)系，商法為冰川上的雪，雖不斷有新雪落下，但降落后便逐漸與作為冰川的民法相融合，為民法所吸收。因此，否定《商法通則》獨(dú)立存在的學(xué)者多從價(jià)值的體系角度分析，證明單獨(dú)制定《商法通則》不存在必要性。

那么，在當(dāng)下“亦民亦商”的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，商人早已經(jīng)不存在其獨(dú)立的法律地位，商事主體與民事主體不再有明顯的界限，商事活動(dòng)看似也已經(jīng)可以在《民法典》中被規(guī)范安排。這是否意味著，商法真的已經(jīng)被民法所完全吸收，《民法典》足以涵蓋商法的基本原則，體現(xiàn)商法的基本價(jià)值了呢？實(shí)則不然，即使是在德國(guó)這種民法體系十分健全的國(guó)家，也無法坦言商法已不存在其獨(dú)立存在的價(jià)值，也無法在“去法典化”的形勢(shì)下忽視《商法典》的作用。

《德國(guó)商法典》是以傳統(tǒng)商法作為參照的，但是其制度設(shè)計(jì)具有時(shí)代性，同時(shí)也在時(shí)代的發(fā)展中不斷地與時(shí)俱進(jìn)，做出了符合時(shí)代要求的制度安排?！兜聡?guó)商法典》原來包括海商，后來這部分獨(dú)立出來了;原來也包括不同的商事組織形式，可是后來其中有關(guān)資合公司的內(nèi)容又單獨(dú)成為單行法，甚至成為一個(gè)專門的學(xué)科。如今的《德國(guó)商法典》不斷地在純化，其真正保留下來實(shí)則是它的商法總則部分。再如《德國(guó)商法典》采取的商業(yè)概念，是以那個(gè)時(shí)代的小商人為形象來建構(gòu)的，可是1998年《德國(guó)商法典》改革后，對(duì)于商人的概念作出重大變革。這種重大變革完全可以看作是把現(xiàn)代企業(yè)作為中心，現(xiàn)代商事主體的最基本屬性被包含了進(jìn)來。雖然這可能對(duì)德國(guó)來說仍存在弊端和時(shí)代局限性，但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，其內(nèi)容和形式都更加豐富，其商法的獨(dú)立性更加得到了確認(rèn)。

而在我國(guó)，由于立法實(shí)踐中對(duì)商法獨(dú)立性的忽視，造成了當(dāng)前的立法混亂現(xiàn)象。從我國(guó)的《民法典》公布的全文來看，其中雖然納入了部分商法的內(nèi)容，但這種納入很多是不成功的，比如對(duì)營(yíng)利性法人的規(guī)定，大量引用了《公司法》中的條款，甚至可以說就是對(duì)《公司法》的法條照搬。這不僅是對(duì)立法資源的浪費(fèi)，也對(duì)今后的司法活動(dòng)產(chǎn)生不利的影響，很可能引發(fā)法律適用上的沖突或重復(fù)適用。

具體而言，如法人人格否認(rèn)制度作為公司法中的例外制度卻被規(guī)定在具有普適性功能的總則編之中，顯然邏輯不通;？輦？輯？訛又如在民事法律行為中規(guī)定公司決議行為，這明顯忽略了公司組織的團(tuán)體性？輦？輰？訛。另外，合同編的編撰中也存在對(duì)商事規(guī)則獨(dú)立性認(rèn)識(shí)不足的問題。以保證合同為例，《征求意見稿》規(guī)定在沒有明確約定是連帶保證還是一般保證的情形下，民事主體和商事主體是應(yīng)當(dāng)有區(qū)別的，但在《民法典》公布的全文中卻刪掉了這種區(qū)別;在借款合同中，《征求意見稿》也區(qū)別對(duì)待了民事主體和商事主體，但在已公布的《民法典》全文中，這種區(qū)別卻變得微小了。之所以會(huì)出現(xiàn)這些制度不足，主要原因還是在于民法學(xué)者對(duì)商法獨(dú)立性的認(rèn)識(shí)存在搖擺或不清晰。

不難看出，以《民法典》對(duì)商事規(guī)則進(jìn)行規(guī)范總是會(huì)存在“過度納入”或者“納入不足”的情形？輦？輱？訛，從而導(dǎo)致立法活動(dòng)中的重復(fù)，法律適用上的沖突，并且導(dǎo)致民商之間的關(guān)系越發(fā)的混亂。這將成為阻礙我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要制度因素。因此應(yīng)當(dāng)明確，在商事活動(dòng)中，我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)以保護(hù)商人的利益、保障營(yíng)業(yè)自由、優(yōu)化資源配置、促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)這些理念來作為中國(guó)商法的立法宗旨，以此來分別構(gòu)建民商法之間差異明顯的立法宗旨。

（二）不同于民法的商法思維

在中國(guó)封建的自給自足的自然經(jīng)濟(jì)體制下，歷朝歷代的封建統(tǒng)治者都奉行“農(nóng)本商末”“重本抑末”“重農(nóng)抑商”的政策。在抑商、賤商政策的主導(dǎo)下，一方面是商人地位的低下，另一方面則是官商不分與官商勾結(jié)。這種狀況延續(xù)了幾千年，而我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)卻只有短短的四十余年，因此抑商、賤商現(xiàn)象至今仍有表現(xiàn)。對(duì)于這些歷史沉積的問題僅靠政府出臺(tái)一些營(yíng)商政策來解決并非治本之策，要發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，要切實(shí)保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)益，中國(guó)就必須要有商法理念、商法思維，形成全社會(huì)尊商、重商的氛圍，這要求必須制定中國(guó)的《商法通則》，使?fàn)I商環(huán)境建設(shè)納入法治的軌道。

正如范健教授所言：“商事法的統(tǒng)一不僅取決于商法典的制定，而且取決于民法與商法的關(guān)系。這種關(guān)系不僅表現(xiàn)在立法上，更應(yīng)該表現(xiàn)在司法上。法律形式上的民商分立如果不觸及法律思維上的分離，商法思維如果不能獨(dú)立于民法思維，那么商事法律的統(tǒng)一也只是成為‘無源之水”。？輦？輲？訛促進(jìn)統(tǒng)一的商法理念是形成商法思維的必要條件之一，同時(shí)也是促進(jìn)商事法律制度實(shí)際運(yùn)用的理論前提。因此明確商法不同于民法的法律思維，發(fā)現(xiàn)商法的獨(dú)立價(jià)值，是推動(dòng)商法真正運(yùn)用的必要途徑。

商法思維的欠缺，最為直觀的表現(xiàn)是在商法裁判上？輦？輳？訛。所謂商法裁判思維也即法官的商事審判思維，就是指在法律模糊之處，法官行使自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)在商法的精神的指導(dǎo)下裁判。？輦？輴？訛在司法實(shí)踐中的具體表現(xiàn)主要有：關(guān)于約定的違約金的規(guī)定，對(duì)于其低于（或高于）造成的損失的情形，在商事和民事審判庭中對(duì)于是否進(jìn)行調(diào)整的決定不同？輦？輵？訛;關(guān)于違約損害賠償?shù)囊?guī)定，在民事審判中通常不考慮對(duì)“可得利益”的保護(hù)，而商事審判中則恰好相反;？輦？輶？訛另外在合同解除問題上，民事審判庭和商事審判庭的思維也不一樣，前者更注重意思自治，而后者則更注重效率與交易安全，因此前者的解除相較于后者更為容易。但在實(shí)踐中，司法人員對(duì)兩者的處理幾乎一樣，并沒有明確的民事和商事的區(qū)分。

因此受各位學(xué)者的啟發(fā)，本文認(rèn)為在商法思維欠缺的當(dāng)下，我們是否可以考慮逆向思維，即先嘗試將《民法典》編纂后剩余的商事法律制度制定為《商法通則》，同時(shí)完善商事單行法，使得司法工作人員在司法實(shí)踐中處理商事案件時(shí)必須考慮運(yùn)用商事法律規(guī)定，從而潛移默化地注入商法思維。如此以往，司法人員在處理案件時(shí)，就更可以做到具體案情具體分析，商事案件首先運(yùn)用商事規(guī)則進(jìn)行處理，避免出現(xiàn)民事規(guī)則地位過高而架空商事法律規(guī)范的情形。從而形成一個(gè)良性循環(huán)，起到完善商法制度的作用。

（三）《商法通則》立法的時(shí)代價(jià)值

自《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)“法治在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的基礎(chǔ)性地位與決定性作用”？輦？輷？訛以來，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的建設(shè)工作取得了很多重要成果，商事制度改革卓有成效，但也存在很多不足。不論是成果的鞏固還是問題的解決，都很難依靠《民法典》來完成，這就需要《商法通則》發(fā)揮其不可替代的作用，即必須通過全國(guó)人大立法、以《商法通則》的形式，解決規(guī)范商事主體、營(yíng)商行為、營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)、商事權(quán)利以及商事爭(zhēng)議解決等營(yíng)商領(lǐng)域的一般性問題，從而充分發(fā)揮我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系對(duì)于“建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系”的制度供給作用。

習(xí)近平總書記主持召開的中央全面依法治國(guó)委員會(huì)第二次會(huì)議深刻闡述了“法治是最好的營(yíng)商環(huán)境”這一重要論斷，？輧？輮？訛而《商法通則》的制定正是我國(guó)創(chuàng)造良好的營(yíng)商環(huán)境，激發(fā)市場(chǎng)活力的重要戰(zhàn)略舉措。其時(shí)代價(jià)值主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。第一，《商法通則》是對(duì)民法典的必要補(bǔ)充和完善。第二，《商法通則》是固化商事制度改革成果的最佳方式。第三，《商法通則》是優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的重要舉措。營(yíng)商環(huán)境的改善需要《商法通則》這樣的一個(gè)基礎(chǔ)性法律。第四，《商法通則》是完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的現(xiàn)實(shí)需求。第五，《商法通則》是推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的題中之義。

（四）“剩余商事制度”之立法安排

一般認(rèn)為制定《商法通則》的主要理由有五：一是對(duì)《民法典》的重要補(bǔ)充;二是對(duì)商法體系的自我完善;三是改善營(yíng)商環(huán)境的必要舉措;四是完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法的基本要求。五是對(duì)商法理念的樹立與弘揚(yáng)。而對(duì)于《商法通則》究竟應(yīng)當(dāng)包含哪些內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)解決何種問題，這一直都是商事立法過程中備受爭(zhēng)議的問題。本文認(rèn)為，《商法通則》的制定應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)《民法典》沒有解決、無法解決但又必須解決的問題。對(duì)于那些民法和商法能夠通用的原則和規(guī)定在《民法典》中十分恰當(dāng)?shù)闹贫炔槐卦龠M(jìn)行贅述，但是對(duì)于商法獨(dú)特的原則、基本的制度以及獨(dú)立的規(guī)范，即“商事剩余制度”，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建獨(dú)立的商法體系。中國(guó)商法跟其他國(guó)家商法不同，我們沒有重商主義的階段，沒有商法發(fā)展的繁榮歷史，更沒有建立過較為完善的規(guī)則體系，同時(shí)我國(guó)還處于《民法典》時(shí)代之下。因此，在此種特殊的語境下，我國(guó)應(yīng)當(dāng)將“剩余商事制度”？輧？輯？訛進(jìn)行立法，形成具有中國(guó)特色的《商法通則》，這是中國(guó)商法的時(shí)代任務(wù)。

第一，應(yīng)當(dāng)明確“商事立法剩余”產(chǎn)生的原因？輧？輰？訛。由于我國(guó)采用民商合一的立法模式，導(dǎo)致許多本應(yīng)屬于商法領(lǐng)域的規(guī)則，被民法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)通過民法分則來解決。民商合一固有的限制和立法者對(duì)民法的路徑依賴，使得商事規(guī)范無法全數(shù)為《民法典》所吸收，由此產(chǎn)生的商事規(guī)范空白可稱之為“商事立法剩余”。在《民法典》時(shí)代，有必要采取《民法典》統(tǒng)領(lǐng)的“剩余立法”模式。并且在使用《商法通則》吸收“商事立法剩余”時(shí)應(yīng)符合“通、統(tǒng)、補(bǔ)”的理論，？輧？輱？訛特別是要與《民法典》既定內(nèi)容妥當(dāng)銜接。？輧？輲？訛

第二，商事剩余立法的體現(xiàn)。從立法原則來看，《民法典》吸收了部分商法基本原則，如總則部分規(guī)定了交易安全原則和企業(yè)社會(huì)責(zé)任原則？輧？輳？訛以及《民法典》合同編規(guī)定了情勢(shì)變更原則？輧？輴？訛，這主要是為調(diào)整商事領(lǐng)域法律關(guān)系而設(shè)，但商事主體法定、交易便捷和權(quán)利外觀等原則，則未能也不宜進(jìn)入《民法典》。從商主體角度來看，《民法典》總則編對(duì)營(yíng)利性法人與非營(yíng)利性法人、特別法人與個(gè)體工商戶等進(jìn)行了制度創(chuàng)新，但缺乏對(duì)主體的一般性規(guī)定，也缺乏營(yíng)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定，這正是給商法立法留下的剩余思考空間。從商行為角度來看，《民法典》從意思表示的分類上規(guī)定了單方行為、合同與決議，其中合同編也吸收了很多的商法要素，例如《民法典》第491條對(duì)“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的電子合同作了回應(yīng)。因此，從“剩余立法”模式來看，《商法通則》可對(duì)決議行為的效力等方面作出更細(xì)致的規(guī)定，而《民法典》未涉及的營(yíng)業(yè)行為等內(nèi)容，也需《商法通則》進(jìn)行補(bǔ)充。從商事權(quán)利角度來看，《民法典》總則編加入了股權(quán)及其他投資權(quán)利規(guī)定，在很大程度上滿足了商事社會(huì)條件下的投資權(quán)益保護(hù)需求。但關(guān)于“其他投資性權(quán)利”的兜底性條款規(guī)定較為粗疏，？輧？輵？訛商事人格權(quán)、營(yíng)業(yè)資產(chǎn)權(quán)、商事承租權(quán)、商事代理補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)、這些不宜視作“投資性權(quán)利”的內(nèi)容無法被涵攝在內(nèi)。而從商事責(zé)任角度來看，商法對(duì)民事責(zé)任的規(guī)定與民法有諸多不同。除了傳統(tǒng)的商法責(zé)任加重外，金融領(lǐng)域的大規(guī)模違約，使得金融商法領(lǐng)域出現(xiàn)多元的責(zé)任處置制度。同時(shí)，商法在發(fā)展嚴(yán)格責(zé)任制度時(shí)，也應(yīng)包容創(chuàng)業(yè)的失敗，需要在嚴(yán)格問責(zé)與合規(guī)免責(zé)之間加以均衡。

第三，如何完善剩余立法。完善剩余立法要注意六個(gè)協(xié)調(diào)：注重民商關(guān)系的法典與通則的協(xié)調(diào);注重經(jīng)典商法規(guī)范與一般商法規(guī)范的協(xié)調(diào)，例如是否需要“商人”等經(jīng)典商法規(guī)范概念;注重交易私法自治與商事公法管制的銜接與協(xié)調(diào);注重國(guó)際商事規(guī)則與中國(guó)本土的協(xié)調(diào);注重一般條款立法技術(shù)與具體商法規(guī)范的協(xié)調(diào)，《商法通則》大部分應(yīng)該是一般條款;注重商事立法與商事司法適用的協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)立法與司法的統(tǒng)一。

第四，剩余立法模式的指導(dǎo)思路。剩余立法模式必須凸顯商事制度的特殊性、專業(yè)化、現(xiàn)代化，在部分商法制度被《民法典》接納后，《商法通則》應(yīng)吸收所不能為《民法典》容納并具有特殊性、專業(yè)性的商事制度，同時(shí)還應(yīng)秉持市場(chǎng)的適用性、靈活性原則。例如，為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)、金融科技應(yīng)用大國(guó)的國(guó)情，對(duì)于新一代技術(shù)革新引起的商事交易模式變革需要作出一定回應(yīng)。此外，我國(guó)作為“一帶一路”倡議的發(fā)起國(guó)，可借鑒吸收“一帶一路”沿線國(guó)家的經(jīng)貿(mào)合作規(guī)則和各國(guó)交易法中的現(xiàn)代化發(fā)展趨勢(shì)，制定出一部具有共通性、國(guó)際性的《商法通則》。？輧？輶？訛我國(guó)當(dāng)前的國(guó)際地位、經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢(shì)，更要求將商法發(fā)展為國(guó)際性的法律。

第五，《商法通則》的框架設(shè)計(jì)?！渡谭ㄍ▌t》應(yīng)立足國(guó)情，反映新技術(shù)革新引發(fā)的商事交易制度創(chuàng)新的特質(zhì)，同時(shí)金融商法及其引發(fā)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和商事爭(zhēng)議等內(nèi)容亦應(yīng)得到《商法通則》的立法回應(yīng)。商事立法天然擁有的法律多元主義思維，要求商事立法時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合商事特別法和司法判例、民間法與國(guó)際法等多個(gè)法源，進(jìn)而滿足商事實(shí)踐的立法需求。

四、我國(guó)《商法通則》的法律體系構(gòu)建

關(guān)于《商法通則》的體系問題，從比較法的角度考察，可以發(fā)現(xiàn)各國(guó)對(duì)于《商法典》/《商業(yè)法》以及“類商法通則”的體例安排呈現(xiàn)三個(gè)特點(diǎn)。第一，《商法典》商事立法的編目具有多元性。各國(guó)章節(jié)安排有九章、四章、五章、六章、十編、十一編、三冊(cè)、四冊(cè)、預(yù)備性章節(jié)+九編等多種類型。？輧？輷？訛第二，《商法典》編目安排具有地域性。如韓國(guó)將海商、航空獨(dú)立成編可能在于二者在韓國(guó)經(jīng)濟(jì)中的重要作用;再如被稱為“地中海心臟”的馬耳他作為臨海國(guó)家，海運(yùn)、航運(yùn)對(duì)其十分重要，故在馬耳他2009年《商法典》中第二部分即規(guī)定了“海上貿(mào)易及航行”。第三，最新《商法典》編目安排還可能具有“行政推動(dòng)性”。如非洲17國(guó)一般商法統(tǒng)一法中“國(guó)家登記處”和“區(qū)域登記處”實(shí)質(zhì)為借助《商法典》對(duì)17國(guó)行政機(jī)構(gòu)的約束。因此，從比較法的經(jīng)驗(yàn)可以推知中國(guó)制定《商法通則》，必須符合我國(guó)的基本國(guó)情，反映時(shí)代特色。

目前，我國(guó)由學(xué)者起草的《商法通則》已有五六個(gè)，但有影響力的主要有兩個(gè)：一個(gè)是由王保樹教授主持起草的《商事通則》的學(xué)者建議稿;一個(gè)是由趙旭東教授主持起草的《商法通則》立法建議稿。這兩部建議稿都有各自的時(shí)代背景，《商事通則》的學(xué)者建議稿是在本世紀(jì)初，由商務(wù)部立項(xiàng)并由王保樹教授主持起草的;趙旭東教授主持起草的《商法通則》立法建議稿，是作為原國(guó)家工商總局立項(xiàng)的研究成果完成的，這充分表現(xiàn)出國(guó)家經(jīng)濟(jì)主管機(jī)關(guān)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)商法調(diào)整的高度重視和急迫需求。比較《商事通則》和《商法通則》的體系構(gòu)成，可以看到二者有許多共識(shí)。已經(jīng)達(dá)成的共識(shí)的內(nèi)容起碼有八個(gè)：（1）總則（或一般規(guī)定）;（2）商人（或商事主體）;（3）商事登記;（4）商號(hào)（或商業(yè)名稱與字號(hào)）;（5）營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓（或商事營(yíng)業(yè)與轉(zhuǎn)讓）;（6）商業(yè)賬簿（或商事會(huì)計(jì)賬簿與審計(jì)）;（7）商行為（商事行為）;（8）代理商（或商事代理）。只是對(duì)商事公示與商業(yè)信用、經(jīng)理權(quán)與其他商事代理權(quán)，以及商事爭(zhēng)議的解決等這類問題，是否要在《商法通則》中加以規(guī)定存在差異。

而本文認(rèn)為根據(jù)一般的立法邏輯，在未來的《商法通則》里面一定要有總則、主體、行為和有關(guān)爭(zhēng)議解決這幾部分，因此較為贊同蔣大興教授的“七編制”體系，？輨？輮？訛即第一編，立法目的及原則;第二編，商人及商號(hào);第三編，營(yíng)業(yè)行為;第四編，商事登記，備案;第五編，不當(dāng)交易規(guī)制;第六編，糾紛解決;第七編，附則。？輨？輯？訛其具體內(nèi)容為：

第一，基本原則編。商法的諸多原則有位階之分，按照原則的級(jí)別，可以將商法的原則分為頂級(jí)原則、二級(jí)原則和三級(jí)原則。？輨？輰？訛頂級(jí)原則幾乎貫穿了商事主體法和行為法的所有領(lǐng)域，因此《商法通則》應(yīng)當(dāng)規(guī)定頂級(jí)原則或稱元原則問題，即交易效率、自由原則和交易安全原則。而二級(jí)原則和三級(jí)原則只是在主體法或行為法的某個(gè)領(lǐng)域發(fā)揮作用，因此，不宜直接規(guī)定在《商法通則》中。

第二，商主體編。對(duì)于商主體，相比于“商事主體”“企業(yè)”“經(jīng)營(yíng)者”概念，？輨？輱？訛蔣教授認(rèn)為采“商人”概念較好，因?yàn)椤吧倘恕备拍畋取捌髽I(yè)”更具包容性，商人不僅包括商事組織，還包括個(gè)體工商戶等自然人商人。“商人”在社會(huì)生活中被廣泛接受，不會(huì)產(chǎn)生理解困難。

第三，營(yíng)業(yè)行為編。首先是概念問題，蔣教授認(rèn)為“營(yíng)業(yè)行為”？輨？輲？訛比“商行為”概念更優(yōu)越，營(yíng)業(yè)行為比商行為更易理解。其次是財(cái)產(chǎn)問題，應(yīng)區(qū)分民事財(cái)產(chǎn)與營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)，？輨？輳？訛這就要求法律對(duì)夫妻商行為、家庭商行為作出明確的規(guī)定，在保護(hù)居住權(quán)利和交易性權(quán)利方面也應(yīng)當(dāng)凸顯出差異。再者是特別營(yíng)業(yè)問題，有必要區(qū)分普通營(yíng)業(yè)與特別營(yíng)業(yè)，尤其是要對(duì)金融營(yíng)業(yè)、電商營(yíng)業(yè)等新型的營(yíng)業(yè)類型要做原則性安排。另外還有營(yíng)業(yè)的內(nèi)外部問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部決議行為與該行為在營(yíng)業(yè)上的外部效力，應(yīng)重視組織法上的意思表示和個(gè)人法上的意思表示的差異。最后是營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓問題，《商法通則》應(yīng)當(dāng)區(qū)分營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓的集中規(guī)制與等值規(guī)制。

第四，商事登記編?！渡谭ㄍ▌t》應(yīng)區(qū)分主體性登記和行為性登記，尤其是外國(guó)企業(yè)直接注冊(cè);應(yīng)對(duì)商事備案行為進(jìn)行規(guī)范，解決自愿?jìng)浒斧@得公示效果的問題;應(yīng)明確登記、備案行為的公示效力？輨？輴？訛，不鼓勵(lì)隱名交易，讓公開交易具有優(yōu)先效力。

第五，不正當(dāng)交易行為編。《商法通則》對(duì)不正當(dāng)交易行為的規(guī)制，應(yīng)采取原則性、體系性、彈性規(guī)制的方式。主要應(yīng)采取原則性條款，應(yīng)凸顯正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、公平的原則，建立正當(dāng)營(yíng)業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，即不損害其他經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者的合法權(quán)益。？輨？輵？訛

第六，糾紛解決編。《商法通則》應(yīng)當(dāng)規(guī)定非經(jīng)商事訴訟、仲裁不得進(jìn)入刑事程序;商事犯罪的界定要符合私法的基礎(chǔ)安排;商事法院應(yīng)當(dāng)獨(dú)立化。？輨？輶？訛

這樣的安排主要是從目的、功能和原則的角度去調(diào)整和規(guī)范商事主體、商事行為，其內(nèi)在邏輯可以歸納為“主體+行為+規(guī)制”。雖然對(duì)于商法體系究竟是采取主體還是行為進(jìn)行劃分目前依舊存在許多爭(zhēng)議，但就法律自身的邏輯體系來說，蔣教授提出的這一體系應(yīng)當(dāng)是具有可行性和科學(xué)性的。只是對(duì)于“不當(dāng)交易規(guī)制”這一編筆者有點(diǎn)存疑，這樣的表述首先在體系中有些突兀，首先其實(shí)質(zhì)上應(yīng)該可以將不正當(dāng)交易中提綱挈領(lǐng)的內(nèi)容在第六編的糾紛解決中進(jìn)行規(guī)定，其次，它所涉及的具體內(nèi)容可以通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》或者《反壟斷法》來規(guī)定，因此是否可以把第五編改為商事賬簿，如此《商法通則》即可以將一個(gè)企業(yè)的“生老病死”均按照法律應(yīng)有的體系邏輯進(jìn)行了規(guī)制。

《商法通則》不是《商法典》，也不是商事特別法的簡(jiǎn)單堆砌，《商法通則》的制定大致從邏輯來講就是演繹和歸納，但從目前的立法實(shí)踐來說，我們的歸納有時(shí)不是特別準(zhǔn)確，因此要注意不要過度的歸納，比如有學(xué)者提到經(jīng)營(yíng)者嚴(yán)格責(zé)任，經(jīng)營(yíng)者嚴(yán)格責(zé)任有時(shí)不一定是商法的一般規(guī)則，例如董監(jiān)高的注意義務(wù)，這難道是嚴(yán)格責(zé)任嗎？我們是用商事判斷規(guī)則將其抽取出來的，認(rèn)為不能適用嚴(yán)格責(zé)任。有的規(guī)則在商事行為中可以適用，但有些規(guī)則不能適用，因此在歸納的時(shí)候我們要注意，應(yīng)當(dāng)選取足夠大的樣本。另外還要總結(jié)《民法典》起草中的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，處理好《商法通則》與《商法典》及商事特別法的關(guān)系，既不能擴(kuò)張為《商法典》，也不能把商事特別法的內(nèi)容事無巨細(xì)都照搬過來，要援引有度、有所節(jié)制，要充分考慮制度的配套和協(xié)調(diào)。正如有學(xué)者所言，希望我們的商事立法研究要經(jīng)由傳統(tǒng)而超越傳統(tǒng)，最終制定出精彩的中國(guó)的《商法通則》。

注 釋：

① 趙萬一教授的觀點(diǎn)是，民法是商品經(jīng)濟(jì)的基本法，而商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法?！睹穹ǖ洹凡⒉煌耆韧诿穹?，《民法典》也不完全等同于私法典。民法的概念廣于《民法典》，而私法應(yīng)當(dāng)是一個(gè)更廣義的概念，除包含了民法的內(nèi)容，也包含了其他的私法內(nèi)容，甚至包含了國(guó)際性的私法內(nèi)容。我們現(xiàn)在的問題是用《民法典》取代了民法，甚至用《民法典》取代了私法，這對(duì)我們私法觀念的培養(yǎng)和促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都是極為不利的。

② 民法調(diào)整對(duì)象平等關(guān)系說的形成有其特定的時(shí)代背景，主要是為了區(qū)分民法和經(jīng)濟(jì)法之間的關(guān)系。當(dāng)時(shí)還有另一種比較有影響的學(xué)說，那就是由佟柔教授等人提出的商品關(guān)系說，即民法調(diào)整的是商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

③ 參見李永軍：《論商法的傳統(tǒng)與理性基礎(chǔ)——?dú)v史傳統(tǒng)與形式理性對(duì)民商分立的影響》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第6期，第84頁。

④ 梁上上教授認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)反思現(xiàn)行立法中對(duì)民法的界定，即把平等關(guān)系作為民法的本質(zhì)特征和判斷民法區(qū)別于其他法律關(guān)系的一個(gè)重要指標(biāo)，但是平等關(guān)系說會(huì)把所有的平等社會(huì)關(guān)系都納入民法的調(diào)整范圍，從而侵蝕了其他法律的生存空間。

⑤ 參見趙旭東、石少俠、李建偉、梁上上、于瑩：《〈商法通則〉立法大家談》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第3期，第9—10頁。石少俠教授在其《制定〈商事通則〉是法制模式創(chuàng)新和市場(chǎng)法治需求》一文中提出了“實(shí)行實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立，為在立法上正確處理民商法關(guān)系做出新的選擇，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)我國(guó)法制的創(chuàng)新”。

⑥ 參見石少俠：《我國(guó)應(yīng)實(shí)行實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立——兼論我國(guó)的商事立法模式》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第5期，第82頁。

⑦ 參見趙旭東、石少俠、李建偉、梁上上、于瑩：《〈商法通則〉立法大家談》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第3期，第9頁。

⑧ 前引？譹？訛，石少俠文，第10頁。

⑨ 前引？譹？訛，李建偉教授《我國(guó)民商事立法模式的選擇》文，第22頁。

⑩ 參見江平：《制定民法典的幾點(diǎn)宏觀思考》，載《政法論壇》1997年第3期第5頁。許多學(xué)者認(rèn)為商法通則的立法構(gòu)想最初即出自《民法典》的起草者，江平教授最早提出了我國(guó)商事立法模式可設(shè)計(jì)為“《民法典》+商事通則”的模式，即在《民法典》之外另立一部商事通則。

? 張文顯副會(huì)長(zhǎng)出席中國(guó)商法學(xué)研究會(huì) 2015 年年會(huì)并致辭。[EB/OL]http：//www.mzyfz.com/cms/xuehuigongzuo/html/1535/2015-09-30/content-1151360.html，2018-06-18，最后訪問日期：2019年8月10日。

? 參見雷興虎、薛波：《論商法通則立法的緣起及時(shí)代價(jià)值》，載《學(xué)術(shù)論壇》2019年第1期，第8—9頁。

? 參見雷興虎、薛波：《論商法通則立法的緣起及時(shí)代價(jià)值》，載《學(xué)術(shù)論壇》2019年第1期，第9頁。

? 這一現(xiàn)象目前在《民法典》對(duì)于《公司法》條文的引用中最為明顯。

? 參見王利明：《民商合一體例下我國(guó)民法典總則的制定》，載《法商研究》2015年第4期，第4頁。

? 前引，王利明文，第5頁。

? 參見張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨(dú)立性及其特點(diǎn)》，載《清華法治論衡》2005年第2期，第22頁。

? 參見王軼：《我國(guó)民法典編纂應(yīng)處理好三組關(guān)系》，載《中國(guó)黨政干部論壇》2015年第7期，第69頁?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)上開店幾成潮流，商自然人大量涌現(xiàn)。自然人上網(wǎng)為“商”，下網(wǎng)為“民”，或者在網(wǎng)絡(luò)世界“亦商亦民”，并不罕見，獨(dú)立的商人階級(jí)不復(fù)存在。

? 因此本文認(rèn)為，我國(guó)若制定《商法通則》也并非想要包羅萬象，而是起到一個(gè)總則規(guī)范的作用，在日新月異的商事活動(dòng)中凸顯出商事關(guān)系與民事關(guān)系的不同，并且使得商事裁判更加規(guī)范化，從而促進(jìn)商事活動(dòng)的長(zhǎng)久且有序的發(fā)展。

? 德國(guó)的商人概念，它不僅僅是以商為中心，以傳統(tǒng)的行業(yè)的區(qū)分來進(jìn)行建構(gòu)，其同時(shí)也在形式上將不從事商業(yè)活動(dòng)，但是通過自由登記形式的對(duì)象納入到商法調(diào)整的范圍之中。并且通過可登記的商人制度，讓農(nóng)業(yè)、手工業(yè)中的一些愿意接受商法規(guī)范制約的小規(guī)模商人，通過登記的方式來實(shí)現(xiàn)商法的調(diào)整。

21 《民法典》總則編的第三章法人第二節(jié)營(yíng)利法人中第八十三條第二款規(guī)定：“盈利法人的出資人不得濫用法人獨(dú)立地位和出資人有限責(zé)任損害法人債權(quán)人的利益;濫用法人獨(dú)立地位和出資人有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害法人債權(quán)人的利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)法人債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

22 《民法典》第一百三十四條第二款規(guī)定：“法人、非法人組織依照法律或者長(zhǎng)成規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立?！?/p>

23 參見周林彬：《〈民法總則〉制定后完善我國(guó)商事立法的必要性與可行性》，載《地方立法研究》2018年第2期，第5頁。

24 范?。骸睹穹ǖ渚幾氡尘跋律淌铝⒎w系與商法通則立法研究》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2017年第1期，第83頁。

25 在司法實(shí)踐中，許多法律從業(yè)者受到商事法不斷變化和民商不分的傳統(tǒng)觀念的影響，在審判過程中常常會(huì)造成民商事法律運(yùn)用時(shí)的混亂。

26 參見王涌：《中國(guó)需要一部具有商法品格的民法典》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第4期，第37頁。

27 《民法典》第585條第2款：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！?/p>

28 《民法典》第584條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益;但是，不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

29 習(xí)近平總書記在中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議中強(qiáng)調(diào)法治對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的作用。

30 人民日?qǐng)?bào)：法治是最好的營(yíng)商環(huán)境。[EB/OL].http：//paper.people.com.cn/rmrb/html/2019-05/05/nw.D110000renmrb_20190505_3-01.htm，最后訪問日期：2019年8月10日。

31 周林彬教授率先提出“商事立法剩余”這一概念，并認(rèn)為《商法通則》的制定應(yīng)當(dāng)是對(duì)《民法典》“商事立法剩余”的制度安排。

32 參見周林彬：《〈民法總則〉制定后完善我國(guó)商事立法的必要性與可行性》，載《地方立法研究》2018年第2期，第3頁。

33 參見王保樹：《商事通則——超越民商合一與民商分立》載《法學(xué)研究》2005年第1期，第38頁。

34 《商法通則》的制定不是憑空創(chuàng)造出新的規(guī)范，而是要對(duì)既有的法律規(guī)范進(jìn)行整理和匯編。因此形成《商法通則》要重視兩大方法的運(yùn)用。一是歸納法，要注意從商法文件中歸納出《商法通則》;二是系統(tǒng)論，《商法通則》要有宏觀性，能夠全面調(diào)整商事關(guān)系。

35 《民法典》第86條規(guī)定：“盈利法人從事營(yíng)利活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德，維護(hù)交易安全，接受政府和社會(huì)的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任?！?/p>

36 《民法典》第533條。

37 《民法典》第125條：民事主體依法享有股權(quán)和其他投資性權(quán)利。

38 參見范健：《商法的時(shí)代性與時(shí)代商法——?jiǎng)?chuàng)制一部反映時(shí)代需求的〈中國(guó)商法通則〉》，載《學(xué)術(shù)論壇》2019年第1期，第7頁。

39 例如王保樹教授起草的《商事通則》（建議稿）和趙旭東教授起草的《商法通則》（建議稿）均是十一編制，苗延波教授提出的是七編制，范健教授則提出了五編制。

40 參見蔣大興：《〈商法通則〉/〈商法典〉總則的可能體系——為什么我們認(rèn)為“七編制”是合適的》，載《學(xué)術(shù)論壇》2019年第1期，第40頁。蔣教授認(rèn)為“我們主張的七編制實(shí)際上是以‘功能主義為導(dǎo)向的，貫徹了‘目的—主體—行為—規(guī)制的立場(chǎng)”。

41 參見蔣大興：《〈商法通則〉/〈商法典〉總則的可能空間？——再論商法與民法規(guī)范內(nèi)容的差異性》，載《比較法研究》2018年第5期，第50頁。

42 參見蔣大興：《〈商法通則〉/〈商法典〉總則的可能體系——為什么我們認(rèn)為“七編制”是合適的》，載《學(xué)術(shù)論壇》2019年第1期，第50頁以下。范健教授較早注意到了商法各原則之間的層級(jí)關(guān)系，只是他用商法理念統(tǒng)轄具體的商法原則。參見范?。骸墩撐覈?guó)商事立法的體系化——制定〈商法通則〉指理念思考》，載《清華法學(xué)》2008年第4期，第27-30頁。

43 在趙旭東教授主持的《中華人民共和國(guó)商法通則（建議稿）》文本中，交替使用了“商事主體”“商事組織”“商個(gè)人”等概念。

44 王保樹教授認(rèn)為：“營(yíng)業(yè)是有不同意義的。其中，從規(guī)范的需求而言，它至少有兩個(gè)方面：一是蔣營(yíng)業(yè)作為商人的營(yíng)利活動(dòng)，又稱為活動(dòng)的營(yíng)業(yè);二是將營(yíng)業(yè)作為實(shí)現(xiàn)一定的營(yíng)利目的而運(yùn)用的有機(jī)能的財(cái)產(chǎn)，又稱為組織的營(yíng)業(yè)，或直接稱為營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)”。參見王保樹：《尋求規(guī)制營(yíng)業(yè)的“根”與“本”》，中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)：《中國(guó)商法年刊（2007）：和諧社會(huì)構(gòu)建中的商法建設(shè)》2007年會(huì)議論文集。

45 民事財(cái)產(chǎn)與商事財(cái)產(chǎn)無論在規(guī)制原則、規(guī)制目標(biāo)、規(guī)制手段等方面都存在極大差別，最為典型的如《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓條例》根據(jù)土地的用途作了區(qū)分，并分別確定了土地使用權(quán)出讓的最高年限。

46 參見蔣大興：《〈商法通則〉/〈商法典〉總則的可能體系——為什么我們認(rèn)為“七編制”是合適的》，載《學(xué)術(shù)論壇》2019年第1期，第50頁?，F(xiàn)行立法同時(shí)規(guī)定了“登記”與“公示”兩類不同性質(zhì)的行為，兩者既相互聯(lián)系，又相互區(qū)別。商事登記可能是商事公示的前提，登記事項(xiàng)必須公示，但公示事項(xiàng)卻未必都需登記。

47 前引，蔣大興文，第50頁以下。

48 前引，蔣大興文，第50頁以下。

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