張永忠 謝煌凱

摘要：自媒體商業(yè)詆毀行為較傳統(tǒng)商業(yè)詆毀行為呈現(xiàn)出主體匿名性、行為多樣性、后果嚴重性的鮮明特點。當前在對其進行法律治理的過程中，存在構(gòu)成要件認定不清、規(guī)制主體與救濟手段單一、法律的聯(lián)動性不足和訴訟程序繁瑣等突出問題。在網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理的大背景下，自媒體商業(yè)詆毀行為規(guī)制應當注重厘定詆毀行為構(gòu)成要件，確立多元的治理主體和治理手段，提升法律的協(xié)調(diào)聯(lián)動性及完善相關(guān)訴訟程序和標準，通過網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理的整體思維構(gòu)建高效良性的自媒體商業(yè)詆毀行為治理路徑和治理模式。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理;自媒體;商業(yè)詆毀;法律規(guī)制

基金項目：國家社會科學基金重大專項課題“社會主義核心價值觀融入網(wǎng)絡(luò)治理法治化研究”（19VHJ005）子課題“社會主義核心價值觀融入網(wǎng)絡(luò)治理法治化的交融機制研究”

中圖分類號：D922.294? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2021）09-0123-06

良好的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)是市場公平競爭和自由競爭的重要保障。商業(yè)詆毀行為不僅給經(jīng)營者的商譽帶來消極的影響，更對網(wǎng)絡(luò)市場生態(tài)造成了嚴重的損害。在域外，商業(yè)詆毀行為具有相應的法律規(guī)范，例如，日本《不正當競爭防止法》第2條，德國《反不正當競爭法》第4條，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條等均對其作出相應的規(guī)制。① 《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第11條專門將商業(yè)詆毀作為不正當競爭的侵權(quán)行為之一，并予以明確規(guī)定。② 國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室會同有關(guān)部門制定了《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》，并突出了“政府、企業(yè)、社會、網(wǎng)民”等多元主體參與網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理的主觀能動性，重點規(guī)范各類主體在網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理中的權(quán)利與義務。雖然我國針對自媒體商業(yè)詆毀行為出臺了一系列的規(guī)定，但由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)的復雜多變，仍然存在治理標準不明確，治理模式較落后，治理效果不理想等突出問題。自媒體商業(yè)詆毀行為作為新型的商業(yè)詆毀行為，是網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理的重要內(nèi)容。如何將自媒體商業(yè)詆毀行為的規(guī)制融入網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理的軌道，如何通過治理自媒體商業(yè)詆毀行為塑造公平、自由和平等的市場競爭秩序，是我國社會主義市場經(jīng)濟法治建設(shè)過程中亟需解決的問題。

一、自媒體商業(yè)詆毀行為的突出特點

與傳統(tǒng)的商業(yè)詆毀行為相比，自媒體商業(yè)詆毀行為在網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理背景下呈現(xiàn)出詆毀主體匿名性、詆毀行為多樣化、詆毀后果嚴重性等特點，這對網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理提出了更高的標準和要求。

（一）詆毀主體的匿名性

當今，自媒體依托于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展的態(tài)勢，這也導致了市場主體實施商業(yè)詆毀的門檻和成本更低。在法治實踐中，侵權(quán)行為人可以采取本人或雇傭他人采取匿名的方式，在經(jīng)營者的貼吧、微博、網(wǎng)店、微信公眾號上發(fā)布詆毀信息，或者專門開設(shè)論壇、發(fā)帖“聲討”經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務。在互聯(lián)網(wǎng)設(shè)置的虛擬空間上，經(jīng)營者難以實現(xiàn)對詆毀者的精準追蹤，在證據(jù)的采集上也難以固定，往往找不出詆毀行為的實際操縱者或證據(jù)不足導致人民法院最后難以采信。例如，在泗玥砭道公司和砭萃公司商業(yè)詆毀糾紛案中③，砭萃公司未提供充分證據(jù)證明泗玥砭道公司IP地址與騰訊SOSO貼吧中涉案發(fā)帖人IP地址相同，關(guān)于天涯問答網(wǎng)站所顯示的涉案發(fā)帖人為“造假被雷劈”，砭萃公司也未提供充分證據(jù)，故最終兩項請求均不被人民法院所支持。

此外，由于自媒體商業(yè)詆毀的直接主體具有匿名性的特點，所以也導致侵權(quán)人違法犯罪的成本較為低廉，詆毀者可通過隱藏自身真實信息或者雇傭一批匿名的“網(wǎng)絡(luò)水軍”，采用海量投放或精準投放的方式，使得與其競爭者商業(yè)信譽不符的詆毀信息在消費者群體中迅速傳播，“羊群效應”愈加凸顯。消費者及用戶全體容易被富有噱頭的標題與內(nèi)容所吸引，對于詆毀信息無法辨別或者怠于辨別，加之詆毀信息的即時傳播，進而對商品或服務信譽造成難以挽回的損失。

（二）詆毀行為的多樣化

傳統(tǒng)的商業(yè)詆毀行為主體關(guān)系明晰，即詆毀者往往直接通過編造、傳播詆毀信息的方式來損害經(jīng)營者的商業(yè)信譽。在自媒體時代，網(wǎng)絡(luò)的外部性以及用戶的鎖定性等特征使得商業(yè)詆毀行為的操作變得簡單化、廣泛化。在互聯(lián)網(wǎng)深度融合的背景下，新行業(yè)、新模式的出現(xiàn)導致了新型商業(yè)詆毀行為的出現(xiàn)。綜合而言，自媒體時代下產(chǎn)生的新型商業(yè)詆毀行為主要有兩類：第一類是利用自媒體虛擬賬號實施的商業(yè)詆毀行為。詆毀者往往通過雇傭“網(wǎng)絡(luò)水軍”的方式詆毀經(jīng)營者商品信譽。由于“網(wǎng)絡(luò)水軍”的存在使得商業(yè)詆毀更具專業(yè)性和針對性，其往往能在短時間內(nèi)對經(jīng)營者的品牌和信譽造成嚴重的威脅。第二類是利用自媒體平臺發(fā)布商業(yè)評論/批評/原創(chuàng)文章、廣告、警告函/律師函/聲明等方式實施商業(yè)詆毀行為。例如在愛奇藝公司與樂視北京公司商業(yè)詆毀糾紛案中④，樂視公司利用其自媒體平臺微信公眾號發(fā)布原創(chuàng)文章，實施的商業(yè)詆毀行為不僅達到了貶損愛奇藝《中國有嘻哈》節(jié)目的品牌聲譽，同時也達到了誘導目標用戶，實現(xiàn)其“搭便車”的盈利目的。

同時，自媒體商業(yè)詆毀行為的載體還包括虛假信息、信息真實但片面表述、信息真實但可能引人誤解、信息被部分夸大或歪曲、真?zhèn)尾幻鞯男畔⒒蛭礇Q的事實等等。針對行為不同載體的多樣化特征，需要在法治實踐中進一步明確適用的標準，從而形成較為規(guī)范的適用范式。

（三）詆毀后果的嚴重性

自媒體時代下，信息的發(fā)布不再局限于傳統(tǒng)的媒介。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進步與發(fā)展，商業(yè)詆毀信息的傳播速度更快，往往能對經(jīng)營者利益產(chǎn)生更大的破壞力。自媒體商業(yè)詆毀行為往往針對的是較為知名或者具有潛力的經(jīng)營者。例如，在上海德標公司、貴州德標公司與深圳德標公司商業(yè)糾紛案中⑤，人民法院認為深圳德標公司在其委托代理人的微信朋友圈散布、傳播虛假事實，并且導致數(shù)人轉(zhuǎn)發(fā)，足以對社會公眾產(chǎn)生誤導，引起公眾對上海德標公司、貴州德標公司的社會評價減損以致商業(yè)信譽、商品聲譽受到損害，影響經(jīng)營者的交易機會和競爭優(yōu)勢。在經(jīng)營者處于經(jīng)營上升時期，詆毀行為的商業(yè)破壞力更加驚人。因為即使實施主體實施了商業(yè)詆毀行為，其對于上升期的經(jīng)營者的產(chǎn)品或者服務銷量的影響無法立刻顯現(xiàn)，甚至在短期內(nèi)，被詆毀主體商品和服務的銷量仍然呈現(xiàn)良好的上升態(tài)勢。但從長遠角度來看，這并不否認自媒體的商業(yè)詆毀行為會對經(jīng)營者品牌和商譽造成重大的損害。

商業(yè)訴毀造成了經(jīng)營者利益損害的同時，也造成了市場競爭機制的破壞和公共利益的減損。良好的市場競爭秩序是商業(yè)經(jīng)營的基礎(chǔ)，自媒體的詆毀信息在迅速流通的過程中也深層次地影響著消費者群體以及其他同行業(yè)的競爭者。由于信息偏差的存在，消費者容易被虛假的商業(yè)詆毀信息所裹挾，進而作出錯誤的判斷和選擇，導致消費者福利的損害。另外，自媒體的商業(yè)詆毀不僅僅會對直接利益關(guān)系人產(chǎn)生重大影響，也會間接地對其他經(jīng)營者造成顯著傷害。知名企業(yè)的信譽往往是一個行業(yè)的標桿，其品牌商譽的降低會對其他經(jīng)營者造成間接的破壞性影響，從而導致整個行業(yè)的萎靡不振。

二、自媒體商業(yè)詆毀行為的治理困境

自媒體商業(yè)詆毀行為所獨有的特點給網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理帶來一系列挑戰(zhàn)。在網(wǎng)絡(luò)生態(tài)環(huán)境中，自媒體商業(yè)詆毀行為的治理存在構(gòu)成要件認定不清、規(guī)制主體與救濟手段較為單一、法律聯(lián)動性不足以及訴訟程序繁瑣等困境。

（一）詆毀構(gòu)成要件認定不清

自媒體商業(yè)詆毀行為與傳統(tǒng)的商業(yè)詆毀行為相比，嵌入了網(wǎng)絡(luò)生態(tài)這一關(guān)鍵要素，從而使得侵權(quán)行為更加復雜隱蔽。在侵權(quán)主體方面，有學者認為應當將侵權(quán)主體擴大至一般主體⑥，但商業(yè)詆毀主體的寬泛化容易導致法律過度干預私權(quán)利領(lǐng)域。在侵權(quán)行為方面，倘若市場經(jīng)營者所描述的均為負面信息但為真實信息，未利用誤導性的手段和方式，但卻造成了消費者的誤認，是否成立商業(yè)詆毀？在主觀要件上，執(zhí)法和司法是否應當將過錯作為商業(yè)詆毀的構(gòu)成要件尚未明確。關(guān)于商業(yè)詆毀行是否應將過錯納入構(gòu)成要件存有爭論。根據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之二有關(guān)商業(yè)詆毀行為的規(guī)定，其并不要求行為人具有損害的意圖。⑦ 在德國，詆毀是指客觀上無理由而降低競爭者或其產(chǎn)品在交易人群中的聲譽，可以通過真實或不真實的事實主張或價值評價而發(fā)生，對詆毀并沒有設(shè)置過錯的門檻。⑧ 日本《反不正當競爭法》也規(guī)定無論行為人是否有過錯，如果陳述在客觀上不真實，則行為就是不正當?shù)?。我國目前仍將過錯作為商業(yè)詆毀的構(gòu)成要件進行衡量，合理性值得商榷。在損害結(jié)果上，傳統(tǒng)的財產(chǎn)侵權(quán)理論強調(diào)“無損害即無責任”，但商業(yè)詆毀作為一類“即發(fā)侵權(quán)”行為，侵權(quán)事實的發(fā)生比侵權(quán)結(jié)果的認定更重要。⑨ 我國將商業(yè)信譽毀損的結(jié)果作為其構(gòu)成違法行為的理由，但以“結(jié)果”論“詆毀”本就是謬誤，侵權(quán)者完全可以打“時間差”，通過侵權(quán)信息的傳播“持續(xù)發(fā)酵”阻礙和排擠相關(guān)市場的競爭對手，損毀經(jīng)營者的商業(yè)信譽。

總體而言，我國執(zhí)法和司法對自媒體商業(yè)詆毀行為存在構(gòu)成要件認定不清的問題，《反不正當競爭法》僅僅在宏觀層面予以規(guī)范，在執(zhí)法和司法實踐中如何進行細化和認定，存在一定的難度。⑩

（二）規(guī)制主體與救濟手段單一

治理是指在沒有強權(quán)力的情況下，各相關(guān)行動者為實現(xiàn)共同目標，克服分歧、達成共識，側(cè)重依賴基于共同目標的協(xié)商與共識。{11} 在規(guī)制主體上，《反不正當競爭法》規(guī)定了商業(yè)詆毀行為的規(guī)制主體是縣級以上的各級市場監(jiān)督管理部門和其他相關(guān)部門。然而，僅僅依靠公權(quán)力主體并不足以解決自媒體商業(yè)詆毀規(guī)制中出現(xiàn)的問題。在網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理背景下，執(zhí)法和司法部門對于特定的商業(yè)詆毀行為敏感性較差，缺乏相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)應用知識，對于隱蔽行為亦難以發(fā)現(xiàn)，實施效果不佳。另外，由于各監(jiān)督管理部門職能交叉，容易滋生多頭執(zhí)法和執(zhí)法空白，從而形成執(zhí)法漏洞。因此，除了公權(quán)力機關(guān)的強制干預，更需要自媒體行業(yè)協(xié)會和自媒體平臺供應商等相關(guān)主體進行生態(tài)治理。然而，社會主體應當承但何種規(guī)制義務尚不明晰。行業(yè)協(xié)會和平臺供應商在治理自媒體商業(yè)詆毀行為時，如何實現(xiàn)與公權(quán)力機關(guān)治理的銜接仍需要進一步釋明。

商業(yè)詆毀行為不同于一般的不正當競爭行為，其對市場主體的損害具有長期性和間接性特點。經(jīng)營者在遭受經(jīng)濟上的損失的同時，也帶來了商品信譽、商業(yè)價值的降低，而信譽和價值的降低不能簡單通過金錢進行衡量和補償。這在一定程度上說明了為何《反不正當競爭法》規(guī)定了商業(yè)詆毀最高上限為300萬元的經(jīng)濟賠償數(shù)額{12}，但自媒體的商業(yè)詆毀行為仍然令行不止。目前對于自媒體商業(yè)詆毀所采用的規(guī)制手段主要是事后補救。自媒體商業(yè)詆毀行為的匿名性導致執(zhí)法和司法介入時，其就已對經(jīng)營者利益和自由平等的市場競爭秩序造成嚴重損害，破壞性極大。賠禮道歉的方式適用于人身權(quán)益受損的情況，這一點得到了司法實務與理論界的普遍認同，但是商業(yè)信譽的損害是即發(fā)的，能否適用賠禮道歉的責任承擔方式仍存爭議。在司法實踐中，雖然對于商業(yè)詆毀行為適用非經(jīng)濟性補償，但實施效果欠佳。如在廣州碧歐公司訴廣東碧鷗投資有限公司、鐘利民、淘寶公司不正當競爭糾紛一案中{13}，人民法院判令被告“于一審判決生效之日起十日內(nèi)在天貓網(wǎng)的‘碧鷗旗艦店首頁發(fā)布聲明以消除影響”，而判決對聲明發(fā)布的時間、字體大小、持續(xù)性、篇幅等未作規(guī)定，因而難以保證消除影響目的的實現(xiàn)。

（三）法律的聯(lián)動性不足

自媒體商業(yè)詆毀行為的網(wǎng)絡(luò)外部性特點決定了其治理無法“畢其功于一役”。我國規(guī)制商業(yè)詆毀行為的諸多法律中，由于協(xié)調(diào)聯(lián)動性較差，并未形成完整的法律適用體系?！斗床徽敻偁幏ā返?1條規(guī)定了商業(yè)詆毀的具體情形，第23條規(guī)定了處罰罰則?！吨腥A人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）與《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）分別從網(wǎng)絡(luò)安全和電子商務的角度對商業(yè)詆毀行為作出了相關(guān)規(guī)定。另外，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1194條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)提供商侵犯他人民事權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任。 《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）將嚴重的商業(yè)詆毀行為規(guī)定于擾亂市場秩序罪部分的第1條，即第221條，由此可見商業(yè)信譽對于市場主體和市場秩序的重要程度。

綜合而言，多個法律部門（競爭法、民法、刑法）均涉及對商業(yè)詆毀的規(guī)制，但對于自媒體商業(yè)詆毀行為的規(guī)定則較為籠統(tǒng)，仍是模糊的原則概括性描述，并未針對自媒體商業(yè)詆毀類型進行細化。在缺乏司法解釋和相關(guān)規(guī)范性指導文件的情況下，容易導致執(zhí)法和司法的尺度不一，同案不同判的情形。在諸法律部門中，《網(wǎng)絡(luò)安全法》立足于頂層設(shè)計，從國家安全角度出發(fā)對自媒體商業(yè)詆毀行為進行規(guī)制;《電子商務法》對自媒體商業(yè)詆毀行為的規(guī)制治理的對象主要集中于商務領(lǐng)域;《反不正當競爭法》主要明確商業(yè)詆毀行為的定義內(nèi)涵與罰則;《民法典》概括性地對網(wǎng)絡(luò)一般侵權(quán)行為進行規(guī)定，針對的是非市場主體的詆毀行為，是對商業(yè)詆毀規(guī)制的重要補充，在內(nèi)容上繼承了我國傳統(tǒng)法上已行之多年的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則，又對傳統(tǒng)制度作了更新{14};《刑法》將嚴重的擾亂市場秩序的商業(yè)詆毀行為入刑。網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理是源頭治理、綜合治理、多元治理與協(xié)調(diào)治理。在自媒體商業(yè)詆毀行為中，涉及的法律關(guān)系主體廣泛復雜，手段隱蔽多樣，因而對法律之間的協(xié)調(diào)配合提出了更高的要求。

（四）訴訟程序較為繁瑣

自媒體時代下的詆毀行為具有匿名性和多樣化的特點，所以導致了針對商業(yè)詆毀行為的規(guī)制難以實現(xiàn)。在“青陽縣蓉城鎮(zhèn)摯愛傾城婚禮創(chuàng)意館與青陽縣蓉城鎮(zhèn)天賜婚慶服務中心商業(yè)糾紛案中”{15}，人民法院認為被告摯愛傾城婚禮創(chuàng)意館在微信朋友圈發(fā)布有關(guān)原告的言論造成了其商業(yè)信譽的降低，但其提出賠償損害的請求證據(jù)不足，婚慶服務合同證明效力不足，故最后僅作出了被告刪除朋友圈不當言論，發(fā)布道歉聲明的決定。由此可見，針對商業(yè)詆毀行為，詆毀者往往能通過迅捷刪除相關(guān)詆毀信息，從而更好地規(guī)避法律責任的承擔。

此外，“網(wǎng)絡(luò)水軍”等新型詆毀方式使得對商業(yè)詆毀行為舉證更加困難。在“奇虎科技公司訴搜狗科技公司不正當競爭糾紛案”中，爭議焦點之一在于原告奇虎科技公司是否動用水軍、槍手進行商業(yè)詆毀行為。人民法院認為，被告僅以少數(shù)轉(zhuǎn)發(fā)搜狗瀏覽器所謂漏洞事件的新浪微博用戶注冊時間雷同、個別用戶轉(zhuǎn)發(fā)量異常以及個別實名認證用戶的模糊言論來主張原告存在雇傭水軍或槍手轉(zhuǎn)發(fā)、散播搜狗瀏覽器所謂漏洞事件的行為，證據(jù)不足，因此被告應當承擔商業(yè)詆毀侵權(quán)責任。{16}在“凱聰公司訴喬安公司商業(yè)詆毀糾紛案”中，人民法院認定原告通過技術(shù)追蹤、IP地址分析等手段所提供的證據(jù)無法證明三個涉案淘寶會員賬號與被告的關(guān)聯(lián)性，無法證明被告操縱涉案賬戶進行差評，因此認定商業(yè)詆毀不成立。{17} 由此可見，經(jīng)營者在主張并舉證存在“水軍”針對其散布詆毀性信息的客觀行為存在時仍缺乏準確的方向、科學的方法和明確的證據(jù)。而且，在訴訟中，對于“網(wǎng)絡(luò)水軍”的地位也不明朗。在商業(yè)詆毀案件，法官究竟應將“水軍”作為被告與幕后的詆毀者共同起訴或是通過另案起訴加以解決，在法治實踐中并無明確標準。

三、自媒體商業(yè)詆毀行為的法律規(guī)制路徑

單一化的治理路徑無法高效規(guī)制自媒體商業(yè)詆毀行為。因而需要在網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理過程中，通過厘定詆毀行為的構(gòu)成要件、明確多元的治理主體和手段、提升各法律部門之間的協(xié)調(diào)聯(lián)動、完善商業(yè)詆毀行為的訴訟程序，實現(xiàn)高效的治理。

（一）厘定詆毀行為的構(gòu)成要件

在詆毀主體上，詆毀主體應當是與商業(yè)信譽持有者具有競爭關(guān)系的市場主體。這種競爭關(guān)系應當采取廣義之理解，即不僅僅限于同業(yè)競爭。在美國和英國，對于商業(yè)詆毀的規(guī)制傾向于擴大解釋{18}，界定競爭關(guān)系較為寬泛。此外，只有將商業(yè)信譽置于市場經(jīng)濟下，其才能彰顯價值。對于一般非市場主體對市場主體實施的詆毀行為，不構(gòu)成商業(yè)詆毀，應當按照《民法典》的名譽權(quán)侵權(quán)處理。在詆毀主觀要素上，第一種觀點認為只有行為人主觀上持故意才構(gòu)成商業(yè)詆毀。{19} 第二種觀點認為無論行為人主觀上持故意亦或過失，均構(gòu)成商業(yè)詆毀。{20}自媒體商業(yè)詆毀具有特殊性，其在適用商業(yè)詆毀條款時不宜將過錯作為嚴格的構(gòu)成要件，對于陳述事實的商業(yè)言論，即使無法證明行為人具有過錯，如果引發(fā)了消費者的誤解，也應被納入商業(yè)詆毀規(guī)制的范疇，都需要及時停止不正當競爭行為。{21} 在詆毀行為上，應當限定為“編造、傳播虛假信息或者誤導性信息”，如若自媒體行為主體所述內(nèi)容雖為負面但皆為客觀真實，并未使用誤導性描述進而使人產(chǎn)生與事實不符的認識，則不構(gòu)成商業(yè)詆毀。在詆毀結(jié)果上，詆毀者實施詆毀行為已經(jīng)或者有可能造成經(jīng)營者商業(yè)信譽和商品信譽的毀損即可認定構(gòu)成商業(yè)詆毀。“有可能”的界定標準既防止執(zhí)法和司法過早介入市場經(jīng)濟領(lǐng)域，又解決了詆毀信息對于市場經(jīng)營者“無形財產(chǎn)”的過度侵犯。

因此，為了規(guī)制自媒體時代下多樣化的商業(yè)詆毀行為，精細化的立法顯得十分必要?！斗床徽敻偁幏ā丰槍η址干虡I(yè)秘密、市場混淆行為等其他不正當競爭類型列舉了其典型表現(xiàn)形式，在法治實踐中具有清晰的導向性。例如，美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條對商業(yè)詆毀行為作出了詳細的規(guī)定。{22} 我國可以在《反不正當競爭法》第11條整體規(guī)定的基礎(chǔ)上增設(shè)具體的列舉條款，以適應自媒體時代下規(guī)制商業(yè)詆毀行為的現(xiàn)實需要。{23}

（二）明確多元的治理主體和手段

在智能社會形態(tài)由雛形走向成熟過程中，對國家治理能力現(xiàn)代化提出了新要求，“技術(shù)+規(guī)則”的國家治理體系建設(shè)刻不容緩。{24} 互聯(lián)網(wǎng)思維強調(diào)“民主、開放、參與、共享”，這意味著網(wǎng)絡(luò)空間治理不應該局限于單純的政府治理，而應是政府與社會、網(wǎng)絡(luò)組織、網(wǎng)絡(luò)運營平臺、網(wǎng)民相互溝通、協(xié)商共建的結(jié)果。網(wǎng)絡(luò)空間也是各主體利益關(guān)系的交匯點，國家剛性的法律規(guī)定逐漸向網(wǎng)絡(luò)弱拘束力的行為規(guī)范“下沉”，使得網(wǎng)絡(luò)空間柔性治理的作用日益強化，主體多元化趨勢明顯。{25} 具體在自媒體商業(yè)詆毀行為的網(wǎng)絡(luò)治理上，更應突出多元的治理主體和治理手段。

規(guī)制自媒體商業(yè)詆毀行為不應當僅僅是執(zhí)法和司法的單向模式，而應謀求多元化的綜合治理。自媒體的商業(yè)詆毀行為具有匿名性的特點，所以需要建立健全多元化的監(jiān)管模式。一方面，傳統(tǒng)的自媒體監(jiān)管機構(gòu)需要承擔起傳統(tǒng)的監(jiān)管職責。需要特別指出的是，為了防止多頭執(zhí)法和執(zhí)法空白，法律應當賦予網(wǎng)信辦等協(xié)調(diào)機構(gòu)更多的監(jiān)管和統(tǒng)籌的職權(quán)，從而形成以國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室為中心的包容審慎的監(jiān)管規(guī)制模式，以提升執(zhí)法的效率。另一方面，自媒體平臺運營商也應當承擔相應的監(jiān)管責任。首先，自媒體平臺運營商應當嚴格履行信息的審核義務。其次，自媒體平臺運營商應當嚴格履行商業(yè)詆毀行為公示的責任，搭建公開商業(yè)詆毀行為信息公開平臺，及時在自媒體平臺上將惡意詆毀行為進行曝光，建立負面評價體系。再次，自媒體運營商應當嚴格履行對自媒體發(fā)布內(nèi)容的監(jiān)督責任，對自媒體平臺上的商業(yè)詆毀信息進行刪除、屏蔽等處理。此外，行業(yè)協(xié)會需要發(fā)揮更積極的作用，通過制定行業(yè)規(guī)范和準則，為自媒體樹立標桿和準繩，從而從根本上防治商業(yè)詆毀行為的發(fā)生。

在治理手段上，既要強調(diào)執(zhí)法和司法手段的作用，也要增強其他柔性手段的應用。一是在執(zhí)法和司法上，提升非經(jīng)濟性手段的適用率，如明確賠禮道歉、消除影響的適用方式，同時也要運用懲罰性手段震懾、遏制自媒體商業(yè)詆毀行為。二是行業(yè)協(xié)會和自媒體平臺運營商和供應商應采取合理的規(guī)范機制，進而有效銜接執(zhí)法和司法手段，將網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理貫徹于規(guī)制自媒體商業(yè)詆毀行為的全過程。

（三）提升法律部門之間的協(xié)調(diào)聯(lián)動

自媒體商業(yè)詆毀行為應構(gòu)建合理有序的法律聯(lián)動體系。我國《反不正當競爭法》采取的是獨立立法模式，看似獨立于侵權(quán)法，但實則同樣與侵權(quán)法密不可分。{26} 在《民法典》出臺實施的背景下，對于詆毀行為的規(guī)制應當采取雙向的模式，對于非市場主體實施的詆毀行為應當納入《民法典》侵權(quán)編之規(guī)制范圍，或在運用《反不正當競爭法》難以追責的情況下，可以發(fā)揮《民法典》的兜底性作用。對于市場競爭主體實施之商業(yè)詆毀行為一般采用《反不正當競爭法》予以合理調(diào)整。另外，網(wǎng)絡(luò)生態(tài)領(lǐng)域的治理應當特別注重《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《電子商務法》的適用，通過塑造良好有序的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場環(huán)境來肅清自媒體的商業(yè)詆毀行為。對于嚴重損害商品信譽、擾亂市場競爭秩序的行為，執(zhí)法者和司法者并不能簡單追求其民事責任與經(jīng)濟責任，而應當適用《刑法》的相關(guān)規(guī)定，以發(fā)揮其懲治犯罪，維護經(jīng)濟秩序的重要作用。

提升法律部門之間的協(xié)調(diào)聯(lián)動，規(guī)制自媒體商業(yè)詆毀行為應當做到以下兩點：一是明確法律部門之間的關(guān)系和適用。在法治實踐中，應當確立以《反不正當競爭法》為核心，《電子商務法》與《網(wǎng)絡(luò)安全法》為輔助，《民法典》為兜底的規(guī)范適用體系。二是注重司法解釋與典型判例的適用。英國對商業(yè)詆毀行為的規(guī)制便是通過判例來實現(xiàn)的，如著名的“誹謗訴訟”。{27} 雖然英國并沒有單獨列明自媒體商業(yè)詆毀行為，但是其對商業(yè)詆毀的規(guī)制采取判例形式，很好地彌補了法律的滯后與空白，并能夠較好地適應自媒體商業(yè)詆毀行為的動態(tài)變化。我國可以借鑒英國規(guī)制商業(yè)詆毀模式，通過出臺典型的自媒體商業(yè)詆毀案例以及司法解釋的方式，提升網(wǎng)絡(luò)生態(tài)綜合治理的效果。

（四）完善商業(yè)詆毀行為的訴訟程序

法律的實施需要完善的訴訟程序。在自媒體商業(yè)詆毀的案件中，電子證據(jù)的認定結(jié)果往往能決定案件的走向和判決結(jié)果。根據(jù)新頒布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，電子證據(jù)被置于突出地位。經(jīng)營者利用自媒體實施商業(yè)詆毀行為，其所產(chǎn)生的電子證據(jù)的固定較為困難，且加害人容易采取技術(shù)手段進行屏蔽、隱藏、刪除，從而導致受害人舉證不利，承擔敗訴的后果。在自媒體商業(yè)詆毀領(lǐng)域，執(zhí)法和司法應順應時代潮流，更新電子證據(jù)的認定和審查模式，采用大數(shù)據(jù)證據(jù){28}，采用技術(shù)手段固定證據(jù)、保存證據(jù)，必要時采取舉證責任倒置或過錯推定原則，從而更圓滿地保護經(jīng)營者的合法權(quán)利。此外，在各種自媒體技術(shù)日新月異的背景下，執(zhí)法者和司法者往往對于專業(yè)證據(jù)的認識存在偏差，因而在訴訟程序中需要突出專家鑒定意見的重要作用，通過簡化專家鑒定意見的認定標準，暢通認定流程，從而更好地保障其他市場經(jīng)營者的合法權(quán)益。

在訴訟結(jié)構(gòu)上，倘若將《反不正當競爭法》進一步介入至私人領(lǐng)域，容易導致法律效力的擴張，也不利于公民私權(quán)利的保護。法官行使司法救濟手段時，應當進行區(qū)分考慮。如若單純的非市場主體的行為，其未受到幕后經(jīng)營者的指使，則不構(gòu)成商業(yè)詆毀，應當按照《民法典》侵犯名譽權(quán)的規(guī)定進行處理。至于經(jīng)營者通過雇傭的方式，在自媒體平臺利用“網(wǎng)絡(luò)水軍”等非經(jīng)營主體實施商業(yè)詆毀行為，“網(wǎng)絡(luò)水軍”完全是真實侵權(quán)主體（其他經(jīng)營者）的觸手。司法者應當將真實侵權(quán)主體（其他經(jīng)營者）和表面實施主體（“網(wǎng)絡(luò)水軍”）作為共同被告納入商業(yè)詆毀案件進行審理。這樣既有利于節(jié)省司法資源，又能增強對經(jīng)營者商業(yè)信譽的保護。

注釋：

① 日本《不正當競爭防止法》第2條規(guī)定：商業(yè)詆毀行為是指陳述或散布損害有競爭關(guān)系的他人經(jīng)營上的信用的虛假事實的行為;德國《反不正當競爭法》第4條規(guī)定：商業(yè)詆毀行為為貶低或詆毀競爭者的標志、商品、服務、業(yè)務、人格或商業(yè)關(guān)系的行為;《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條規(guī)定：凡在工商業(yè)事務中違反誠實的習慣做法的競爭行為構(gòu)成不正當競爭的行為。

② 《反不正當競爭法》第11條規(guī)定：經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。

③ 參見（2014）二中民終字第03741號民事判決書。

④ 參見（2018）京73民終2011號民事判決書。

⑤ 參見（2017）黔01民初947號民事判決書、（2018）黔民終665號民事判決書。

⑥ 龍俊：《商業(yè)詆毀構(gòu)成要件研究——兼評新〈反不正當競爭法〉第11條》，《河北法學》2019年第4期。

⑦ 參見〔奧地利〕博登浩森：《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學出版社2003年版，第145頁。

⑧ 參見范長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第127—129頁。

⑨ 參見江帆：《商譽與商譽侵權(quán)的競爭法規(guī)制》，《比較法研究》2005年第5期。

⑩ 參見潘傳龍、張佰尚：《電商領(lǐng)域商業(yè)詆毀行為規(guī)制研究》，《中國市場監(jiān)管研究》2019年第8期。

{11} See James N. Rosenau， Governance Without Government： Order and Change in World Politics， Cambridge University Press， 1995， pp.1-29.

{12} 《反不正當競爭法》第23條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第十一條規(guī)定損害競爭對手商業(yè)信譽、商品聲譽的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為、消除影響，處十萬元以上五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款?！?/p>

{13} 參見（2017）粵民終517號民事判決書。

{14} 參見徐偉：《〈民法典〉中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)制度的新發(fā)展》，《法治研究》2020年第4期。

{15} 參見（2017）皖17民初96號民事判決書。

{16} 參見（2014）二中民初字第01670號民事判決書。

{17} 參見（2015）滬知民終字第5號民事判決書。

{18} See Lego Systems Aktieselskab v. Lego M. Lemelstrich Ltd and Galthouse， Inc. v. Home Supply Company and Aij. Schneider.

{19} 參見吳漢東：《論商譽權(quán)》，《中國法學》2001年第3期。

{20} 參見王先林：《競爭法學》，中國人民大學出版社2015年版，第160—161頁。

{21} 王文敏：《反不正當競爭法中過錯的地位及適用》，《法律科學》（西北政法大學學報）2021年第2期。

{22} 《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條規(guī)定：商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平的競爭方法是非法的;商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平或欺騙性行為及慣例，是非法的。

{23} 參見孟子艷、李鑫：《自媒體時代對反不正當競爭法的挑戰(zhàn)及其應對——以商業(yè)詆毀為例》，《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》2013年第3期。

{24} 參見胡小偉：《人工智能時代算法風險的法律規(guī)制論綱》，《湖北大學學報》（哲學社會科學版）2021年第2期。

{25} 參見王華華：《軟法思維視域下網(wǎng)絡(luò)空間治理研究》，《湖北社會科學》2020年第6期。

{26} 參見孔祥?。骸丁疵穹倓t〉新視域下的反不正當競爭法》，《比較法研究》2018年第2期。

{27} 參見鄭仁榮：《英國ISP在網(wǎng)絡(luò)誹謗中的責任研究及對我國的啟示》，《行政與法》2011年第12期。

{28} “一方面，作為大數(shù)據(jù)證據(jù)來源的原始電子數(shù)據(jù)是現(xiàn)代通信技術(shù)、計算機技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)以及其它新興信息技術(shù)等的產(chǎn)物。另一方面，大數(shù)據(jù)證據(jù)是運用搜索、仿真、關(guān)聯(lián)、統(tǒng)計、比對等方式對浩如煙海的電子數(shù)據(jù)進行分析后的結(jié)果”，具有較強的科技性，張吉喜、孔德倫：《論刑事訴訟中的大數(shù)據(jù)證據(jù)》，《貴州大學學報》（社會科學版）2020年第4期。

作者簡介：張永忠，華南師范大學法學院教授，廣東廣州，510631;謝煌凱，華南師范大學法學院，廣東廣州，510631。

（責任編輯? 李? 濤）