摘要：近年來，企業(yè)之間盛行簽訂“廉潔協(xié)議”，但是當(dāng)事人因商業(yè)賄賂行為提起訴訟，主張執(zhí)行《廉潔協(xié)議》約定的違約條款時，常常面對廉潔協(xié)議的效力爭議。在此背景下對廉潔協(xié)議進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)目前企業(yè)間所簽訂的廉潔協(xié)議一般包含對雙方合作中禁止出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為的界定、約束原則、違約責(zé)任、鼓勵舉報(bào)等條款，具有違約形態(tài)單一性、違約主體特殊性及相對主合同的從屬性和獨(dú)立性等特點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合司法實(shí)踐對廉潔協(xié)議的效力進(jìn)行辨析，鑒于廉潔協(xié)議并不成立加重對方義務(wù)、排除己方責(zé)任情形，其“格式性”不應(yīng)成為影響合同條款效力的理由。

關(guān)鍵詞：商業(yè)活動;廉潔協(xié)議;《合同法》;效力

中圖分類號：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）15-0094-03

廉潔協(xié)議是商業(yè)活動中有經(jīng)濟(jì)利益合作和業(yè)務(wù)往來的商事主體之間簽訂的有關(guān)廉潔履行商事活動的書面協(xié)議。它本質(zhì)上是商事主體在公法對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行約束的基礎(chǔ)上，為進(jìn)一步防止商業(yè)腐敗行為創(chuàng)設(shè)的私力救濟(jì)途徑。從我國目前的合同法理論及規(guī)則體系看，學(xué)界一般認(rèn)為廉潔協(xié)議系雙方真實(shí)意思表示，只要未涉及《合同法》中合同無效的相關(guān)情形，便能夠?qū)﹄p方產(chǎn)生約束力，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。但司法實(shí)踐中，行賄方往往由于廉潔協(xié)議中約定的違約金數(shù)額較大，從而依據(jù)《合同法》第五十二條或《合同法》第五十四條，或以格式條款無效為由，或以廉潔協(xié)議約定違約金過高顯失公平為由進(jìn)行抗辯，請求法院將所簽訂廉潔協(xié)議宣告無效或撤銷。筆者對中國裁判文書網(wǎng)、無訟案例網(wǎng)100余個相關(guān)案例進(jìn)行梳理分析，對廉潔協(xié)議的司法適用情況進(jìn)行整理、分析，以期為解決上述爭議提供參考。

一、廉潔協(xié)議的主要條款構(gòu)成

通過對京東、華為、國美、TCL等公司所使用的廉潔協(xié)議書（或反商業(yè)賄賂協(xié)議）的梳理分析發(fā)現(xiàn)，目前企業(yè)間所簽訂的廉潔協(xié)議一般包含對雙方合作中禁止出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為的界定、約束原則、違約責(zé)任、鼓勵舉報(bào)等條款。

（一）行為約束

在廉潔協(xié)議所約束的商業(yè)賄賂關(guān)系法律模型中，一般包含行賄人、受賄人、代理人、被代理人幾個要素，在商品購銷領(lǐng)域具體體現(xiàn)為賣方向買方代理人支付賄賂，以使買方代理人違背忠實(shí)義務(wù)和被代理人的利益，以高于市場價格的價款與賣方簽訂買賣合同。因此廉潔協(xié)議的核心內(nèi)容就是作為被代理人的一方公司禁止對方公司以其公司或代理人個人名義給予己方公司代理人任何物質(zhì)及精神上的直接或間接的不正當(dāng)利益。

（二）違約責(zé)任

由于情節(jié)嚴(yán)重的商業(yè)賄賂行為屬于《反不正當(dāng)競爭法》《刑法》規(guī)制范圍，廉潔協(xié)議是在刑事控告等救濟(jì)手段之外，以對違約合作方的經(jīng)濟(jì)懲罰方式約定違約責(zé)任。具體包括以下幾種：

一是扣繳保證金。一般發(fā)生在締約過程中，如招投標(biāo)環(huán)節(jié)，招投標(biāo)雙方簽訂廉潔協(xié)議，投標(biāo)方繳納一筆廉潔保證金，若招標(biāo)方發(fā)現(xiàn)投標(biāo)方存在違反廉潔協(xié)議的不廉潔行為時直接扣除，若招投標(biāo)活動結(jié)束后不存在賄賂行為，則將保證金退還給投標(biāo)方。

二是支付違約金。當(dāng)事人以合同價款的一定比例約定廉潔違約金，作為發(fā)生不廉潔行為的懲罰。為保障違約金條款的實(shí)現(xiàn)，通常還會為債權(quán)人設(shè)定一定的抗辯權(quán)，例如發(fā)現(xiàn)違約行為時，債權(quán)人有權(quán)從任何合同應(yīng)付款項(xiàng)中直接沖抵。

三是取消合作權(quán)益或解除合同。若是在締約環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)違反廉潔協(xié)議行為，例如在招投標(biāo)環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)商業(yè)賄賂，則招標(biāo)方可宣布違反廉潔義務(wù)的投標(biāo)方中標(biāo)無效。若是在履約環(huán)節(jié)，則賦予一方單方解除合同的權(quán)利，例如約定“若違反本協(xié)議規(guī)定，有權(quán)隨時終止雙方的合作關(guān)系而無需承擔(dān)任何責(zé)任”，違約方還應(yīng)賠償因合同解除造成守約方的其他一切損失。未來合作權(quán)益方面，則可能約定取消違約方未來合作資格（列入黑名單），拒絕與其今后的任何合作。

四是債權(quán)人保留對債務(wù)人結(jié)算和產(chǎn)品質(zhì)量持懷疑態(tài)度的權(quán)利。由于在交易中增加了賄賂成本，債權(quán)人對債務(wù)人所提供的物料及服務(wù)等履約標(biāo)的能否按照投標(biāo)（報(bào)價）中保證的數(shù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)保持合理懷疑，作為日后支付合同價款的不安抗辯事由。

二、廉潔協(xié)議的特點(diǎn)

（一）違約形態(tài)較為單一

在具體實(shí)踐中，一般商事合同的違約形式包括遲延履行、不完全履行、不能履行、拒絕履行等典型情形。以上幾種違約形式大多是因?yàn)閭鶆?wù)人對其合同義務(wù)采取消極、不作為的履行態(tài)度即可構(gòu)成。但是與以上常見形態(tài)不一樣的是，當(dāng)事人往往是以一種單一的、積極的、作為的形態(tài)來違反廉潔義務(wù)，從而構(gòu)成對廉潔協(xié)議的違約，主要表現(xiàn)形式就是行賄。

（二）違約主體的特殊性

雖然簽訂廉潔協(xié)議的雙方在法律地位上是平等的，但從經(jīng)濟(jì)行為和商事活動的角度來看，合同中有一方在交易中處于優(yōu)勢或支配地位，即提供資金的一方對于提供產(chǎn)品或服務(wù)的一方是否能參與交易擁有決定權(quán)。基于此假設(shè)，在廉潔協(xié)議中違約的一方，往往是試圖增加交易機(jī)會或提高競爭優(yōu)勢的那一方。

（三）相對主合同的從屬性與獨(dú)立性

實(shí)踐中，由于廉潔協(xié)議一般是以主合同的附件形式簽訂，在一些司法判例中法院也認(rèn)為，“其存在須以采購合同的存在為前提，沒有采購合同，廉潔協(xié)議就失去了其價值和作用”①，故通說認(rèn)為廉潔協(xié)議是基礎(chǔ)合同的從合同。

同時，廉潔協(xié)議兼具獨(dú)立性。最常見的情形是，即使主合同因商業(yè)賄賂行為而無效，也不能認(rèn)為這當(dāng)然導(dǎo)致廉潔協(xié)議的無效。違反廉潔協(xié)議，說明存在商業(yè)賄賂行為，而只要出現(xiàn)行賄行為，那么廉潔協(xié)議就失效的話，對于違反廉潔協(xié)議的一方便無從追責(zé)，那簽訂廉潔協(xié)議就毫無意義，也沒辦法約束商業(yè)賄賂行為。司法實(shí)踐中一般認(rèn)為，只要主合同不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則商業(yè)賄賂對主合同的效力沒有影響，主合同也不應(yīng)該因商業(yè)賄賂的存在而當(dāng)然無效，只要在事后對商業(yè)賄賂行為追究行政或刑事責(zé)任進(jìn)行補(bǔ)正即可。例如，在“上海潤尚光電科技有限公司、深圳市光祥科技股份有限公司買賣合同糾紛案”中，原告以惡意串通、欺詐方式簽訂合同為由主張主合同無效，請求賦予債權(quán)人合同解除權(quán)，深圳市中級人民法院認(rèn)為，“行受賄行為與認(rèn)定合同效力無必然因果關(guān)系”②。

三、格式條款下廉潔協(xié)議的效力認(rèn)定

廉潔條款在實(shí)踐中多以格式合同或格式條款的形式出現(xiàn)。從我國目前的合同法理論及規(guī)則體系看，學(xué)界一般認(rèn)為廉潔協(xié)議系雙方真實(shí)意思表示，只要內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬合法有效。但在司法實(shí)踐中，行賄方往往由于廉潔協(xié)議中約定的違約金數(shù)額較大，給違約方造成較重的責(zé)任負(fù)擔(dān)，從而依據(jù)《合同法》第五十二條或《合同法》第五十四條，或以格式條款無效為由，或以廉潔協(xié)議約定違約金過高顯失公平為由進(jìn)行抗辯，請求法院將所簽訂廉潔協(xié)議宣告無效或撤銷。

“無效說”認(rèn)為廉潔協(xié)議系格式條款應(yīng)無效，理由概括如下：第一，提供廉潔協(xié)議一方通常為在相關(guān)交易市場中占優(yōu)勢主導(dǎo)地位的一方，在未與對方協(xié)商的情況下擬定，協(xié)議相對人對協(xié)議內(nèi)容只能表示完全的同意或拒絕（甚至不能拒絕）。第二，行賄和受賄行為之間具有一種相互依存、互為條件的關(guān)系，違反廉潔協(xié)議的行為，必然是甲乙雙方代理人共同才能完成，一旦違反涉及的是協(xié)議雙方違約，但廉潔協(xié)議僅單方面懲罰債務(wù)人一方，免除己方責(zé)任，應(yīng)屬無效。

“有效說”認(rèn)為廉潔協(xié)議并非格式條款，即使在某些情形下確屬格式條款，廉潔協(xié)議也不因格式條款而無效。第一，格式條款的主要特征在于“未與對方協(xié)商”，且該未協(xié)商指的是在訂立合同時無法與對方協(xié)商，若一方當(dāng)事人可協(xié)商而不協(xié)商，并不能因該條款未協(xié)商而認(rèn)定其為格式條款[1]。第二，格式條款不必然無效，只有不合理地免除或減輕己方責(zé)任、加重對方責(zé)任，限制或排除對方權(quán)利的格式條款才無效。換言之，格式條款無效的實(shí)質(zhì)是違背了權(quán)利義務(wù)對等的公平原則，如果廉潔協(xié)議“并非約束一方加重一方責(zé)任的格式條款”③，則不應(yīng)判定其無效。

筆者認(rèn)為，在廉潔協(xié)議的簽訂過程中，確實(shí)存在行業(yè)中擁有優(yōu)勢經(jīng)濟(jì)地位的一方提供廉潔協(xié)議范本，將簽署廉潔協(xié)議作為簽署合同的強(qiáng)制性前置程序的情形，但并非沒有討價還價的空間。從合同雙方權(quán)利義務(wù)對等性角度詳細(xì)分析廉潔協(xié)議關(guān)于合同雙方權(quán)利義務(wù)的約定，大致可分為兩類：

一類為協(xié)議約定雙方均不得實(shí)施商業(yè)賄賂行為。此類協(xié)議約定合同雙方均不得向?qū)Ψ剿魅?、接受、給予不正當(dāng)利益，條款不區(qū)分甲方乙方，包含對雙方行為的約束，不存在免除己方責(zé)任、加重對方責(zé)任的情況。

另一類為協(xié)議只禁止一方向另一方實(shí)施商業(yè)賄賂行為。此類廉潔協(xié)議僅對合同一方的行賄行為通過違約責(zé)任的形式加以限制，并對其附加舉報(bào)索賄的義務(wù)（且多為提供廉潔協(xié)議格式條款的一方要求另一方不得實(shí)施商業(yè)賄賂行為），未規(guī)定另一方索賄或者收受賄賂應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。筆者認(rèn)為，此類協(xié)議雖然表面上只禁止一方向另一方實(shí)施商業(yè)賄賂，但隱含了禁止另一方接受商業(yè)賄賂的附隨義務(wù)，同時也賦予行賄方因?qū)Ψ竭^錯享有抗辯權(quán)。例如京東公司的《反商業(yè)賄賂協(xié)議》中，在約定對方的違約責(zé)任的同時，也表明“如果對方主動向己方提供關(guān)于其向甲方（己方）員工及其關(guān)聯(lián)人員提供不正當(dāng)利益的有效信息，甲方（己方）將根據(jù)實(shí)際情形進(jìn)行考量給予乙方繼續(xù)合作的機(jī)會或減免違約責(zé)任”。

綜合上述兩類廉潔協(xié)議，對照《民法典》第四百九十六條、四百九十七條關(guān)于格式條款的規(guī)定，筆者認(rèn)為并不成立僅懲罰行賄一方加重對方義務(wù)、排除己方責(zé)任情形。理由如下：

其一，廉潔義務(wù)并未增加對方履行合同的實(shí)質(zhì)性義務(wù)。廉潔義務(wù)作為一種不作為的義務(wù)，只要不為即已守約，并未增加任何一方履行合同的實(shí)質(zhì)性義務(wù)④。單務(wù)行為本身并不導(dǎo)致合同無效，從法理上說只是影響風(fēng)險承擔(dān)和是否適用同時履行抗辯權(quán)。另外，廉潔義務(wù)是一種法定義務(wù)，商業(yè)賄賂行為本身是違反公序良俗和《反不正當(dāng)競爭法》的，商事合同中對違法行為約定一些單務(wù)的懲罰措施無可厚非。

其二，受賄方因選人用人過失承擔(dān)相應(yīng)過錯責(zé)任。行賄和受賄作為一種互為條件關(guān)系的行為，商業(yè)賄賂一旦成立必然有行受賄雙方的責(zé)任。在此情況下，作為受賄人用人單位債權(quán)人一方對人員的選任存有過失，承擔(dān)過錯相當(dāng)?shù)呢?zé)任，這樣即可有效平衡債權(quán)人和債務(wù)人雙方的利益。例如在“安徽美吉汽車零部件有限公司與上海聯(lián)谷汽車配件有限公司合同糾紛案”中，經(jīng)二審、再審，法院認(rèn)為公司簽訂反商業(yè)賄賂協(xié)議的目的是為了防止員工與合作方的不當(dāng)行為損害公司利益，公司員工的行為不能等同于公司行為，但是公司對員工的選任管理負(fù)有過錯，應(yīng)對違約行為的發(fā)生承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，可基于此對債務(wù)人的違約金進(jìn)行酌減⑤。類似的處理方式在“佛山市粵秀針織有限公司與崔澤泉買賣合同糾紛”等案中可見⑥。

從司法實(shí)務(wù)的情況看，實(shí)踐中多傾向于采納“非格式條款說”。例如“北京京東世紀(jì)貿(mào)易有限公司等買賣合同糾紛二審民事判決書”中，法院認(rèn)為“根據(jù)《合同法》第三十九條、第四十條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第九條、第十條的規(guī)定，并非合同條款屬于格式條款就一定會因此被認(rèn)定為無效，只有提供格式條款的一方當(dāng)事人未采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，未按照對方要求對該條款予以說明，且格式條款具有《合同法》第五十二條、第五十三條規(guī)定情形，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，相應(yīng)的格式條款才應(yīng)當(dāng)依法被認(rèn)定為無效。就本案而言，首先，在案證據(jù)并不能證明《反商業(yè)賄賂協(xié)議》第四條系格式條款。其次，該條款約定魯達(dá)公司違反約定，京東公司有權(quán)終止合同，并約定了魯達(dá)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。上述內(nèi)容并不存在《合同法》第五十二條、第五十三條規(guī)定的情形，也不存在免除京東公司責(zé)任、加重魯達(dá)公司責(zé)任、排除魯達(dá)公司主要權(quán)利的情形。因此，魯達(dá)公司關(guān)于《反商業(yè)賄賂協(xié)議》第四條系格式條款，應(yīng)被認(rèn)定無效的主張?！雹?/p>

格式條款最大的特點(diǎn)是“接受或走開”[2]。綜上所述，一些廉潔協(xié)議雖然表面上只為單方設(shè)立了禁止賄賂的義務(wù)，但在責(zé)任分配時亦賦予了債務(wù)人因債權(quán)人代理人收受賄賂的抗辯事由，不存在免除一方責(zé)任、加重另一方責(zé)任的情況，因此廉潔協(xié)議的“格式性”不應(yīng)成為影響合同條款效力的理由。

注釋：

①參見“上海潤尚光電科技有限公司與深圳市光祥科技有限公司買賣合同糾紛案”上海市嘉定區(qū)人民法院（2014）嘉民二（商）初字第1289號一審民事判決書。

②參見“上海潤尚光電科技有限公司、深圳市光祥科技股份有限公司買賣合同糾紛案”深圳市中級人民法院（2019）粵03民終1856號二審判決書，法院認(rèn)為“惡意串通”的主體指的是合同當(dāng)事人，“第三人”主體指的是合同當(dāng)事人以外的第三人，而原告主張的是被告與第三人惡意串通簽訂合同損害了原告的利益，故該條法律規(guī)定并不適用于本案。

③參見“辛華與大連鼎豐利華置地有限公司買賣合同糾紛案”大連市中級人民法院（2015）大民三終字第00191號二審判民事決書。

④參見“晶科能源有限公司、浙江中強(qiáng)建工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書”上饒市中級人民法院（2016）贛11民終1381號。

⑤參見“安徽美吉汽車零部件有限公司與上海聯(lián)谷汽車配件有限公司合同糾紛二審民事判決書”馬鞍山市中級人民法院（2017）皖05民終421號。

⑥參見“佛山市粵秀針織有限公司、崔澤泉買賣合同糾紛二審民事判決書”（（2018）粵06民終11867號）：蔡結(jié)輝乃訴爭不正當(dāng)交易行為主要參與者，粵秀公司作為蔡結(jié)輝的用人單位，對蔡結(jié)輝的選任存有過失，故該司對損失的發(fā)生亦存有過錯，應(yīng)自行承擔(dān)與其過錯程度相當(dāng)?shù)膿p失部分。

⑦參見北京市第二中級人民法院（2019）京02民終5416號判決書。

參考文獻(xiàn)：

[1] 王利明.對《合同法》格式條款規(guī)定的評析[J].政法論壇，1999（6）.

[2] 趙文杰.邏輯與價值判斷結(jié)合的合同法體系書——評韓世遠(yuǎn)《合同法總論》（第三版）[J].暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2012（10）.

作者簡介：羅恒（1989—），女，漢族，江西南昌人，北京市紀(jì)委監(jiān)委干部，研究方向?yàn)榱ㄔO(shè)。

（責(zé)任編輯：馬雙）