常嘉文

摘要：在網(wǎng)絡新興技術(shù)不斷發(fā)展并滲透生活的大背景下，傳統(tǒng)的線下犯罪開始向線上發(fā)展。黑惡勢力犯罪也借由網(wǎng)絡從現(xiàn)實生活中的“毒瘤”演化成網(wǎng)絡世界中的“頑疾”，并依靠網(wǎng)絡發(fā)展的迅捷與現(xiàn)實立法規(guī)制滯后的矛盾不斷演化出新的特點，挑戰(zhàn)傳統(tǒng)刑法概念對其的規(guī)制。本文從黑惡勢力的定義及特征入手，分析目前立法司法實踐中對網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪規(guī)制中存在的問題，對網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的概念性質(zhì)和行為手法進行厘清，并通過比較刑法對傳統(tǒng)黑惡勢力的規(guī)制方法，為進一步完善網(wǎng)絡黑惡勢力的法律規(guī)制提出建議。

關(guān)鍵詞：黑惡勢力犯罪；網(wǎng)絡空間；軟暴力

中圖分類號：DF611文獻標識碼：A文章編號：1673-7164（2021）01-0085-02

一、網(wǎng)絡黑惡勢力的認定

（一）網(wǎng)絡黑惡勢力的出現(xiàn)

黑惡勢力是一個具有中國特色的法律用語，其中，“黑”指黑社會性質(zhì)組織，即一種有組織形式的高級犯罪團伙；“惡”則是指惡勢力團伙和惡勢力組織。2018年“掃黑除惡”專項斗爭正式拉開帷幕至今，已取得豐碩戰(zhàn)果，現(xiàn)實社會中的黑惡勢力生存空間和發(fā)展土壤已經(jīng)幾近湮滅，但在網(wǎng)絡時代的背景下，黑惡勢力犯罪不斷發(fā)展，探索新的方式逃避法律制裁。網(wǎng)絡犯罪是通過虛擬空間的間接接觸進而影響到現(xiàn)實空間的犯罪模式，其受害者具有“不確定性”，犯罪分子可以通過互聯(lián)網(wǎng)隱藏真實身份和犯罪地點，難以預防和追責。

（二）網(wǎng)絡黑惡勢力認定問題

針對網(wǎng)絡黑惡勢力的認定問題，立法機關(guān)和司法機關(guān)已經(jīng)進行了一些探索，在認定網(wǎng)絡黑惡勢力時通常與傳統(tǒng)“黑社會性質(zhì)組織”和“惡勢力”的認定相結(jié)合，進行“套用”，但這種“套用”必然無法準確界定發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)黑惡勢力的犯罪特征。第一，網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪罪名方面，雖然2019年《黑惡勢力犯罪刑事案件意見》和相關(guān)文件認識到了利用信息網(wǎng)絡的黑惡勢力其特征與傳統(tǒng)的黑惡勢力相比出現(xiàn)了變化，但如何對這些“變化”準確界定，仍存在一定的模糊。在定罪上仍然套用傳統(tǒng)認定標準，這必然導致實踐中出現(xiàn)罪責刑不適應的情況。第二，在犯罪主體的認定上，網(wǎng)絡黑惡勢力是在互聯(lián)網(wǎng)空間和網(wǎng)絡技術(shù)共同協(xié)作下的共同犯罪或者有組織的犯罪，因此其組織方式及成員劃分也對傳統(tǒng)的共犯理論形成挑戰(zhàn)[1]。在共同犯罪的定罪處罰問題上，矛盾表現(xiàn)為網(wǎng)絡共同犯罪的故意聯(lián)系、行為和承擔責任問題很難用傳統(tǒng)理論完美解答。

（三）網(wǎng)絡黑勢力認定標準解構(gòu)

《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》和《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡試試黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》中將黑惡勢力的特征大體描述為組織特征、行為特征、危害特征和經(jīng)濟特征[2]。這些標準的制定和構(gòu)建是以現(xiàn)實中的黑惡勢力為基礎(chǔ)，可以從以下角度入手，分析網(wǎng)絡黑惡勢力與傳統(tǒng)黑惡勢力犯罪的個性與共性。

第一，網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪組織特性相對較弱。首先是成員的結(jié)構(gòu)方面，傳統(tǒng)黑惡勢力組織犯罪成員之間結(jié)構(gòu)呈金字塔型，利用內(nèi)部規(guī)則制約所有成員，低級成員聽從高級成員指揮，一些高級成員甚至會剝削低級成員。而網(wǎng)絡黑惡勢力成員之間呈合作關(guān)系，下級成員與上級成員的隸屬程度較低，層級設(shè)置趨向于扁平化，高級成員對低級成員的控制力不強[3]?；诰W(wǎng)絡犯罪所需要的專業(yè)性，網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪成員相互結(jié)合時具有一定的自主選擇權(quán)。其次是成員數(shù)量方面，傳統(tǒng)黑惡勢力團伙的成員數(shù)量一般在3人以上，而網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪團伙則借網(wǎng)絡聯(lián)絡方便省去許多聯(lián)絡環(huán)節(jié)，因此人數(shù)較少，甚至可能出現(xiàn)“一人惡勢力”或“兩人惡勢力”。最后網(wǎng)絡黑惡勢力組織構(gòu)成具有不穩(wěn)定性。網(wǎng)絡黑惡勢力成員具有高流動性，一般僅有一兩名固定人員，因此對網(wǎng)絡黑惡勢力的成員認定問題上，對于一些不固定的“流水式”成員是否可以黑惡勢力犯罪追究其法律責任，也是一個兩難問題[4]。

第二，網(wǎng)絡黑惡勢力的犯罪手法以軟暴力為主。傳統(tǒng)黑惡勢力犯罪手法以暴力、威脅和非暴力三種手段為主，軟暴力是非暴力的替代性稱呼，表現(xiàn)為以非暴力手段對被害人形成心理強制?；ヂ?lián)網(wǎng)黑惡勢力犯罪以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為依托，發(fā)展出線上線下相結(jié)合模式犯罪和純線上犯罪。前者利用信息網(wǎng)絡為依托由網(wǎng)絡犯罪向現(xiàn)實延伸，后者是完全發(fā)生在網(wǎng)絡空間內(nèi)的犯罪[5]。兩種犯罪過程中，犯罪人和被害人幾乎不會發(fā)生物理接觸，“軟暴力”成為了網(wǎng)絡犯罪的主要犯罪手段。這種變化為刑法等法律對網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的認定規(guī)制帶來了幾個問題：一是“軟暴力”的犯罪手法很難用法律語言進行全面地規(guī)范概括，罪與非罪之間的界限模糊；二是純線上的網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪通常采用“廣撒網(wǎng)，重點捕撈”的犯罪模式，犯罪進度難以追蹤，使得司法認定中對其預備階段還是既遂階段的判斷需進一步探討；三是網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪“廣撒網(wǎng)”的犯罪模式使法律對其犯罪次數(shù)的認定存在疑問，因使用“軟暴力”犯罪手法，罪與非罪之間的界限模糊，因此，對其多次犯罪的行為如果僅構(gòu)成違法，則不符合罪責刑相適應的量刑模式[6]。

第三，網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪主觀犯罪意圖難以認定。網(wǎng)絡黑惡勢力招募成員的便捷性和網(wǎng)絡的“匿名”特質(zhì)，使得網(wǎng)絡黑惡勢力成員參與的主觀“明知”標準較傳統(tǒng)發(fā)生變化，而目前的司法解釋和指導性文件未對網(wǎng)絡黑惡勢力參與人員主觀認定問題加以規(guī)范。為了突出黑惡勢力組織犯罪的特點，傳統(tǒng)司法解釋中對黑惡勢力犯罪組織的證明標準較高，其特征要件如“經(jīng)濟特征”，危害特征中的“殘害百姓”等，對于參與黑惡勢力犯罪的一般成員來說，讓其全面地認識和“明知”是很難的。若按照《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》中規(guī)定的“以實施違法犯罪為基本活動內(nèi)容的組織”有明知即可，那么這種認識的標準則可能過低，會出現(xiàn)只要認識到有組織犯罪，只要組織成立黑社會性質(zhì)組織，那么本人就是黑社會性質(zhì)組織參與者，這與傳統(tǒng)理論中的“如果故意的對象是構(gòu)成要件的不法”[3]，故“明知是對構(gòu)成要件要素的事實性認識”相悖，倘若忽略行為人主觀的認知，會成為新一類的客觀歸罪。

二、規(guī)范調(diào)整認定標準，探索網(wǎng)絡黑惡勢力規(guī)制路徑

（一）基礎(chǔ)——網(wǎng)絡黑惡勢力是對傳統(tǒng)黑惡勢力概念的繼承與擴充

網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪是隱性黑惡勢力，也是新型黑惡勢力，首先應認識到它的獨特性，不能對傳統(tǒng)的認定標準進行簡單的承繼和套用；其次要明確網(wǎng)絡黑惡勢力繼承了傳統(tǒng)黑惡勢力犯罪的哪些特征，又有哪些發(fā)展；最后才能針對網(wǎng)絡黑惡勢力的特征量身定制司法標準，既要防止失之毫厘，又要防止矯枉過正[7]。

在網(wǎng)絡背景下的新型黑惡勢力組織犯罪中，有的傳統(tǒng)特征被保留下來，有的則發(fā)生了“量變”。雖與傳統(tǒng)特征相比發(fā)生了樣式變化，但沒有超越傳統(tǒng)的認知標準，可以與傳統(tǒng)黑惡勢力認定標準相容。而與“量變”相比，“質(zhì)變”則是指該特征完全超越了傳統(tǒng)的認定標準，導致傳統(tǒng)認定標準與網(wǎng)絡黑惡勢力無法兼容。因此在繼承傳統(tǒng)黑惡勢力犯罪認定標準時，應杜絕“一刀切”模式，為后續(xù)制定合適的認定標準提供犯罪學層面的認識[8]。

（二）完善———規(guī)范網(wǎng)絡黑惡勢力的認定標準

第一，在犯罪主體方面可以適度擴大。考慮到網(wǎng)絡黑惡勢力組織內(nèi)網(wǎng)狀化、蜂窩化的趨勢以及成員間一般是合作犯罪的現(xiàn)狀，在網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的主體認定方面可以適度向上游犯罪和下游犯罪延伸。網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化分工，除了具體實施黑惡勢力犯罪的一環(huán)，還有上游犯罪和下游犯罪，呈現(xiàn)“一對多”的樣態(tài)，在傳統(tǒng)共犯的理論中這種上下游犯罪通常不作為組織的參與者，但對于互聯(lián)網(wǎng)中某類提供專門幫助黑惡勢力產(chǎn)業(yè)化的組織，應當考慮為黑惡勢力組織，即“幫助行為正犯化”的變通適用。在組織人數(shù)認定問題上，對于網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪中常見的“一或兩人”黑惡勢力組織和“臨時工”式的參與者，也可以對傳統(tǒng)黑惡勢力組織犯罪中三人或三人以上的要求進行變通，以達到懲治犯罪的效果[9]。

第二，在犯罪行為方面提升軟暴力行為的認定地位。可以重點結(jié)合以下兩類“軟暴力”犯罪的司法實踐情況進行認定。一類是財產(chǎn)類犯罪，犯罪人以非法占有為目的采取詐騙、敲詐勒索等手段使受害人財產(chǎn)受到損失。在網(wǎng)絡空間中這類犯罪最為常見，且很難進行有效的預防，具有“為非作惡，欺壓百姓”的特點，應認定為網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪。一類是詆毀名譽聲譽行為，如網(wǎng)絡水軍等。該類犯罪嫌疑人通常是受雇傭而對特定的對象進行侮辱或誹謗等人身攻擊。該類犯罪雖是采取非暴力手段，但軟暴力犯罪亦能造成嚴重的社會危害[10]，不但會使個人、企業(yè)的名譽聲譽受到侵害，還可能干擾社會秩序、司法秩序甚至國家名譽。

參考文獻：

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[9]專題一：新時期網(wǎng)絡空間掃黑除惡的特點、監(jiān)管與打擊[J].中國檢察官，2019（18）：4-9.

[10]孫道萃.網(wǎng)絡共同犯罪的多元挑戰(zhàn)與有組織應對[J].華南師范大學學報（社會科學版），2016（03）：147-154+192.

（薦稿人：韓君玲，北京理工大學教授，博士研究生導師）（責任編輯：淳潔）