鄒虎 胡怡蘋 毛程 李嘉愷 張少毅

摘要：跨國(guó)代孕是隨著科技進(jìn)步和家庭觀念的現(xiàn)代化而產(chǎn)生的新興的社會(huì)現(xiàn)象。國(guó)際代孕主要涉及三方當(dāng)事人，即委托父母、代孕母親、代孕兒。各國(guó)立法對(duì)代孕的合法性與親子認(rèn)定的問題差異較為明顯，既有明文禁止的國(guó)家，也有只禁止商業(yè)代孕者，但也有完全開放的國(guó)家。關(guān)于代孕的國(guó)際法律解決，各國(guó)應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)代孕需要國(guó)際統(tǒng)一規(guī)制的基礎(chǔ)上。本文的范圍包括為達(dá)到國(guó)際最低法律框架而進(jìn)行的努力，其目的不是為了標(biāo)準(zhǔn)化，而是為代孕出國(guó)旅行的那些人提供共同的法律解決方案。

關(guān)鍵詞：國(guó)際代孕;親子認(rèn)定;倫理;法律框架

隨著科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)全球化的廣泛發(fā)展，以及法律文明程度提升，跨國(guó)代孕應(yīng)允而生。以私法角度觀之，世界上各國(guó)對(duì)代孕行為的合法性采取不同的態(tài)度，對(duì)跨國(guó)代孕協(xié)議的有效性也有所爭(zhēng)議。本文旨在明確國(guó)際代孕的主要法律和倫理問題。如代孕兒出生國(guó)與委托父母所在國(guó)對(duì)合法性有相悖立場(chǎng)，域外判決的承認(rèn)與執(zhí)行或?qū)⑴c法院所在地的法律相抵觸，因此構(gòu)成全球流通的法律障礙。當(dāng)前，由于經(jīng)濟(jì)全球化導(dǎo)致的法律多樣性和倫理背景下，在國(guó)際婚姻家庭法中，兒童最大利益原則被奉為判定父母子女關(guān)系的基本準(zhǔn)則[1]，對(duì)維護(hù)國(guó)際社會(huì)的穩(wěn)定具有重要意義。同時(shí)，也為達(dá)到最低的共同的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的法律框架而做出努力，其目的不是為了標(biāo)準(zhǔn)化，而是為出國(guó)旅行代孕生子的人們提供共同的法律解決方案。

國(guó)際代孕的現(xiàn)狀

世界范圍內(nèi)，代孕往往受到多種不同的法律約束。自從上世紀(jì)80年代起，隨著人類輔助生殖技術(shù)的廣泛應(yīng)用，代孕已經(jīng)成為個(gè)人或者夫婦使用自己或捐贈(zèng)者提供的配子生育孩子的一種方式[2]。國(guó)際收養(yǎng)的機(jī)會(huì)日益有限，這也促進(jìn)國(guó)際代孕的普遍性。由于不同國(guó)家和地區(qū)的代孕體系發(fā)展進(jìn)度不同，法律法規(guī)不同，很多委托父母或代孕母會(huì)跨境進(jìn)行代孕，即跨國(guó)代孕、國(guó)際代孕。不同國(guó)家和地區(qū)的法律對(duì)跨國(guó)代孕的合法性持不同立場(chǎng)：第一種立場(chǎng)是允許所有代孕，既包括無(wú)償代孕和商業(yè)代孕。國(guó)際范圍內(nèi)有少數(shù)國(guó)家和地區(qū)允許所有代孕，但具體條件有所不同，包括印度、烏克蘭、白俄羅斯及美國(guó)加利福利亞州。第二種態(tài)度是禁止商業(yè)代孕，主要包括英國(guó)、南非、越南、泰國(guó)等，這些國(guó)家禁止商業(yè)代孕，但允許無(wú)償代孕，如英國(guó)對(duì)代孕管制規(guī)則更加具體、細(xì)致。第三種立法為絕對(duì)禁止。雖說(shuō)代孕行業(yè)蓬勃發(fā)展，但其畢竟涉及人賴以存在的家庭關(guān)系與社會(huì)倫理，且沖擊了傳統(tǒng)的家庭觀、人倫觀，故以德國(guó)、法國(guó)、日本等國(guó)持絕對(duì)禁止的態(tài)度。第四類國(guó)家對(duì)代孕合法性沒有明確的規(guī)定，以中國(guó)為代表[2][4]，我國(guó)國(guó)內(nèi)的法律并未明確禁止個(gè)人代孕，只是規(guī)定“禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員實(shí)施代孕技術(shù)”，但相關(guān)規(guī)章制度的存在客觀上是禁止代孕的存在。

允許代孕的國(guó)家可能認(rèn)為代孕是一種輔助生殖技術(shù)或者他們認(rèn)為代孕是一種新形式的父子或母子關(guān)系，而不是自然的或是收養(yǎng)的關(guān)系。他們可能會(huì)有專門的立法來(lái)規(guī)范代孕，如英國(guó)的《代孕協(xié)議法》、《人類受精與胚胎學(xué)法》;代孕在沒有任何特別法律的情況下被允許，只要是不被禁止都是允許的，如比利時(shí)和荷蘭。

盡管代孕存在法律上的多樣性，但我們生活在一個(gè)全球化的世界。來(lái)自禁止代孕的國(guó)家的公民可以輕松前往代孕合法的國(guó)家或地區(qū)，并有機(jī)會(huì)獲得自己的孩子[5]。然而，盡管在原籍國(guó)代孕是合法的，它的公民也可能會(huì)出于不同的原因出國(guó)旅行，主要包括：獲得更高級(jí)和創(chuàng)新性的生育護(hù)理代孕服務(wù);降低成本;需求立法;更容易找到匿名轉(zhuǎn)贈(zèng)者的配子，以及通過(guò)使用特定的遺傳材料進(jìn)行基因工程的可能性[2]。當(dāng)這些公民帶著懷有“非法”或“欺詐”的孩子返回原籍國(guó)時(shí)，跨國(guó)代孕就會(huì)引起一系列地法律問題和倫理問題，這些使得發(fā)生國(guó)際代孕時(shí)解決這些法律問題會(huì)更加困難。當(dāng)然，這也是實(shí)現(xiàn)最低地國(guó)家法律框架和共同方針的重要障礙。

國(guó)際代孕引發(fā)的重大法律問題

代孕的各種立法規(guī)定也促進(jìn)跨境代孕。換句話說(shuō)，居住在禁止代孕的國(guó)家公民可以前往代孕合法的國(guó)家生下自己的孩子。除了代孕不允許或不被監(jiān)管的原籍國(guó)之間的差異外，在代孕合法的國(guó)家，我們可以發(fā)現(xiàn)授予父母身份和國(guó)籍的不同形式：第一種形式是應(yīng)用出生測(cè)試，即生育的婦女被認(rèn)定為孩子的法定母親，如英國(guó)、中國(guó);第二種是采用基因測(cè)試，即通過(guò)遺傳測(cè)試確定孩子的父母，如美國(guó)，在1990年加利福利亞州高級(jí)法院的約翰遜訴卡爾弗特案，這些有爭(zhēng)議的案例中使用過(guò);最后一種是采用意向測(cè)試，即準(zhǔn)父母認(rèn)可為合法的父母身份，如希臘[3]。

當(dāng)個(gè)人或夫婦帶著代孕的孩子回國(guó)并試圖被承認(rèn)是孩子的親生父母時(shí)，法律問題通常就已經(jīng)開始了。也有可能在回國(guó)之前就產(chǎn)生法律問題，例如，需要為嬰兒辦理護(hù)照，而他們的大使館可能不會(huì)簽發(fā)所需的文件，因?yàn)樗麄兛赡苡凶C據(jù)證明孩子是由合法的“欺詐”行為所生。其他情況下，孩子可以是出生國(guó)的國(guó)民，如美國(guó);或國(guó)籍取決于父母國(guó)籍，如西班牙的出生地主義政策。但是在這些情況下，護(hù)照也可能被拒絕，因?yàn)楹⒆由形传@得國(guó)籍，或因父母的身份不被承認(rèn)，兒童無(wú)法獲得其父母國(guó)籍[5]。進(jìn)一步的問題可能是，在父母的原籍國(guó)，孩子的父母希望孩子在法律上被承認(rèn)并注冊(cè)為自己的孩子。依賴于國(guó)家立法，兒童需要隨著其父子或母子關(guān)系而逐漸承認(rèn)一個(gè)人;兒童需要入學(xué)、接種疫苗或享受其他的國(guó)家公共衛(wèi)生系統(tǒng)福利時(shí)，父母的原籍國(guó)就可能會(huì)產(chǎn)生各種法律問題。

有時(shí)，同性伴侶或單身人士嘗試將國(guó)際代孕作為建立自己家庭的最終選擇，這不是因?yàn)楸緡?guó)法律明文禁止做，而是由于同性伴侶或單身人士在國(guó)際上無(wú)法收養(yǎng)孩子，并且本國(guó)收養(yǎng)的兒童數(shù)目很少、條件嚴(yán)苛。當(dāng)有意愿的父母離異或單親時(shí)，問題就會(huì)出現(xiàn)。代孕似乎是擁有自己孩子的唯一途徑，但他們的國(guó)家法律框架可能不允許同性夫婦或單親家庭生育孩子?？缇炒猩臃祷卦畤?guó)時(shí)，父母可能會(huì)遇到特殊的法律困難。

盡管代孕在原籍國(guó)是合法的，但當(dāng)他們想通過(guò)代孕的方式前往另一個(gè)國(guó)家生孩子時(shí)，也可能出現(xiàn)問題。這可能是對(duì)夫婦或單身人士的情況，他們不滿足法律規(guī)定的法律要求，如根據(jù)英國(guó)法律要求，是一對(duì)夫妻且雙方必須至少有一個(gè)子女，而葡萄牙和希臘必須是異性夫婦。返回原籍國(guó)后，這些父母在試圖被承認(rèn)孩子的合法父母時(shí)，將面臨同樣的法律問題[1]。

最后，當(dāng)國(guó)際調(diào)查發(fā)生在代孕沒有具體立法的國(guó)家時(shí)，也可能會(huì)出現(xiàn)問題。比如懷孕期間的并發(fā)癥;委托父母與代孕母親沒有達(dá)成共識(shí);代孕母親分娩后拒絕交出嬰兒;或在代孕過(guò)程中委托父母離婚或分居;或一旦懷孕開始，委托父母或代孕母親改變主意，都沒有明確的法律規(guī)定來(lái)解決這些問題。雖然法官始終會(huì)通過(guò)應(yīng)用有關(guān)的親子關(guān)系和合同的現(xiàn)有國(guó)家規(guī)范來(lái)為這些潛在的問題提供法律解決法案，但他們會(huì)導(dǎo)致相當(dāng)程度的法律不確定性，并否定代孕[3]。

代孕主要的國(guó)際倫理問題

除了上述的法律問題外，代孕，特別是跨國(guó)代孕還存在一些關(guān)鍵的倫理問題。這些倫理問題可以歸類為剝削和販賣兒童。關(guān)于假定的剝削，代孕被某些視為對(duì)人尊嚴(yán)的攻擊，因此代孕被用作工具而不是目的此外，可以爭(zhēng)辯說(shuō)，只有貧窮或脆弱的婦女才會(huì)接受這種安排，是國(guó)際代孕成為剝削婦女的另一種形式。接受并規(guī)范的西方國(guó)家的代孕，沒有證據(jù)表明代孕被利用[7]。此外，代孕母親自愿接受安排并表達(dá)自己的自由意志，是自己的意思自治。對(duì)于代孕母親是否自愿同意簽訂代孕協(xié)議并在分娩后將孩子交給委托父母的質(zhì)疑，強(qiáng)化了關(guān)于女性多變的決定和女性生物命運(yùn)的性別刻板印象[6]。另一種擔(dān)憂是拐賣兒童，即代孕可能會(huì)危機(jī)兒童的福祉，因?yàn)樯婕暗浇?jīng)濟(jì)交易，他們被描繪成買賣對(duì)象。然而，不同的研究表明，代孕生下的孩子在情感上與傳統(tǒng)生育的孩子相似，甚至能更好的適應(yīng)環(huán)境，但也不應(yīng)當(dāng)排除例外。若委托父母對(duì)代孕所生的兒童不滿意，不愿意接收，那這一部分兒童的最終歸屬也存在較大的社會(huì)倫理問題。

國(guó)際代孕本身將其作為跨境生殖保健的消極形式，即所謂的生殖旅游、生殖流放或生產(chǎn)性旅游[3]。這種跨境生殖保健形式似乎是一種威脅，因?yàn)闆]有法案監(jiān)測(cè)國(guó)際安排所涉及的醫(yī)療程序、專業(yè)做法、倫理標(biāo)準(zhǔn)、代孕者的自由同意或獨(dú)立咨詢。同樣，有些人將交叉生殖保健描繪為道德多元化的一個(gè)例子，他允許不同甚至想法的倫理道德觀點(diǎn)和平共處[4]。然而，當(dāng)人們前往其他國(guó)家獲得其他類型的保健服務(wù)時(shí)，這些倫理疑慮就不會(huì)表現(xiàn)出來(lái)。事實(shí)上，這些跨境代孕是接收國(guó)財(cái)政收入的重要來(lái)源，同時(shí)也是醫(yī)療服務(wù)聲譽(yù)的重要來(lái)源。話雖如此，利潤(rùn)或任何類型的中介機(jī)構(gòu)的存在會(huì)自動(dòng)使國(guó)際代孕安排在倫理道德上值得商榷。有趣的是，這種情況并不發(fā)生在其他形式的輔助生殖技術(shù)中，例如卵子或精子捐贈(zèng)，在這些技術(shù)中，私人生殖診所、配子庫(kù)和中介機(jī)構(gòu)合法地從捐贈(zèng)生殖材料中獲得重要的經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)[6]。

有人認(rèn)為跨國(guó)代孕是“第一世界”國(guó)家利用“第三世界”國(guó)家的一個(gè)例子。正如印度和泰國(guó)所調(diào)查的那樣，來(lái)自貧困國(guó)家的女性習(xí)慣于滿足西方夫婦的要求[4]。實(shí)際上，這些國(guó)家或地區(qū)已通過(guò)法律，將代孕限制在其本國(guó)，或僅使用利他主義模式。

總之，這些倫理困境部分解釋了為什么在一些國(guó)家很難就這個(gè)問題達(dá)成最低限度的共識(shí)來(lái)立法，并為已經(jīng)構(gòu)成社會(huì)需求提供法律解決方案。他們也在一定程度上解釋了國(guó)家不愿意承認(rèn)代孕合法并立法，以及各國(guó)不愿意接受代孕的法律，即使他們的國(guó)民繼續(xù)旅行到國(guó)外以代孕的方式生孩子。

國(guó)際社會(huì)共同努力解決法律及道德問題

各國(guó)可以立法協(xié)助輔助生殖技術(shù)、處理親子關(guān)系和兒童權(quán)利的問題。但是，這些國(guó)家的能力受到代孕等跨國(guó)慣例的挑戰(zhàn)。國(guó)際代孕構(gòu)成生殖保健的一部分，而跨境生殖保健通常被消極地描述成生殖旅游。但是一些國(guó)家法官不得不處理由于國(guó)際代孕兒引起的一些法律問題，即使它們沒有對(duì)其提供立法標(biāo)準(zhǔn)化或獨(dú)特的回應(yīng)。例如，歐洲理事會(huì)下屬的歐洲人權(quán)法院（ECHR）曾多次就國(guó)際代孕案件作出裁定。它與處理輔助生殖技術(shù)的做法一樣，歐洲人權(quán)法院提出國(guó)家增幅的概念來(lái)平衡人民的自由遷徙和民主道德選擇。最終，它以兒童有權(quán)尊重私人和家庭生活的權(quán)利為由，根據(jù)預(yù)期的父母，以法律方式承認(rèn)通過(guò)國(guó)際代孕計(jì)劃生育的兒童的國(guó)家和血統(tǒng)[4]。

然而，由于現(xiàn)有的法律文書不包含任何可適用于國(guó)際代孕潛在的法律問題，因此缺乏關(guān)于代孕的國(guó)際規(guī)則。1993年海牙公約的出現(xiàn)是很好的一個(gè)榜樣，它規(guī)定參加國(guó)之間最低程序和保障標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)尊重國(guó)際采用不同國(guó)家的法律。但是，有些文獻(xiàn)強(qiáng)調(diào)代孕作為生育和收養(yǎng)手段之前的區(qū)別，這本質(zhì)上是合法父母權(quán)利的轉(zhuǎn)移[2]。到了2011，海牙國(guó)際司法化常設(shè)局發(fā)布關(guān)于國(guó)際代孕的初步報(bào)告。通過(guò)一項(xiàng)海牙公約來(lái)管理國(guó)際代孕的談判仍在進(jìn)行中，但似乎不太可能在近期內(nèi)達(dá)成最低限度的共識(shí)。

結(jié)語(yǔ)與展望

在經(jīng)濟(jì)全球化的當(dāng)今世界，國(guó)際代孕仍然是一項(xiàng)重要的法律和倫理挑戰(zhàn)。在國(guó)際代孕被忽略或忽視的情況下，國(guó)家立法是必要的。但在國(guó)際代孕的大環(huán)境下，國(guó)際社會(huì)必須繼續(xù)努力保障共同的規(guī)則和兒童的基本權(quán)利。

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