周婷婷

摘要：隨著我國“以審判為核心”的制度改革，我國訴訟活動(dòng)的中心從偵查階段轉(zhuǎn)移到審判階段，而對于訴訟活動(dòng)的核心——“證據(jù)”而言，法官對于在審理過程中涉及的各種證據(jù)性質(zhì)的判斷以及是否適用的決定在當(dāng)前審判程序中尤為重要，需要從各個(gè)方面加以完善。但由于法律缺陷及法官職業(yè)素養(yǎng)、社會(huì)的發(fā)展等原因，常常致使審判中出現(xiàn)無法可依、說理不明的情況，私人取證行為的合法性及所取證據(jù)的適用就是其中一個(gè)難題。

關(guān)鍵詞：私人取證;合法性;證據(jù)資格;保障人權(quán)

隨著法律知識(shí)的普及以及大眾證據(jù)意識(shí)增強(qiáng)，在案件發(fā)生時(shí)或者報(bào)案之前，被害人為維護(hù)權(quán)益便通過自力救濟(jì)手段嘗試獲取證據(jù)、或當(dāng)事人自身舉證困難，法庭又因客觀原因拒絕搜集證據(jù)的情況下，家屬委托社會(huì)組織取證、依靠社會(huì)力量完成的取證等情況已經(jīng)很普遍，當(dāng)前司法實(shí)踐中，對于私人合法取證行為所獲證據(jù)可提交偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行證據(jù)轉(zhuǎn)化，但對于私人非法取證沒有明確的規(guī)定，理論界尚存在許多爭議，實(shí)務(wù)上就此問題處理方式也大相徑庭，多數(shù)法官因簡化程序、提升辦案效率而直接適用，但如今在實(shí)行“相關(guān)辦案人員終身負(fù)責(zé)制”背景下，促使法官對待定案證據(jù)更加謹(jǐn)慎，為保險(xiǎn)起見，涉及取證行為違法的證據(jù)不被適用，于是導(dǎo)致沖突判決情形，法官進(jìn)退兩難。明確私人合法和非法取證的界限，確定是否具有證據(jù)資格，是合理適用證據(jù)的前提，若前提沒有明確，證據(jù)效力的確定會(huì)非常困難，此外，法律有明確的規(guī)定供法官采納也是對法官的一種合理保護(hù)，應(yīng)統(tǒng)一采納標(biāo)準(zhǔn)，防止沖突判決，消除社會(huì)不良影響。

1.私人取證行為的合法性論證

私人取證行為的合法性及學(xué)理分析

《刑事訴訟法》中關(guān)于合法性的認(rèn)定目前僅適用于司法機(jī)關(guān)取證，對于私人取證并不完全適用，這是我國私人取證的困境所在——鼓勵(lì)私人在受到侵害而司法機(jī)關(guān)尚未介入時(shí)進(jìn)行自力救濟(jì)，提升證據(jù)意識(shí)，但是法律又沒有明確規(guī)定私人以哪些方式取證是不法的，哪些方式是被允許的，也沒有明確規(guī)定私人取證后應(yīng)通過何種程序維持該證據(jù)從而有效保護(hù)自身權(quán)益，在法律的可預(yù)測性和嚴(yán)肅性上難免出現(xiàn)詬病。

基于以上困境，必須明確法律對違法私人取證的容忍限度在哪里，首先要明確“合法”與“非法”應(yīng)當(dāng)如何界定？學(xué)理界存在不同的說法，目前主要有以下兩種：（1）違法性標(biāo)準(zhǔn)說，該學(xué)說認(rèn)為，只要私人取證的行為違反了法律的禁止性規(guī)定就是非法取證，反之，若沒有違反法律禁止性規(guī)定，則屬于合法取證，例如盜竊是法律所禁止的行為，依照該學(xué)說，竊取證據(jù)行為系非法取證，但是通過非正常途徑拍攝的視頻等電子數(shù)據(jù)資料不一定會(huì)被認(rèn)定為非法，在自己家里安裝攝像頭偷拍所得系合法取證，但是在其他私人場所偷拍則系非法取證;（2）侵權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)說，該說認(rèn)為，不需要行為違反法律禁止性規(guī)定，只要該行為侵害到他人合法權(quán)益，則系非法取證，所獲得的證據(jù)系非法證據(jù)，不得使用。按照我國目前的司法解釋，以上兩種觀點(diǎn)在我國刑事訴訟過程中是被同時(shí)適用的。司法機(jī)關(guān)取證行為不合法，會(huì)按照非法證據(jù)排除規(guī)則嚴(yán)格依法排除，取證行為、取證程序會(huì)直接影響所搜集證據(jù)的證據(jù)效力，發(fā)生侵犯人權(quán)的情形是不被法律不被社會(huì)不被公平正義價(jià)值所允許的，這也是在反向推動(dòng)機(jī)關(guān)執(zhí)法時(shí)貫徹有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，違法必追究的中國特色社會(huì)主義法治理念。私人取證在取證過程中極容易涉及違法和侵害他人，這是主體特征差異以及法律的模糊所導(dǎo)致的不可避免的結(jié)果，因此對于私人取證，應(yīng)當(dāng)作出合理讓渡，具體原因有以下幾點(diǎn)：

（1）私人無法律特別授權(quán)

《刑事訴訟法》第54條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)?！彼痉C(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)，其具有在憲法和法律規(guī)定下行使國家權(quán)利的授權(quán)，掌握相關(guān)證據(jù)的人員有法律規(guī)定義務(wù)向司法機(jī)關(guān)如實(shí)提供證據(jù)，必要情況下，司法機(jī)關(guān)還可要求其協(xié)助調(diào)查。執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中經(jīng)授權(quán)可以采取一定的限制被調(diào)查人合法權(quán)益的行為，例如其出示搜查證即可進(jìn)入被調(diào)查人私人領(lǐng)域進(jìn)行搜查，這雖限制了他人住宅不受侵犯的權(quán)利，但是是被憲法所允許的，而私人則不會(huì)被授予這項(xiàng)權(quán)利。

（2）私人無威懾力與社會(huì)公信力

基于司法機(jī)關(guān)以國家強(qiáng)制力量作為支撐，具有強(qiáng)威懾力和公信力，相關(guān)人員更信賴司法機(jī)關(guān)，也更愿意向司法機(jī)關(guān)提供證據(jù)。相反，私人無任何權(quán)力作為其取證的支撐，也無威懾力和公信力，就證人證言作為例子，根據(jù)一般社會(huì)人經(jīng)驗(yàn)，證人害怕被報(bào)復(fù)，沒有國家機(jī)關(guān)作為保障，認(rèn)為多一事不如少一事，大多不愿參與案件，因此也就不會(huì)提供證人證言。

（3）法律不明確導(dǎo)致預(yù)測性弱

人們在決定實(shí)施一個(gè)法律行為時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)給予人們合理預(yù)判的可能，應(yīng)當(dāng)讓公民知道該行為的行為模式或法律后果，而不是一直處于冒險(xiǎn)維護(hù)權(quán)益的境況之中，法律決定不具有可預(yù)測性或可預(yù)測性的程度非常低，人們無法根據(jù)法律規(guī)定提前安排自己的行為，預(yù)測行為可能帶來的法律后果，涉及違法或侵權(quán)便不可避免，法律秩序就難以建立。

（4）可彌補(bǔ)性較強(qiáng)

司法機(jī)關(guān)侵害被調(diào)查人員權(quán)益為法律所不允許時(shí)，是公權(quán)力對私權(quán)利的剝奪，有損國家公信力，難以彌補(bǔ)，且其救濟(jì)難度較大，救濟(jì)需要受侵害人向國家申請賠償，程序繁瑣;私人在取證過程中侵害一般較輕，且比較容易實(shí)現(xiàn)對被侵害人的救濟(jì)，因此，私力救濟(jì)應(yīng)更側(cè)重于發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)，而國家機(jī)關(guān)則必須要兼顧程序合法才能保證公權(quán)力健康運(yùn)轉(zhuǎn)。

（5）有利于強(qiáng)化控辯雙方平等對抗

我國庭審采用控辨式審理方式，強(qiáng)調(diào)強(qiáng)化控辨雙方的對抗，使法官能夠處于超然的地位從而做出中立的裁判，目的在于實(shí)現(xiàn)有效打擊犯罪和保障人權(quán)，最終使國家利益、社會(huì)利益、受害人利益、被告人利益得到大致平衡，在此過程中貫穿控辯雙方平等對抗原則和公平正義價(jià)值觀。然而司法實(shí)踐中對辯方調(diào)查取證權(quán)的種種限制使得打擊犯罪與保障人權(quán)并重的精神卻嚴(yán)重失衡，因此，重視私人證據(jù)在一定程度上可以緩解這種不平衡，辯方可以依靠社會(huì)專業(yè)力量維護(hù)自己的合法權(quán)益，與公權(quán)力合法平等地對抗。

2.私人非法取證完善建議

我們對非法取證“非法”程度的容忍度是多少？界限是什么？在新《刑事訴訟法》中關(guān)于非法取證的規(guī)定是模糊的，這也導(dǎo)致了被告方私人取得的證據(jù)，法院常會(huì)給出“不合法”和“不能與其他證據(jù)相互印證”的說法，相較之下公權(quán)力取得的證據(jù)更容易被認(rèn)可。

2.1學(xué)界理論

有關(guān)私人非法取證排除規(guī)則的構(gòu)建模式理論不斷完善，為該排除規(guī)則構(gòu)建提供了理論支撐。目前主要有以下四種：（1）私人非法取證原則上不排除，但滿足以下兩個(gè)條件，第一必須是違反了法律明確規(guī)定的情形，第二必須是使用了極端惡劣的手段，或行為危及了國家、公共利益則應(yīng)當(dāng)予以排除。（2）更加詳細(xì)地對法益進(jìn)行分類，進(jìn)而按照這種分類來區(qū)分是否排除，總體上分為侵犯憲法權(quán)益的強(qiáng)制排除、侵犯一般法律權(quán)益的裁量排除、沒有侵犯權(quán)益的不排除。（3）以暴力方式取得的證據(jù)應(yīng)直接排除，但如果是以偷拍偷錄、引誘欺騙手段獲取的證據(jù)是否具有證據(jù)資格，應(yīng)由法官裁量，如果是用技術(shù)性手段獲取的證據(jù)原則上不排除。（4）應(yīng)當(dāng)先將私人非法獲取的證據(jù)分為辯方證據(jù)和控方證據(jù)。因?yàn)檗q護(hù)方的證據(jù)涉及被告人是否無辜的問題，所以原則上不排除，對控方證據(jù)則采取比較嚴(yán)格的排除方式。本文認(rèn)為以上觀點(diǎn)都有可取之處，但還有其他可探討的空間。

2.2完善建議

2.2.1區(qū)分被取證人

在制定規(guī)則時(shí)，可制定一個(gè)首要條件，即：被取證人分類，不對被取證人分類，在保護(hù)法益和保障人權(quán)問題上會(huì)有失偏頗，因此可以分為以下兩種情況，如果被取證人是案件當(dāng)事人，就應(yīng)對取得的證據(jù)采取寬松態(tài)度，因?yàn)橐环降姆ㄒ婧鸵环降娜藱?quán)是在平等對抗，如果是案件當(dāng)事人以外的人，則采用“違法性”標(biāo)準(zhǔn)說較為合理，即只要取證行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，則不予承認(rèn)，因?yàn)樵摲ㄒ姹静辉摫磺址?，不能過度縱容。

2.2.2違法程度和證據(jù)重要程度相結(jié)合

以上理論觀點(diǎn)中的法律權(quán)益、暴力、欺騙、引誘、技術(shù)性手段在民法和刑法以及憲法上都會(huì)涉及，最重要的是應(yīng)當(dāng)判斷“孰輕孰重”。

首先是取證行為違法程度，在此，本文認(rèn)可違背憲法自動(dòng)排除規(guī)則，憲法莊嚴(yán)不可逾越。贊同以美國為例的“放任說”，即，在侵犯被調(diào)查人純民事權(quán)益范圍內(nèi)采取放任態(tài)度，侵犯民事權(quán)益的取證行為所獲證據(jù)認(rèn)定為具有刑事證據(jù)資格。最難得界限劃分是在觸及刑法時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，侵犯到刑事所保護(hù)的權(quán)益屬于惡性侵權(quán)，必須有所權(quán)衡，若侵犯刑事法益，觸及犯罪，并不是毫無例外的排除，而是在采取條件上做出嚴(yán)格的限制。不予排除的證據(jù)必須滿足以下兩個(gè)條件：（1）所獲證據(jù)欲證明事實(shí)足以推翻案件原有主要事實(shí)。若無顛覆性的改變，不能夠隨意打破刑法的嚴(yán)肅性（2）待證事實(shí)背后的法益價(jià)值明顯高于取證時(shí)所侵害的法益價(jià)值。比如為證明辯方無故意殺人行為而盜竊證據(jù)或擅自闖入他人住宅獲取證據(jù)。

2.2.3非法取證行為人應(yīng)承擔(dān)獨(dú)立的責(zé)任

根據(jù)以上論證，取證行為的非法性并不當(dāng)然導(dǎo)致所獲取證據(jù)無證據(jù)能力，因此二者并沒有邏輯上的必然聯(lián)系，可以將二者拆開來看。第一，取證行為觸犯民事法益，該證據(jù)具有證據(jù)能力，所受損害可通過民事賠償進(jìn)行救濟(jì);第二，取證行為觸犯刑法，該證據(jù)可能具有證據(jù)能力，但取證行為人必須嚴(yán)格按照刑法受到相應(yīng)懲罰，涉及當(dāng)事人自身非法取證，可以將取證動(dòng)機(jī)綜合其他犯罪情節(jié)交由法官自由裁量，符合條件則可適當(dāng)從輕，如果是當(dāng)時(shí)人委托社會(huì)力量，該社會(huì)組織非法取證，則不得減輕，因?yàn)樯鐣?huì)組織與當(dāng)事人也存在主體差異，且中間涉及利益交易，不能變相鼓勵(lì)違法取證，導(dǎo)致社會(huì)上更多違法行為發(fā)生，這會(huì)有損法律最本質(zhì)的秩序價(jià)值。

3.結(jié)語

對私人取證的寬容態(tài)度不會(huì)涉及程序正義和實(shí)體真實(shí)的沖突，因?yàn)槿缃竦姆欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則本就只針對司法機(jī)關(guān)取證，對于私人取證的非法證據(jù)排除規(guī)則，必定獨(dú)立的，而程序還未真正建立，因此并不會(huì)帶來程序不正義的后果，但卻明顯有助于發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)。再者，對于保護(hù)法益和保障人權(quán)的沖突，也并不是一概而論的，私人取證的非法證據(jù)排除規(guī)則還需付諸努力去建立，在理論上還有諸多可探討空間，任重道遠(yuǎn)。

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