程小華

摘 要：由于我國目前的《民法典》沒有充分認識到民商之間關(guān)系的特殊性，很難滿足社會對商法的要求。而古代羅馬、德國、法國等立法經(jīng)驗表明，民法與商法發(fā)展的現(xiàn)實需要之間存在著無法克服的鴻溝。在實踐中，《民法典》對民事主體區(qū)分沒有現(xiàn)實的要求，從而造成了概念和法律適用上的混亂。就行為制度而言，無論是民法、抽象規(guī)則還是特定規(guī)則，都沒有對民商之間進行合理的制度安排，忽略了商業(yè)活動的基本特征。為此，應(yīng)及時糾正我國在民法典頒行后的民商關(guān)系上的缺陷，從而推動民商二者之間的共同發(fā)展。

關(guān)鍵詞：中國民法典;民商關(guān)系;實踐思考

中國頒行的民法典中的民與商之間的關(guān)系不明確，不僅造成民商之間理論觀念和制度規(guī)范的沖突，而且影響著我國商業(yè)實踐的健康發(fā)展。民法典代替商法原則，限制了商業(yè)創(chuàng)新和社會經(jīng)濟活力，從而導(dǎo)致社會倫理的崩潰和文明的拋棄，阻礙了中國經(jīng)濟社會的有序發(fā)展。最高法院雖然加強了改善商業(yè)環(huán)境的努力，但還是被提出了商事訴訟，并建立了多個商事法庭，認識到商事關(guān)系的特殊性在立法層面得到規(guī)范，民法典的編纂并未導(dǎo)致民商關(guān)系的確立，因此在民法典的編纂和確立中應(yīng)優(yōu)先考慮民商關(guān)系這一重要問題。所以，在民法典誕生之后，我國民與商關(guān)系中的矛盾并未減弱，反而有可能變得更加明顯。

一、《民法典》與民商行為關(guān)系

（一）商行為與民事法律行為不是種屬關(guān)系

對于商事行為與民事法律行為的關(guān)系，從外推的角度來看，商事行為的范圍比民法的范圍更為廣泛。事實行為是法律規(guī)定的行為，與行為人的意志無關(guān)。很多商業(yè)行為都是事實行為。所以，如果抽象的商業(yè)行為和民事行為只能抽象為法律行為，那么商業(yè)行為不僅包括諸如商業(yè)交易等民事行為，也包括設(shè)立商業(yè)實體、管理商業(yè)交易、維持商業(yè)賬戶和報告等事實行為，那么，商業(yè)行為就不能成立。所以，民法無法抽象地解釋商業(yè)行為和法律行為。民事法律行為的實質(zhì)是自決、言論自由和私下表達，是法律行為的基本要素。合法行為的目的在于交易自由。自主性和制約性是商業(yè)活動的本質(zhì)。

（二）自治與限制的共生是商行為的本質(zhì)

第一，商業(yè)行為是私人行為，涉及公共利益。民事法律尤其關(guān)注個人的私利，商業(yè)活動是一種綜合行為，是私法上的公共利益。作為商人行為的外部特征，企業(yè)家的行為本身與企業(yè)的利益相關(guān)，但同時也影響著社會各層面的利益平衡。外部性來自于經(jīng)濟社會主體的主導(dǎo)地位。其原因在于，商業(yè)主體有能力根據(jù)營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的產(chǎn)量和銷售價格，以及壟斷和調(diào)節(jié)市場的潛力。只有當經(jīng)濟規(guī)模和實力達到一定水平時，通過經(jīng)濟主體地位的改變，這些潛力就會轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟權(quán)利。這一經(jīng)濟權(quán)利違背了私法關(guān)系上的平等原則，不僅影響了交易對手的權(quán)利，而且影響了整個市場的競爭。

第二，經(jīng)營是一種相對客觀的行為。民法行為是以另一種意思表示為核心的行為，是指根據(jù)個人的具體需要和情況，以及其形式和內(nèi)容、效力、法人資格等，同時又有利益和意義的不同，表現(xiàn)是一種有高度主觀標準的自覺行為，特別是明示與暗示、真假、完整與膚淺，導(dǎo)致行為有效性的不確定性。商業(yè)行為通常代表格式、標準值、一致性值和外觀。含義源于相關(guān)的法律規(guī)定，從而產(chǎn)生并規(guī)范行為。

第三，企業(yè)經(jīng)營是一種風(fēng)險行為，經(jīng)營是一種風(fēng)險導(dǎo)向的風(fēng)險行為，這種行為是有利可圖的，高風(fēng)險就是高利潤。與此同時，搬遷的風(fēng)險本質(zhì)上是商業(yè)風(fēng)險。若任其發(fā)展，不限制商業(yè)風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，則將會對我國社會產(chǎn)生風(fēng)險。所以，企業(yè)的發(fā)展必須在一個合理的風(fēng)險范圍內(nèi)。

二、《民法典》與民商財產(chǎn)關(guān)系

（一）傳統(tǒng)民法體系下財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的法律安排

我國民法典的邏輯體系在邏輯上有其獨特的優(yōu)勢，但隨著社會生產(chǎn)的發(fā)展，新權(quán)利不斷涌現(xiàn)，但傳統(tǒng)的民事物債制卻受到了越來越大的沖擊。中國現(xiàn)代民事理論是在這一背景下對傳統(tǒng)制度進行恢復(fù)的，包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的新權(quán)利，并在一定程度上實現(xiàn)了開放。近代民法在困境中擴大了權(quán)益的范圍，引起了物權(quán)的變化，一般形成了包括物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的三位一體的物權(quán)結(jié)構(gòu)。

（二）傳統(tǒng)民法體系下財產(chǎn)制度的當代困境

第一，對抽象財產(chǎn)法的關(guān)注不夠?，F(xiàn)代民法出現(xiàn)前的封建經(jīng)濟時期，土地是主要的財富形式，動產(chǎn)對經(jīng)濟生活的作用微乎其微，財產(chǎn)調(diào)節(jié)制度基本上繼承了實體法規(guī)范。在這一時期，新興商業(yè)企業(yè)的動產(chǎn)以商法為主體，證券、理財、信托、知識產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)、信息流通、商業(yè)信譽、商法等新型商業(yè)財產(chǎn)制度相繼出臺。

第二，傳統(tǒng)民法對個人絕對權(quán)利進行絕對保護的現(xiàn)實任務(wù)。過去二百年來，不僅是人們把私人物品毀壞成了一種時尚，而且，在過去的四千年里，人類嘗試建立一個共同社會，沒有私有財產(chǎn)，但是徒勞。私人財產(chǎn)作為一種社會災(zāi)難，推動著社會的迅速發(fā)展。其正反兩個階段存在著差異。這一過程存在一個悖論，認為，對私有財產(chǎn)的商業(yè)信仰不僅能增加風(fēng)險，還能促進技術(shù)和商業(yè)創(chuàng)新，但是，一方面提高了社會生產(chǎn)力，另一方面，貧富差距擴大，社會矛盾激化。近代社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的變遷，使得公共生活成為新時代的必然，然而傳統(tǒng)民法卻堅持私有財產(chǎn)不可侵犯的原則，越來越不適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。

（三）中國民商財產(chǎn)制度的立法問題

區(qū)分民商財產(chǎn)關(guān)系是客觀存在的，在民法上應(yīng)調(diào)整靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系，調(diào)整資產(chǎn)的流動與使用。民事趨同在民法典編纂中也涉及到民商法之間的差異，這一方面導(dǎo)致了民商法的強制性整合，一方面導(dǎo)致對民事理論的過分干預(yù)，另一方面也造成了相關(guān)規(guī)范過程中利益的不平衡，從而阻礙了基于民法的社會商業(yè)的發(fā)展。在較高的層次上，如果不能對商業(yè)財產(chǎn)進行區(qū)分，就不能對商業(yè)財產(chǎn)進行規(guī)制，只能在民法的基礎(chǔ)上，對一些具體問題作出專門規(guī)定，這不僅會阻礙對商業(yè)財產(chǎn)的合理利用和保護，而且還會扭曲社會所有成員的財產(chǎn)義務(wù)，給公共財產(chǎn)帶來系統(tǒng)性風(fēng)險。

三、結(jié)語

目前我國民法典頒行前的民商關(guān)系沖突在多方面產(chǎn)生。隨著《民法典》的頒行生效，解決民商之間關(guān)系的問題，研究我國商法的發(fā)展，完善我國貿(mào)易法，特別是促進我國商法通則、商法的編纂，是彌補民法制度缺陷的又一重要發(fā)展方向。

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