毛雪強(qiáng) 雍自元

（安徽師范大學(xué)，安徽 蕪湖 214000）

隨著“新型冠狀病毒肺炎”的肆虐，疑似病源的野生動物引起熱議。2020年2月24日，全國人大常委會通過《關(guān)于全面禁止關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》，決定第一條規(guī)定，對獵捕、交易、運輸、食用野生動物的要在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上加重處罰。

現(xiàn)有研究成果中,無論是提出的問題還是給出的解決方案，大多是從宏觀層面進(jìn)行分析。至于微觀層面的解決方案，并未給出明確的答案。筆者以“非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物罪”為關(guān)注點，從微觀層面對現(xiàn)有法律規(guī)定的不完善之處，提出完善建議。

一、問題檢視：非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物罪司法適用罪責(zé)刑失衡

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求根據(jù)行為性質(zhì)和造成的社會危害，責(zé)任大小對行為人判處刑罰。然而法院在審理非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物犯罪案件中，卻出現(xiàn)了罪責(zé)刑不相適應(yīng)的現(xiàn)象表現(xiàn)：

（一）犯罪對象數(shù)量不同，量刑相同

犯罪對象的數(shù)量是表征犯罪危害的重要因素。就同一犯罪而言，犯罪對象數(shù)量不同，刑罰應(yīng)該有所不同。但是在非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物犯罪的案件審理中，卻出現(xiàn)犯罪數(shù)量不同，刑罰相同的情形(見表1)。

表1 非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物案件審理情況表

以上案例的相同點在于：侵害的對象相同；行為人的犯罪手段相似；在其他法定量刑情節(jié)基本相似。但是行為人所侵害對象的數(shù)量以及危害結(jié)果是有差距的，反觀法院最終確定的刑罰，主刑的刑期基本一致。

（二）判決手段不同，量刑相同

即便按照一般生活常識也不難認(rèn)知：獵捕行為不一定造成野生動物的死亡，殺害行為則威脅野生動物的生命。然而，在非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物犯罪案件判決中，獵捕與殺害行為在量刑方面實際上并無分別（見表2）。

表2 非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物案犯罪手段對比情況表

案例4中被告人未對所捕獲的珍稀野生動物進(jìn)行殺害。案例5中，被告人客觀上導(dǎo)致了珍惜野生動物的死亡。但從量刑結(jié)果來看，兩案量刑差距并不大。

（三）違法性認(rèn)識不同，量刑相同

“行為人的違法性認(rèn)識應(yīng)當(dāng)作為定罪量刑的依據(jù)之一。違法性認(rèn)識不同，行為人的責(zé)任應(yīng)該有所區(qū)別[1]。”然而，在非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物犯罪案件判決中，對違法性認(rèn)識并未予以考慮（見表3）。

表3 非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物案被告人違法性認(rèn)識對比情況表

通過上述案例不難發(fā)現(xiàn)，各行為人的違法性認(rèn)識是明顯不同的。受新冠肺炎疫情事件的影響，民眾對于非法獵捕、殺害野生動物行為的違法性認(rèn)識可能性普遍提高。但在審判工作當(dāng)中，對違法性認(rèn)識的關(guān)注并不到位，至少在判決當(dāng)中未明確體現(xiàn)。

二、問題成因：非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物罪法規(guī)設(shè)計存在缺憾

我國非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物犯罪的條款設(shè)計不夠嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)。我國刑法第341條規(guī)定：非法獵捕、殺害國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)……情節(jié)明確化和具體化的任務(wù)被交給了《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。無論是刑法341條，還是《解釋》的規(guī)定，都還存在諸多不合理之處。主要表現(xiàn)在以下方面：

（一）數(shù)量決定情節(jié)難以區(qū)分社會危害性

出現(xiàn)“犯罪對象數(shù)量不同，刑罰相同”這一現(xiàn)象的原因在于《解釋》所確立的量刑規(guī)則的失當(dāng)。《解釋》第3條確立的量刑規(guī)則為：以附表中所列的各種國家保護(hù)動物分別對應(yīng)的數(shù)量來判定情節(jié)的輕重。《刑法》第341條的規(guī)定表明，情節(jié)的輕重直接關(guān)系著刑罰的輕重。非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物案件的量刑，主要的依據(jù)便是犯罪對象的數(shù)量。

以上文中表1所舉案例為例：若單純的從合法性角度來分析，三起案件中，犯罪對象的數(shù)量均屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，未達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，法院作出的判決是合法的。

最高人民法院審理破壞野生動物資源刑事案件的基本準(zhǔn)則就是——以數(shù)量的多少判定刑罰的輕重。此種量刑規(guī)則看似提高了刑罰的精確性，其實違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的根本要求。因為數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并不總是能與犯罪造成的危害結(jié)果相互對應(yīng)，而出現(xiàn)犯罪對象的數(shù)量不能反映犯罪危害結(jié)果的時，就會出現(xiàn)“罰不當(dāng)其罪”的困境。

（二）獵與殺同等處罰難以區(qū)分手段惡劣程度

司法實踐當(dāng)中，之所以會出現(xiàn)“犯罪手段不同，刑罰相同”的現(xiàn)象，主要原因在于《刑法》及《解釋》的規(guī)定不夠合理。

《刑法》341條規(guī)定的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，屬于典型的選擇性罪名，即無論是獵捕行為還是殺害行為；無論犯罪對象是珍貴野生動物還是瀕危野生動物，刑罰標(biāo)準(zhǔn)都是一致的?！督忉尅返?條規(guī)定：無論犯罪嫌疑人實施的是獵捕、殺害、收購、運輸、出售五種行為中的哪一種，只要達(dá)到了相應(yīng)的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

在上述表2所列舉的案例當(dāng)中，案例四中犯罪手段可認(rèn)定為“獵捕”，案例五中犯罪手段可認(rèn)定為“殺害”，但由于《解釋》對獵捕與殺害行為在情節(jié)認(rèn)定方面未作區(qū)分，這就導(dǎo)致在司法實踐當(dāng)中，采用了“一刀切”的方式，最終導(dǎo)致犯罪手段不同的兩案，在判決結(jié)果上較為相近。

（三）違法性認(rèn)識空缺難以區(qū)分主觀惡性大小

上世紀(jì)80年代，“違法性認(rèn)識不要說”成為我國刑法學(xué)界的通說，即否認(rèn)成立犯罪需要具備違法性認(rèn)識?！氨臼兰o(jì)以來，學(xué)界逐漸認(rèn)識到違法性認(rèn)識在定罪量刑當(dāng)中似乎是必要的，在定罪及量刑當(dāng)中應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮違法性認(rèn)識[2]?！?/p>

出現(xiàn)“違法性認(rèn)識不同，量刑相同”這一問題的原因在于：在我國的刑事立法當(dāng)中，無論是刑法典還是相關(guān)司法解釋，均未明確規(guī)定違法性認(rèn)識的理論地位以及適用標(biāo)準(zhǔn)?！拔覈缎谭ā穼`法性認(rèn)識錯誤的探討停留在理論層面，尚未被司法實踐所普遍采納[3]?！边@就導(dǎo)致各法院在審判實踐中適用依據(jù)不足。

以上文中表3所呈現(xiàn)的案例為例，在我國此前的司法實踐當(dāng)中，存在大量的因缺乏違法性認(rèn)識而受到刑事處罰的案件。而近期各級司法機(jī)關(guān)頒布的涉及新冠肺炎防控的典型案例當(dāng)中，不乏非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物案。值得關(guān)注的是，行為人實施犯罪行為的時間節(jié)點各有不同，有的犯罪行為實施于新冠肺炎疫情之前，行為人可能尚不具備充分的違法性認(rèn)識。有的犯罪行為實施于新冠肺炎疫情期間，在國家如此大力度的宣傳之下，很難認(rèn)為行為人對獵捕野生動物的行為缺乏違法性認(rèn)識。

在全國人大常委會通過的《關(guān)于全面禁止關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》當(dāng)中，第1條即規(guī)定：凡《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》和其他有關(guān)法律禁止獵捕、交易、運輸、食用野生動物的，必須嚴(yán)格禁止。對違反前款規(guī)定的行為，在現(xiàn)行法律規(guī)定基礎(chǔ)上加重處罰。但是，對上述行為加重處罰的法律依據(jù)何在，此類犯罪究竟為何要在現(xiàn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上加重處罰，《決定》未明確指出。筆者認(rèn)為，從違法性認(rèn)識方面進(jìn)行闡釋，具有合理性。

三、問題應(yīng)對：非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物罪的立法完善

非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物罪的規(guī)定存在的缺陷是導(dǎo)致司法實踐中量刑失當(dāng)?shù)陌Y結(jié)所在。司法實踐中的問題還需要通過完善立法的方式加以解決。

（一）將危害結(jié)果作為判定情節(jié)嚴(yán)重程度的補(bǔ)充

我國刑法典及司法解釋的條文中，關(guān)于數(shù)量的條文占很大一部分比例，這些條文判斷對出入罪、刑罰的確定起著至關(guān)重要的作用[4]?！钡@種立法模式也存在著弊端?！熬头欠ǐC捕殺害珍貴瀕危野生動物犯罪而言，犯罪的數(shù)量只能從公私財產(chǎn)損失的角度間接反映珍稀野生動物的經(jīng)濟(jì)價值。

僅僅以犯罪對象的數(shù)量來判定情節(jié)的嚴(yán)重程度，顯然是不夠全面的。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在目前所確立的“以數(shù)量確定情節(jié)嚴(yán)重程度”的基礎(chǔ)上，充分考慮犯罪造成的危害結(jié)果。當(dāng)犯罪對象數(shù)量較多，但實際危害結(jié)果較輕時，不宜將該犯罪行為認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有規(guī)則之下適當(dāng)減輕刑罰。而犯罪危害結(jié)果的認(rèn)定，可通過以下途徑解決。

在最高檢發(fā)布的野生動物保護(hù)公益訴訟典型案例中多次指出，對于侵害珍稀野生動物的犯罪，不僅要追究刑事責(zé)任，而且要以附帶公益訴訟的方式追究行為人因損害生態(tài)環(huán)境而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任⑨。筆者認(rèn)為，可在司法解釋中對損害評估報告的地位予以確認(rèn)，明確環(huán)境損害評估報告是法官據(jù)以量刑的依據(jù)之一。法官在量刑時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)損害評估報告進(jìn)行裁判。

（二）區(qū)別“獵捕”與“殺害”確定不同法定刑

觀察實踐中的司法案例不難發(fā)現(xiàn)，僅有獵捕行而未侵害珍貴、瀕危野生動物生命的案件數(shù)量較少。因此，法院對于此類案件的審理采取了“一刀切”的方式，沒有關(guān)注到獵捕與殺害行為的差異，但對兩種犯罪行為的區(qū)分其實非常必要。

其一，從損害后果來看，獵捕行為和殺害行為可能導(dǎo)致的損害后果不同。獵捕珍稀野生動物一般是出于兩種目的：第一，為自己飼養(yǎng)，一般不會對珍稀野生動物的生命造成威脅。第二，為了出售。若行為人欲出售的是珍稀野生動物本體，行為人一般不會采用殺害手段；若行為人欲出售的是珍稀野生動物制品，則必然包含殺害行為。如行為人僅僅實施了獵捕行為而未進(jìn)行殺害，則瀕危的野生動物尚有生存希望，生態(tài)利益不至于遭受重大的損失。殺害行為所造成損害后果都要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于單純的獵捕行為。

其二，從刑法理論來看，“如果惡劣程度不同的犯罪所要遭受的刑罰是一樣的，那人們一定會選擇能夠造成更嚴(yán)重破壞的犯罪行為。犯罪之所以會產(chǎn)生，不是因為刑罰不夠嚴(yán)厲，而是犯罪行為沒有得到應(yīng)有的懲罰。因此，犯罪與刑罰必須對稱[5]?！弊镓?zé)刑相適應(yīng)原則要求罪重的量刑重，罪輕的量刑輕。何謂“罪輕”“罪重”？在一定程度上可理解為犯罪的惡劣程度。而犯罪的惡劣程度的的判定，需要考慮包括犯罪手段在內(nèi)的諸多犯罪構(gòu)成要件要素。

筆者設(shè)想，可在刑法第341條中規(guī)定：“非法獵捕珍貴、瀕危野生動物的，處三年以下有期徒刑、管制或拘役，并處罰金。”“殺害或以殺害的方法獵捕珍貴、瀕危野生動物的殺害國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！绷硗?，也可以考慮在該條中設(shè)置一條單獨規(guī)定：“僅有獵捕行為、未對珍稀野生動物進(jìn)行虐待、尚未造成被獵捕對象死亡時，可從輕或減輕處罰。”設(shè)置減輕處罰情節(jié)，是區(qū)分獵捕行為與殺害行為的有效路徑。如此，能夠更好地實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。

（三）依據(jù)違法性認(rèn)識的不同確定不同的刑罰

對于特殊時期，“明知故犯”的犯罪嫌疑人進(jìn)行一般化處理，同樣違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，無法實現(xiàn)刑法的懲罰犯罪目的。因此，對于違法性認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的具體情況，在量刑時考慮加重或減輕處罰。

“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”此類犯罪的定罪依據(jù)一方面是刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，另一方面則要以行政法規(guī)為依據(jù)。何為合法獵捕、何為合法獵捕；珍貴、瀕危野生動物的種類，需要通過行政法規(guī)來確定[6]。”這些要素都是刑法關(guān)于違法性認(rèn)識要素的規(guī)定，需要行為人在犯罪故意之外，特別加以認(rèn)識，這就導(dǎo)致在非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物案件中，行為人缺乏違法性認(rèn)識的情況屢見不鮮。因此，刑法關(guān)于該罪的規(guī)定當(dāng)中，有必要明確違法性認(rèn)識的出罪地位。

但在例如新冠肺炎疫情的特殊時期，在國家及相關(guān)部門的大力宣傳之下，社會民眾對于侵害野生動物犯罪的認(rèn)識普遍提高，違法性認(rèn)識普遍增強(qiáng)。在此情形下，對于藐視國家法律，“知法犯法”的侵害野生動物的行為，有必要進(jìn)行更為嚴(yán)厲的懲處。

筆者設(shè)想，可嘗試在刑法341條或司法解釋中設(shè)置單獨規(guī)定：“對于上述非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物犯罪，如經(jīng)審理查明，行為人確實缺乏違法性認(rèn)識的，可從輕、減輕處罰；缺乏違法性認(rèn)識，情節(jié)輕微，危害結(jié)果不大的，可免除處罰。在疫情防控等其他特殊時期，仍然實施非法獵捕殺害珍貴瀕危野生動物犯罪的，應(yīng)當(dāng)加重處罰。

四、結(jié)語

疫情深刻揭示了保護(hù)野生動物的重要性與迫切性。嚴(yán)厲打擊非法獵捕、殺害珍稀野生動物犯罪行為，是司法回應(yīng)社會的表現(xiàn)。但是司法機(jī)關(guān)在適用刑法第341條，打擊非法獵殺野生動物犯罪時出現(xiàn)的罪責(zé)刑失衡問題提醒我們必須要對現(xiàn)有法規(guī)中不合理之處進(jìn)行修改和完善，既要保持理性，也要切合實際，只有這樣，刑法保護(hù)野生動物的功能才能得到充分發(fā)揮。

注釋:

①參見“莫子使等5人非法捕殺、收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物案”，四川省普格縣人民法院(2001)普刑初字第30號。

②參見“胡某某非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物”，四川省洪雅縣人民法院(2016)云1423刑初7號。

③參見“王榮富非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物案”，云南省馬龍區(qū)人民法院（2019）云0321刑初56號。

④參見“閆嘯天等非法獵捕、收購珍貴、瀕危野生動物、非法獵捕珍貴、瀕危野生動物、非法收購珍貴、瀕危野生動物案”，河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院(2015)新中刑一終字第128號。

⑤參見“楊旭功、楊志功非法獵捕殺害珍貴、瀕危野生動物案”，甘肅省祁連山林區(qū)法院（2019）甘7502刑初5號。

⑥參見“鄭某某非法狩獵案”，江蘇省溧陽市人民法院(2017)蘇0481刑初571號。

⑦參見最高人民法院發(fā)布第一批10個依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例之九：黃某某非法制造槍支、非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物、非法持有槍支案——自制槍支獵殺果子貍、小靈貓等野生動物。

⑧參見四川高院發(fā)布第二批涉新冠肺炎疫情典型案例之二：疫情期間審結(jié)孫某非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物案。

⑨非法獵捕、殺害國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物，不僅構(gòu)成刑事犯罪，也對野生動物資源和生態(tài)環(huán)境造成損害。對生態(tài)資源受損狀況和賠償數(shù)額難以確定的，可以借助專家意見，并依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)提出公益損害賠償請求。