于波 沈汪成

一、問題的提出

優(yōu)化損害賠償機(jī)制，加快引入并完善懲罰性賠償，大幅提高侵權(quán)成本是當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)“嚴(yán)保護(hù)”趨勢下立法與司法的鮮明導(dǎo)向。2020年9月，最高人民法院《關(guān)于依法加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度的意見》規(guī)定人民法院在從高確定法定賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)考慮是否以侵權(quán)為業(yè)。2021年3月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄒ韵潞喎Q《解釋》），對知識產(chǎn)權(quán)民事案件中情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定等問題進(jìn)行了規(guī)定。當(dāng)被告“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”（以下為簡化表述統(tǒng)一稱“以侵權(quán)為業(yè)”）時，人民法院可以認(rèn)定為侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，滿足適用懲罰性賠償?shù)囊欢l件。由此可見，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)的各類型賠償中，“以侵權(quán)為業(yè)”這一參考情節(jié)在實踐中能否得到正確的認(rèn)定適用將直接影響法院判決的合法及合理性。然而，現(xiàn)階段我國并沒有相應(yīng)的法律及司法解釋條文對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的“以侵權(quán)為業(yè)”進(jìn)行概念界定，司法實踐中對其認(rèn)定適用的要件化、類型化尚不完備。本文通過梳理現(xiàn)有相關(guān)判決，總結(jié)“以侵權(quán)為業(yè)”適用認(rèn)定存在的問題，進(jìn)而為立法完善提出可行建議，為司法實踐提供清晰可靠的標(biāo)準(zhǔn)與參考角度。

二、“以侵權(quán)為業(yè)”認(rèn)定適用之現(xiàn)狀分析

以“以侵權(quán)為業(yè)”“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”和“判決書”為檢索條件，在“威科先行”“無訟案例”法律數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索篩選，截至2021年4月12日，初步獲得帶有關(guān)鍵詞的裁判文書236份。通過閱讀整理，進(jìn)一步剔除僅是因引用法條而被命中卻與“以侵權(quán)為業(yè)”適用無關(guān)的判決，最后共獲得內(nèi)容相關(guān)判決共133份。判決涉及法院遍及全國各省、自治區(qū)和直轄市，審級兼具一審、二審和再審程序，通過對上述判決的研讀分析，初步總結(jié)獲得以下信息：

表1 “以侵權(quán)為業(yè)”相關(guān)案例數(shù)量統(tǒng)計及案由分類

（一）知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)強(qiáng)化的趨勢帶動“以侵權(quán)為業(yè)”更多主張和適用

從審理時間上看，133份判決中有105份是在2018年至2021年2月間產(chǎn)生的，2018年前裁判的相關(guān)案件合計只占到總數(shù)的21%，加總數(shù)量甚至少于2018年。然而，“以侵權(quán)為業(yè)”作為規(guī)范表述，早在2001年《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第2款就已出現(xiàn)。統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以說明，該賠償前提或情節(jié)的探討認(rèn)定長期以來并未受到爭議雙方及各級法院重視。自2019年以來，有關(guān)強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的政策意見、司法解釋和各級法院文件出臺數(shù)量、頻率大幅提升，僅在專利規(guī)范領(lǐng)域出現(xiàn)的“以侵權(quán)為業(yè)”判斷開始向知識產(chǎn)權(quán)其他領(lǐng)域擴(kuò)張。除了最高人民法院《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅贰蛾P(guān)于依法加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度的意見》的相關(guān)規(guī)定外，在江蘇省高級人民法院2019年8月發(fā)布的《關(guān)于實行最嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)為高質(zhì)量發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》中，“以侵權(quán)為業(yè)”作為法院提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)膮⒖家蛩?；北京市高級人民法?020年4月發(fā)布的《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》則將“完全以侵權(quán)為業(yè)”視為認(rèn)定侵害商標(biāo)權(quán)和商業(yè)秘密“情節(jié)嚴(yán)重”的典型情形。由此可見，近幾年來涉及“以侵權(quán)為業(yè)”主張和認(rèn)定的判決數(shù)量大幅增長與重視知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)系列規(guī)范性文件的出臺呈正相關(guān)關(guān)系。

表2 “以侵權(quán)為業(yè)”相關(guān)案例數(shù)量與歷年出臺規(guī)范性文件之關(guān)系

（二）權(quán)利人對“以侵權(quán)為業(yè)”舉證證明較為混亂

從判決中所涉訴訟請求和舉證證明過程來看，權(quán)利人在主張及證明“以侵權(quán)為業(yè)”的過程中缺乏有效、系統(tǒng)的證據(jù)組織和論證支持。舉例而言，權(quán)利人或是直接提出對方構(gòu)成“以侵權(quán)為業(yè)”，但沒有舉證證明，①參見青島尚美生活集團(tuán)有限公司訴王龍侵害商標(biāo)權(quán)案，山東省臨沂市中級人民法院（2020）魯13民終8261號民事判決書；廣東沃萊科技有限公司訴深圳市美恩電子有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)案，廣東省高級人民法院民事判決書（2019）粵民終2317號民事判決書；淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當(dāng)競爭案，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民終7312號民事判決書；重慶長壽新協(xié)力化工有限公司訴梁信嘉侵害商業(yè)秘密案，重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民初字第00506號民事判決書。抑或是細(xì)節(jié)上不注意情節(jié)區(qū)分，使用同份證據(jù)主張一并證明“以侵權(quán)為業(yè)”“惡意侵權(quán)”“侵權(quán)持續(xù)時間長”等多個情節(jié)，沒有對不同判賠參考因素做分開舉證證明。②參見新疆伊力特實業(yè)股份有限公司訴貴州茅家漢將酒業(yè)有限公司等不正當(dāng)競爭案，新疆維吾爾自治區(qū)阿克蘇地區(qū)中級人民法院（2021）新29知民初6號民事判決書；安徽合力股份有限公司配件分公司訴合肥市海光汽車配件廠侵害商標(biāo)權(quán)案，安徽省合肥市中級人民法院（2020）皖01民初70號民事判決書；廣東志高空調(diào)有限公司訴盛云洲等侵害商標(biāo)權(quán)案，北京市西城區(qū)人民法院（2019）京0102民初4255號民事判決書。除此以外，在舉證中，使用另案法律文書證明“以侵權(quán)為業(yè)”成立的亦不在少數(shù)，既有舉證提交當(dāng)事雙方先前民事糾紛判決的，③參見河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司訴永城市劉河鎮(zhèn)秀麗批零超市等侵害商標(biāo)權(quán)案，河南省商丘市中級人民法院（2019）豫14民初67號民事判決書。也有舉證被控侵權(quán)人在與無關(guān)第三方的民事、行政案件中存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為來證明其屬于“以侵權(quán)為業(yè)”，④參見無錫小天鵝股份有限公司訴慈溪市賽菱電器有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)案，浙江省寧波市慈溪市人民法院（2020）浙0282民初2657號民事判決書；上好佳（中國）有限公司訴聊城市智慧園食品有限公司不正當(dāng)競爭案，山東省聊城市中級人民法院（2018）魯15民初454號民事判決書。還有運用被控侵權(quán)人構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪的相關(guān)刑事判決來舉證的實例。⑤參見蘇州市傲興服飾有限公司訴陳文武侵害商標(biāo)權(quán)案，山東省高級人民法院（2019）魯民終1893號民事判決書?？偠灾?，在司法實踐中由于構(gòu)成要件不明晰，缺乏舉證類型化參考，“以侵權(quán)為業(yè)”的舉證證明較為混亂，不利于當(dāng)事人實現(xiàn)維護(hù)自身權(quán)利的訴求和法院作出合法合理裁判。

（三）法院對“以侵權(quán)為業(yè)”認(rèn)定適用不清

從判決說理來看，法院對“以侵權(quán)為業(yè)”的處理主要存在不對相關(guān)訴求舉證進(jìn)行回應(yīng)和認(rèn)定說理過簡兩大問題。一方面，依照《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第2條：“法官在裁判文書說理過程中應(yīng)當(dāng)清楚說明判決所認(rèn)定的案件事實及其根據(jù)和理由?！本唧w而言，在權(quán)利人明確主張侵權(quán)人“以侵權(quán)為業(yè)”并完成初步舉證證明時，法官撰寫的法律文書應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行必要回應(yīng)，表明對該情節(jié)事實采納認(rèn)定與否的態(tài)度意見。然而，實際情況卻是法官惜墨如金，對“以侵權(quán)為業(yè)”的情節(jié)考察不置一詞，⑥參見深圳光峰科技股份有限公司訴創(chuàng)造者社區(qū)（廣州）有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)案，最高人民法院（2019）知民終834號民事判決書；卡爾文·克雷恩商標(biāo)托管訴東光縣銀龍棉紡有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)案，河北省高級人民法院（2020）冀知民終221號民事判決書；黃國林等訴青島簞食餐飲管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)案，山東省高級人民法院（2020）魯民終2141號民事判決書；北京華夏漢易文化傳播有限公司訴李東奎等侵害著作權(quán)案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73民終1644號民事判決書；科順防水科技股份有限公司訴山東科順新材料科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)案，廣東省深圳市中級人民法院（2020）粵03民終12472號民事判決書。以20件基層法院判決案例為例，法院對“以侵權(quán)為業(yè)”不做處理回應(yīng)的比例高達(dá)80%。更有甚者，法官對權(quán)利人主張的其他情節(jié)要件如侵權(quán)規(guī)模大、惡意侵權(quán)全部進(jìn)行了說明，唯獨遺漏“以侵權(quán)為業(yè)”，①參見小米科技公司、小米通訊公司訴中山奔騰公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，江蘇省高級人民法院（2019）民終1316號民事判決書；艾默生電氣公司訴濰坊百適精密機(jī)械制造有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)案，山東省高級人民法院（2017）魯民終636號民事判決書。大有選擇性忽略之嫌。另一方面，即便法官關(guān)注到“以侵權(quán)為業(yè)”的認(rèn)定適用問題，相關(guān)的說理部分也存在較為普遍的敷衍簡化現(xiàn)象，缺少有邏輯的論證分析?！氨驹赫J(rèn)為被告屬于以侵權(quán)為業(yè)，侵權(quán)惡意較大”“對本案被告不能認(rèn)為其是完全以侵權(quán)為業(yè)”這樣的單薄說理恐難以服眾，也不符合《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》中對裁判文書應(yīng)反映推理過程、說清適用法律規(guī)范理由等的具體要求。

表3 “以侵權(quán)為業(yè)”認(rèn)定適用說理不清典型案例列舉

三、“以侵權(quán)為業(yè)”認(rèn)定適用之構(gòu)成剖析

從上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)和分析來看，不難發(fā)現(xiàn)，在舉證證明和認(rèn)定說理過程中出現(xiàn)的問題很大程度上來源于對“以侵權(quán)為業(yè)”構(gòu)成要件的闡述不明。法律概念和定義的清晰是法律推理適用的基礎(chǔ)前提，靈活運用法律解釋方法，有效總結(jié)司法實踐經(jīng)驗，厘清“以侵權(quán)為業(yè)”構(gòu)成要件極為必要。

（一）“以侵權(quán)為業(yè)”構(gòu)成之客觀要件：將侵權(quán)行為作為構(gòu)成主要利潤來源的主要業(yè)務(wù)

“以侵權(quán)為業(yè)”客觀構(gòu)成要件的理解核心在于對“業(yè)”的解讀?！皹I(yè)”作何解，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)聚焦侵權(quán)人實際侵權(quán)或經(jīng)營行為本身，嘗試用“雙主要”來確定“業(yè)”和“以侵權(quán)為業(yè)”的客觀要件。展開來說，“業(yè)”應(yīng)當(dāng)解釋為構(gòu)成主要利潤來源的主要業(yè)務(wù)，“以侵權(quán)為業(yè)”即是將侵權(quán)行為作為構(gòu)成主要利潤來源的主要業(yè)務(wù)，具體理由如下：“為了避免斷章取義、片段地理解、解釋法律，需要在上下文、法律部門或整個法律規(guī)范秩序中探尋法律的意義?！雹陉惤疳摚骸扼w系思維的姿態(tài)及體系解釋方法的運用》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第2期。從體系解釋的角度出發(fā)，筆者通過法律檢索發(fā)現(xiàn)“以某為業(yè)”的語言表述在各法律部門規(guī)范性文件中所見不多，典型的有“以賭博為業(yè)”與“以民間借貸為業(yè)”。有關(guān)前者，學(xué)界通常認(rèn)為其概念是長期持續(xù)地參與賭博，將賭博作為謀生手段，以賭博所得為其生活或者揮霍主要來源。①參見賈宇主編：《刑法學(xué)（下冊·各論）》，高等教育出版社2019版，第209頁。至于后者，學(xué)界及司法實踐中傾向于將以營利為目的但未依法取得放款資格卻仍經(jīng)常性向社會不特定對象發(fā)放貸款的單位或個人認(rèn)定為“以民間借貸為業(yè)”。②參見大連高金投資有限公司訴中國工商銀行股份有限公司大連星海支行金融借貸案，最高人民法院（2017）最高法民終647號民事判決書；張倩，苗滋濱：《職業(yè)放貸人的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)》，載《人民司法》2020年第20期?？偨Y(jié)其共性，“以某為業(yè)”的構(gòu)成需要滿足一定特征：一是穩(wěn)定性，即從事某項活動或業(yè)務(wù)是正常生活或經(jīng)營的常態(tài)并占據(jù)主導(dǎo)地位，當(dāng)事人圍繞其投入了主要的精力與資源；二是功利性，在此處從事某項活動或業(yè)務(wù)應(yīng)具備營利目的自不待言；三是因果性，從商業(yè)規(guī)律和常理分析，逐利謀生的需求基本決定了行為人“投入越大，產(chǎn)出越大”的主觀傾向和期許，也會直接影響客觀的資源傾斜和經(jīng)營精力分布，可以說穩(wěn)定性、功利性的特點錨定了主要業(yè)務(wù)和主要收入來源之間應(yīng)有對應(yīng)的因果關(guān)系。因此，借鑒其他法律部門的典型概念，結(jié)合穩(wěn)定性、功利性和因果性特征，運用“雙主要”概念來解釋“業(yè)”及“以侵權(quán)為業(yè)”較為妥當(dāng)。現(xiàn)有判例對關(guān)注實際經(jīng)營的“雙主要”概念亦持肯定態(tài)度。在“卡波”案③參見廣州天賜高新材料股份有限公司訴九江天賜高新材料有限公司侵害技術(shù)秘密案，最高人民法院（2019）最高法知民終562號民事判決書。中，最高院明確說理認(rèn)為行為人已實際實施侵害行為，并且系其公司的主營業(yè)務(wù)、構(gòu)成主要利潤來源是“以侵權(quán)為業(yè)”的客觀方面。在江蘇天容公司與湖南昊華公司不正當(dāng)競爭糾紛④參見江蘇天容集團(tuán)股份有限公司訴湖南昊華化工有限責(zé)任公司不正當(dāng)競爭案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三初字第1887號民事判決書。這一最高院公報案例中，法院認(rèn)為被告除了生產(chǎn)銷售侵權(quán)商品外還有其他正常的經(jīng)營業(yè)務(wù)，侵權(quán)商品的貨值僅占其營業(yè)收入的一小部分，因此被告并非以侵權(quán)為業(yè)。

當(dāng)然，除去兼具三性的“雙主要”理解，“業(yè)”還有文義解釋為“職業(yè)”一詞的理解。然而該種簡單擴(kuò)詞式的理解是否恰當(dāng)仍值得推敲。根據(jù)《辭?！丰屃x，“職業(yè)”在語義或常識層面上的固有含義應(yīng)是指“人們所從事的，賴以謀生的工作的性質(zhì)、內(nèi)容和方式”。其重點在于“賴以謀生”。單以構(gòu)成主要生活來源來界定“職業(yè)”似乎過于狹隘，否則偷盜行騙亦稱“職業(yè)”，此不合理。社科研究對于“職業(yè)”一詞還存在更多向度的理解，制度性特征被視為現(xiàn)代社會對“職業(yè)”概念解釋的一種限定。制度性是指出于保護(hù)個人權(quán)益及社會公共利益的目的，國家意志必須對各類職業(yè)作出合法性判斷和規(guī)范性要求，即“國家職業(yè)分類目錄中的專業(yè)活動被認(rèn)為是合法的。⑤參見肖鳳翔，所靜：《職業(yè)及其對教育的規(guī)定性》，載《天津大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第5期。由此可見，“以侵權(quán)為業(yè)”中不合法的“侵權(quán)”與職業(yè)制度性理解之間明顯存在抵牾。再加上，實務(wù)中“以侵權(quán)為業(yè)”適用的潛在主體還包括合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司和股份有限公司等商業(yè)組織，“職業(yè)”一詞與上述主體在語義語法的搭配上亦不合常規(guī)。綜上，“以侵權(quán)為業(yè)”中的“業(yè)”作“職業(yè)”理解并不妥當(dāng)。

除去望文生義的“職業(yè)”理解，營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營范圍也成為對“業(yè)”的一種解釋方式。司法實踐中，在界定企業(yè)是否完全以侵權(quán)為業(yè)時，涉案侵權(quán)人通常會提交營業(yè)執(zhí)照等證據(jù)佐證被控侵權(quán)行為所涉業(yè)務(wù)不曾落入企業(yè)登記時所填寫之經(jīng)營范圍來進(jìn)行抗辯。在“貴州茅臺酒公司與成都環(huán)球世紀(jì)會展旅游公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”①參見貴州茅臺酒股份有限公司訴成都環(huán)球世紀(jì)會展旅游集團(tuán)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)案，四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）川0191民初6867號民事判決書。中，被告主張其法定經(jīng)營范圍為餐飲服務(wù)，涉案酒類銷售行為不屬于其經(jīng)營業(yè)務(wù)，即使構(gòu)成侵權(quán)，“以侵權(quán)為業(yè)”也無法成立。不難發(fā)現(xiàn)，把“業(yè)”與經(jīng)營范圍劃上等號明顯不合理，理由在于：一方面，與“職業(yè)”合法性理解相同，營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營信息屬于法律規(guī)范明確的事項，違法“侵權(quán)”與法定的經(jīng)營范圍不相匹配。另一方面，實踐中企業(yè)突破經(jīng)營范圍經(jīng)營的例子比比皆是，其實際經(jīng)營范圍既可能大于也可能小于營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍。若將“業(yè)”靜態(tài)機(jī)械地理解為經(jīng)營范圍，這給了侵權(quán)人故意預(yù)設(shè)、限縮經(jīng)營范圍以規(guī)避相應(yīng)情節(jié)構(gòu)成的可乘之機(jī)，顯然不當(dāng)。

（二）“以侵權(quán)為業(yè)”構(gòu)成之主觀要件：明知故意的主觀心態(tài)

目前，“以侵權(quán)為業(yè)”的成立是否需要考察主觀心態(tài)這一問題在規(guī)范解讀和實踐運用層面仍存在分歧。一方面，最高人民法院民三庭負(fù)責(zé)人在接受媒體有關(guān)《解釋》的專訪時提到，“情節(jié)嚴(yán)重”是懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件之一，主要針對行為人的手段方式及其造成的后果等客觀方面，一般不涉及行為人的主觀狀態(tài)。②參見最高法民三庭負(fù)責(zé)人就《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》答記者問，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1683534546814952642&wfr=spider&for=pc，2021年5月8日訪問。這說明在規(guī)范制定和理解層面，認(rèn)定“以侵權(quán)為業(yè)”不需要考慮主觀心態(tài)，即“以侵權(quán)為業(yè)”的構(gòu)成要件不包括主觀部分。另一方面，大量判例則支持“以侵權(quán)為業(yè)”的構(gòu)成需要主觀因素參與。例如在“侵害‘卡波’技術(shù)秘密糾紛案”③參見廣州天賜高新材料股份有限公司訴九江天賜高新材料有限公司侵害技術(shù)秘密案，最高人民法院（2019）最高法知民終562號民事判決書。中，法院明確了界定是否“以侵權(quán)為業(yè)”可以從主客觀兩方面進(jìn)行判斷。在“東莞市慕思寢室用品有限公司與單華國、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”④參見東莞市慕思寢室用品有限公司訴單華國、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)案，浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2019）浙0110民初15129號民事判決書。中，法院認(rèn)為“以侵權(quán)為業(yè)”包含侵權(quán)人的主觀意思表示，并將其作為惡意侵權(quán)的具體情形。針對上述爭議分歧，盡管判例早于《解釋》專訪形成，筆者仍然認(rèn)為判斷“以侵權(quán)為業(yè)”還是應(yīng)當(dāng)考慮主觀心態(tài)，即只有明知的故意狀態(tài)存在，“以侵權(quán)為業(yè)”才有可能構(gòu)成。具體理由如下：

一方面，學(xué)理探討上“情節(jié)嚴(yán)重”不必然僅指客觀行為與后果。在情節(jié)研究最為集中且深入的刑法領(lǐng)域，傳統(tǒng)理論主張“情節(jié)”及“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)從主觀心態(tài)和客觀結(jié)果兩個方面來把握，屬于主客觀統(tǒng)一體。①參見李翔：《刑事政策視野中的情節(jié)犯研究》，載《中國刑事法雜志》2005年第6期。后續(xù)刑法權(quán)威對于傳統(tǒng)理論的修正并未完全拋棄對主觀因素的關(guān)注，例如在“罪體—罪責(zé)—罪量”學(xué)說中，“情節(jié)嚴(yán)重”屬于“罪量”構(gòu)成要件，而罪量既有主觀要素又有客觀要素，具有典型綜合性。②參見陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，載《環(huán)球法律評論》2003年第3期。在整體的評價要素說中，“情節(jié)嚴(yán)重”屬于綜合性的整體評價要素，涉及主觀、客觀等方面。③參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第239頁；張明楷：《論刑法分則中作為構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴(yán)重”》，載《法商研究（中南政法學(xué)院學(xué)報）》1995年第1期。相關(guān)立法和司法解釋亦有將主觀因素作為“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定的先例，最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第二大點第（三）項明確“以牟取私利為目的泄露國家秘密的”屬于刑法第398條故意泄露國家秘密罪犯罪成立要件中情節(jié)嚴(yán)重的行為。由此可見，專訪中將“情節(jié)嚴(yán)重”原則性地理解為單純的客觀方面過于草率，即便將“以侵權(quán)為業(yè)”視為“情節(jié)嚴(yán)重”條件（下文對“以侵權(quán)為業(yè)”體系定位另有論述），則其認(rèn)定仍有考察主觀心態(tài)的空間和必要。另一方面，在哲學(xué)理解上“以侵權(quán)為業(yè)”作為標(biāo)準(zhǔn)的實踐行為本就應(yīng)有主客觀統(tǒng)一的特征?！霸谏鐣v史領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行活動的，全是有意識的、經(jīng)過思慮或憑激情行動的、追求某種目的的人，任何事情的發(fā)生都不是沒有自覺的意圖，沒有預(yù)期的目的的?！雹堋恶R克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第332頁。人的各類實踐行為，背后總是受到意識能動性一定的指導(dǎo)，總是存在特定的目的與動機(jī)，“以侵權(quán)為業(yè)”亦屬于實踐活動的范疇，也是在具備侵權(quán)和以此營利謀生的意識和意志之下發(fā)生的。因此，對“以侵權(quán)為業(yè)”構(gòu)成要件的判斷不應(yīng)受到《解釋》中故意條款側(cè)重主觀認(rèn)定的影響削足適履，而是應(yīng)當(dāng)尊重主客觀統(tǒng)一的基本原則。

（三）“以侵權(quán)為業(yè)”與其他情節(jié)之關(guān)系

基于對法條文義表述和真實案例的考察，不難發(fā)現(xiàn)，“以侵權(quán)為業(yè)”與《解釋》中“故意”參考因素和其他“情節(jié)嚴(yán)重”因素經(jīng)常會出現(xiàn)事實和認(rèn)定上的競合。最終被認(rèn)定為“以侵權(quán)為業(yè)”的被告在侵權(quán)和經(jīng)營過程中常會出現(xiàn)《解釋》中規(guī)定其他內(nèi)容所對應(yīng)的行為，例如認(rèn)定“故意”成立中的“被告經(jīng)原告或者利害關(guān)系人通知、警告后，仍繼續(xù)實施侵權(quán)行為的”“被告實施盜版、假冒注冊商標(biāo)行為的”或是認(rèn)定構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”中的“因侵權(quán)被行政處罰或者法院裁判承擔(dān)責(zé)任后，再次實施相同或者類似侵權(quán)行為”。盡管會出現(xiàn)事實競合，但其他因素在主體、時間和行為上的長期性和穩(wěn)定性不如“以侵權(quán)為業(yè)”，其他因素更多是用來描述某一行為或結(jié)果，而“以侵權(quán)為業(yè)”側(cè)重描繪一種主客觀表現(xiàn)兼具的持續(xù)狀態(tài)。因此，從“以某為業(yè)”特征、構(gòu)成要件主客觀兼?zhèn)浜蛯嶋H侵權(quán)案例角度出發(fā)，應(yīng)認(rèn)為“以侵權(quán)為業(yè)”屬于獨立于其他情節(jié)但又極具情節(jié)綜合性的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償參考因素，將其單純納入“情節(jié)嚴(yán)重”項下或許難以發(fā)揮其本身所蘊(yùn)含的豐富內(nèi)涵和重要意義。

四、“以侵權(quán)為業(yè)”認(rèn)定適用之建議

（一）調(diào)整情節(jié)定位，明確具體概念

鑒于“以侵權(quán)為業(yè)”典型的狀態(tài)性和復(fù)合性特征，在后續(xù)的立法或司法解釋過程中，可以考慮將該情節(jié)適度單獨化、特殊化，例如在知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償中，若能證明“以侵權(quán)為業(yè)”的存在，則可視為“故意”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩方面都已滿足。“以侵權(quán)為業(yè)”的條文表述可以獨立于“故意”和“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定和參考因素設(shè)計，條款可以將“侵權(quán)人明知將侵害知識產(chǎn)權(quán)行為作為構(gòu)成主要收入來源的主要業(yè)務(wù)”作為“以侵權(quán)為業(yè)”的具體概念，如此定義也能將主客觀構(gòu)成要件的要求包含其中。

（二）緊密圍繞主客觀構(gòu)成舉證及說理

針對舉證混亂和說理困難的問題，當(dāng)事人舉證和判決說理應(yīng)集中在“以侵權(quán)為業(yè)”主客觀構(gòu)成要件的證明上。客觀要件上，“主要業(yè)務(wù)”的舉證證明較為困難，基于“主要業(yè)務(wù)”和“主要收入來源”的基本對應(yīng)關(guān)系，如果某項業(yè)務(wù)帶來的收入在其全部收入中占比很高，則可以推定該項業(yè)務(wù)為其主要業(yè)務(wù)，若該項業(yè)務(wù)屬于侵害知識產(chǎn)權(quán)行為，則“以侵權(quán)為業(yè)”的客觀構(gòu)成基本證成，當(dāng)然上述推定可以被其他事實證據(jù)推翻。在“‘紅日燃具’商標(biāo)糾紛案”①參見廣州紅日燃具有限公司訴廣東智美電器股份有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)案，廣東省高級人民法院（2019）粵民終477號民事判決書。中，法院認(rèn)為侵權(quán)產(chǎn)品收入占到被告全部收入中的89%，足以證明被告基本“以侵權(quán)為業(yè)”。由此可見，收入數(shù)額絕對值和占比的確定性在一定程度上可以簡化和具像化“以侵權(quán)為業(yè)”客觀構(gòu)成的證明。

在主觀心態(tài)應(yīng)被納入考察的基礎(chǔ)上，“以侵權(quán)為業(yè)”主觀構(gòu)成需要依靠客觀事實證明，畢竟“行為人之主觀狀態(tài)除其本人外，事實上難以切實掌握。因此，方法上只有借助外界存在之事實或證據(jù)推敲之”②曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第73頁。。若有證據(jù)證明侵權(quán)行為已構(gòu)成侵權(quán)人個人主要收入來源的主要業(yè)務(wù)，則可推定侵權(quán)人對該情節(jié)故意明知的主觀狀態(tài)，當(dāng)然上述推定可以被其他事實證據(jù)推翻。實踐中，注冊公司或其他商業(yè)組織侵害知識產(chǎn)權(quán)的極為常見，此時要證明“以侵權(quán)為業(yè)”的主觀構(gòu)成便需證明公司或商業(yè)組織的法定代表人、實際控制人和管理人員等是否明知構(gòu)成主要收入來源的主要業(yè)務(wù)屬于侵權(quán)行為。若侵權(quán)為業(yè)公司中的上述人員全程策劃、經(jīng)營和參與侵權(quán)活動，與公司屬于共同侵權(quán)，則應(yīng)對公司的賠償數(shù)額承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）強(qiáng)化證據(jù)規(guī)則運用優(yōu)化舉證

若要實現(xiàn)“雙主要”客觀構(gòu)成和推定主觀要件成立的有效運用，完善知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域舉證制度是破局關(guān)鍵。一方面，適當(dāng)借鑒英美法系的證據(jù)開示制度，強(qiáng)化當(dāng)事人提出展示證據(jù)的責(zé)任，導(dǎo)向當(dāng)事人承擔(dān)舉證不力后果。①參見詹映：《我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償司法現(xiàn)狀再調(diào)查與再思考——基于我國11984件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)司法判例的深度分析》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2020年第1期。實踐中，主張“以侵權(quán)為業(yè)”的當(dāng)事人可以申請法院組織雙方在開庭審理前交換證據(jù)?！半p主要”相關(guān)證據(jù)在對方當(dāng)事人控制之下，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人可以直接依據(jù)《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第24條的規(guī)定，書面申請法院責(zé)令對方當(dāng)事人提供。另一方面，嚴(yán)格執(zhí)行證明妨害規(guī)則②參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院課題組、王欣美：《商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)闹贫葮?gòu)建》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第5期。以銜接證據(jù)開示義務(wù)未盡之責(zé)任，根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第95條，控制證明“雙主要”證據(jù)的當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交證據(jù)，對“以侵權(quán)為業(yè)”構(gòu)成負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，可以認(rèn)定“以侵權(quán)為業(yè)”的初步成立。

（四）適度參考類型化輔助判斷因素

通過對現(xiàn)有案例的梳理，本文總結(jié)出判決書認(rèn)可的“以侵權(quán)為業(yè)”類型化的適用參考因素，以便法官在后續(xù)司法實踐中進(jìn)行輔助判斷。當(dāng)然，參考因素并非認(rèn)定“以侵權(quán)為業(yè)”的決定性內(nèi)容，成立與否還需通過判斷客觀主觀兩大構(gòu)成要件：1.企業(yè)或組織設(shè)立目的：在被認(rèn)定為構(gòu)成“以侵權(quán)為業(yè)”的案件中，侵權(quán)人往往基于實施侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的目的而專門設(shè)立公司或其他組織。在“嘉興市中華化工有限責(zé)任公司、王龍科技股份有限公司等侵害技術(shù)秘密糾紛案”③參見嘉興中華化工有限責(zé)任公司訴王國軍等侵害技術(shù)秘密案，最高人民法院（2020）最高法知民終1667號民事判決書。中，法院將王龍公司項目籌劃過程、“專門為實施涉案技術(shù)秘密生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品而注冊登記”的設(shè)立目的納入?yún)⒖家蛩亍?.侵權(quán)經(jīng)營的模板化：為了降低侵權(quán)行為成本，提高利潤，在實際侵權(quán)經(jīng)營中侵權(quán)人會總結(jié)使用所謂“成功經(jīng)驗”，流程化、模式化的侵權(quán)也能在一定程度上證明組織嚴(yán)密、運作成熟的“以侵權(quán)為業(yè)”成立。在“徐中華等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”④參見五糧液公司訴徐中華等侵害商標(biāo)權(quán)案，浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01民終5872號民事判決書。中，被認(rèn)定為“以侵權(quán)為業(yè)”的兩家店鋪的侵權(quán)產(chǎn)品推銷流程、儲藏方式、店招和店內(nèi)裝潢情況高度相似，侵權(quán)手段基本一致，運營人員也為同一批員工。有組織的模板化侵權(quán)在“博柏利有限公司與李楠楠、劉昕陽等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”⑤參見博柏利有限公司訴李楠楠、劉昕陽等侵害商標(biāo)權(quán)案，江蘇省蘇州市中級人民法院（2019）蘇05知初250號民事判決書。中體現(xiàn)得則更為明顯。被告有專門的經(jīng)營公眾號和微店平臺，侵權(quán)產(chǎn)品有明確的命名規(guī)則、統(tǒng)一的宣傳方式，產(chǎn)品簡介的設(shè)計全部使用暗示性詞匯以實現(xiàn)逃避監(jiān)管之目的。3.侵權(quán)頻度和持續(xù)時間：一般而言，同一侵權(quán)人侵權(quán)頻度越高、持續(xù)時間越長，其構(gòu)成“以侵權(quán)為業(yè)”的可能性越大。侵權(quán)行為開始時間或涉事企業(yè)設(shè)立時間、被行政處罰的次數(shù)、首次行政處罰的時間點、被同一原告提起民事訴訟的次數(shù)、有無涉及知識產(chǎn)權(quán)刑事案件等因素都應(yīng)成為原告和法院關(guān)注的重要參考角度。4.不斷變換公司名稱或新設(shè)立公司實施侵權(quán)行為：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不斷強(qiáng)化使得侵權(quán)行為更易被發(fā)現(xiàn)打擊，但以侵權(quán)作為主要生活來源的迫切性要求侵權(quán)人頻繁“重操舊業(yè)”，如果出現(xiàn)更換“馬甲”或“野火燒不盡”式的侵權(quán)情況，“以侵權(quán)為業(yè)”的認(rèn)定幾率亦大大提升。在“‘櫻花電器’商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”①參見櫻花電器有限公司訴櫻花衛(wèi)廚（中國）股份有限公司、鹽城市金太陽裝飾材料市場韋建電器門市部等侵害商標(biāo)權(quán)案，江蘇省高級人民法院（2020）蘇民終684號民事判決書。中，法院著重筆墨強(qiáng)調(diào)了被告被查處并強(qiáng)制更名后，仍不斷更改公司名稱、設(shè)立新公司進(jìn)行侵權(quán)，并以此作為認(rèn)定“以侵權(quán)為業(yè)”的重要依據(jù)。