高寧遠(yuǎn)

一、問題的提出

楊某與湖北長投公司簽訂《武漢長江高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）有限合伙協(xié)議書》，楊某作為有限合伙人進(jìn)行投資。同日，楊某與湖北長投公司另行簽訂《武漢長江高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）有限合伙補充協(xié)議書》，就合伙協(xié)議書約定的投資事項，上海團結(jié)激光公司控股股東和實際控制人向楊某作出回購承諾，如該回購款未及時到位，則普通合伙人承諾墊付有限合伙人的本金及預(yù)期最低收益，再向上海團結(jié)激光公司控股股東和實際控制人追索。雙方因為補充協(xié)議的效力及普通合伙人的墊付義務(wù)產(chǎn)生爭議，起訴至法院。①參見湖北長江產(chǎn)業(yè)（股權(quán)）投資基金管理有限公司與楊某合同糾紛案，湖北省武漢市中級人民法院（2018）鄂01民終6239號民事判決書。

上述案件，核心爭議不在于合伙協(xié)議約定的投資事項本身，而是合伙協(xié)議之外的補充協(xié)議約定的回購條款的效力問題。由于回購條款實際上相當(dāng)于為有限合伙人提供了保本保收益，其是否違反了私募基金利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的基本原則，相關(guān)條款是否涉嫌規(guī)避金融監(jiān)管和宏觀調(diào)控政策，由此引申出相關(guān)條款是否有效，成為雙方爭議的焦點。

我國私募股權(quán)基金組織形式主要有有限合伙型、契約型、公司型三種。根據(jù)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《中國證券投資基金業(yè)年報2020》，私募股權(quán)基金組織形式按照規(guī)模統(tǒng)計采取上述三種形式的比例分別為78.39%、12.06%、9.42%，其他形式為0.13%?？梢姡邢藓匣锶允俏覈侥脊蓹?quán)基金的主要形式。合伙協(xié)議作為基金管理人和有限合伙人全體一致簽署的協(xié)議，本來應(yīng)是私募基金最核心、最重要的文件，私募基金的權(quán)利義務(wù)安排應(yīng)該以合伙協(xié)議為基準(zhǔn)，未經(jīng)合伙企業(yè)的有效決議程序，任何人不得隨意更改。然而在現(xiàn)實中，基金管理人為了特殊目的，打破原有合伙協(xié)議安排，私下與有限合伙人簽署具有兜底性、優(yōu)先性等條款的協(xié)議現(xiàn)象卻屢屢發(fā)生，嚴(yán)重侵害了其他投資人的利益，更是對私募基金的健康發(fā)展帶來了嚴(yán)重的危害。

二、單邊協(xié)議概述

（一）單邊協(xié)議的概念

在私募基金中，上述補充協(xié)議、承諾函等協(xié)議有個專有名詞：即“單邊協(xié)議”，這是指在有限合伙制私募基金和對沖基金的募集和運行過程中，由GP（普通合伙人）與某個或某些LP（有限合伙人）單獨簽訂的對有限合伙協(xié)議作出進(jìn)一步解釋、修改或補充的協(xié)議，該協(xié)議往往賦予特定LP某些其他LP并不享有的優(yōu)先權(quán)利。①參見秦茂憲、李銳、支曉南：《有限合伙“單邊協(xié)議”——實踐、效力及風(fēng)險分析》，http：//www.doc88.com/p-6072927712782.html，2021年5月19日訪問。單邊協(xié)議在國內(nèi)法律中沒有明確的定義，從實踐考察，該詞匯可能來源于英美法中“Side Letter”或“Side Agreement”，在海外基金中，Side Letter指在基金協(xié)議之外GP與某個LP或某些LP單獨設(shè)立的附加條款。

單邊協(xié)議通常包括有限合伙協(xié)議未規(guī)定的特殊安排或?qū)τ邢藓匣飬f(xié)議的安排進(jìn)行調(diào)整，賦予部分有限合伙人區(qū)別于其他合伙人在合伙協(xié)議中享有的權(quán)利，其典型條款包括：調(diào)整收益分配、贖回權(quán)、優(yōu)先退出權(quán)、收益補償、業(yè)績承諾、管理費折扣等。

（二）單邊協(xié)議的特點

1.簽署對象具有特定性

單邊協(xié)議主要由基金管理人與以下幾種情形的投資者簽署：（1）能夠為基金提供大部分資金者。作為“大股東”，可能會提出不同于其他人的條件。（2）有特殊資金渠道的投資者。如信托公司、證券公司，可以利用其“牌照”快速募集資金，并通過特定金融產(chǎn)品對接基金。但由于“剛性兌付”的潛規(guī)則，需要基金管理人作出特殊承諾、保證，或結(jié)構(gòu)化安排。（3）有特殊需求的投資者。如有些投資人因在自身項目上有資金需求，希望借道私募基金籌集資金，基金管理人只是“顧問”角色，雙方可能會有私下的安排。①參見王以錦：《PE業(yè)務(wù)合規(guī)操作實務(wù)手冊》，法律出版社2015年版，第156頁。（4）有特殊風(fēng)控要求的投資者。如保險公司，對資金安全要求高，可能會要求基金管理人提供資金安全保障措施。

2.協(xié)議內(nèi)容具有違規(guī)性

所謂協(xié)議內(nèi)容具有違規(guī)性，是指單邊協(xié)議的目的往往是為了突破現(xiàn)有的制度約束，規(guī)避甚至違反私募基金的監(jiān)管規(guī)定，以達(dá)特殊目的。比如向特殊投資人提供額外的承諾或者利益。由于單邊協(xié)議的存在打破了私募基金中投資人平等保護的原則，因此往往為監(jiān)管規(guī)定所禁止。其一般具有違規(guī)性，但并不是所有的單邊協(xié)議都違規(guī)。從實際披露的情況看，單邊協(xié)議的特殊目的，決定了其與監(jiān)管的目的存在天然的沖突，違規(guī)性依然是多數(shù)單邊協(xié)議具有的特點。

3.協(xié)議存在具有非公開性

由于單邊協(xié)議是對合伙協(xié)議已約定內(nèi)容的一種私下、非公開的另行安排，目的往往是為了突破監(jiān)管的規(guī)定、或者給與特殊投資人以額外的利益，因此往往具有不公開性，只有在雙方因利益沖突、產(chǎn)生糾紛訴訟至法院后，才得以公開，與實踐中的“抽屜協(xié)議”具有一定的相似性。實踐中，由于單邊協(xié)議與抽屜協(xié)議的概念均非法定，內(nèi)涵并不清晰，故業(yè)界人士對有關(guān)文本的稱呼比較隨意，對單邊協(xié)議與“抽屜協(xié)議”的細(xì)微差異一般不加區(qū)分。

單邊協(xié)議的上述特點，導(dǎo)致其形式和內(nèi)容具有多樣性，因此目前的司法裁判對單邊協(xié)議的效力也缺乏統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，實踐中法院多結(jié)合案件具體情況進(jìn)行裁判。

三、單邊協(xié)議產(chǎn)生的制度反思

單邊協(xié)議既可能發(fā)生在基金募資過程中，也可能發(fā)生在基金存續(xù)期間。在基金管理人募資過程中，部分投資人可能會在原有有限合伙協(xié)議之外提出有別于其他投資人的特殊要求，如要求基金管理人承諾固定回報、優(yōu)先分配或優(yōu)先退出、享受比其他合伙人更高的收益等?；鸸芾砣藶榱吮M快完成募資并設(shè)立基金，一般需要與有特殊要求的投資人就其特別要求展開談判并簽訂內(nèi)容異于有限合伙協(xié)議的單邊協(xié)議。在基金存續(xù)期間，部分投資人可能因投融資環(huán)境變化要求與基金管理人簽署單邊協(xié)議。

單邊協(xié)議的存在，本質(zhì)上屬于基金管理人對部分投資者的妥協(xié)，其產(chǎn)生的原因，一方面說明了投資人的強勢地位；另一方面也說明目前私募基金在治理機制層面仍不健全，資金方對基金管理人并不信任；只能采用單邊協(xié)議的方式保護自身資金安全。

（一）私募基金監(jiān)管現(xiàn)狀

1.以行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管為主，法規(guī)位階較低

目前法律對私募股權(quán)基金的相關(guān)規(guī)定較為原則化，難以成為實踐的依據(jù)，具體細(xì)則是由中基協(xié)發(fā)布的自律規(guī)則進(jìn)行規(guī)定?；鸸芾砣饲謾?quán)案件發(fā)生后，投資者和監(jiān)管機關(guān)無法直接援引法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行索賠或處罰。

2.執(zhí)法手段單薄，執(zhí)法較為被動

解決基金管理人侵權(quán)案件的棘手之處在于監(jiān)管機構(gòu)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的執(zhí)法成本極高，投資者的舉報是提供違法行為線索的重要渠道，執(zhí)法機關(guān)查處違法行為較為被動。另外，中基協(xié)在執(zhí)法過程中扮演了重要的角色，但是中基協(xié)本身不是行政機關(guān)，不具有行政處罰權(quán)，因此主要是以現(xiàn)場檢查、加入黑名單等手段對違法行為進(jìn)行懲罰，執(zhí)法手段較為軟弱。

3.處罰措施威懾力不足

我國目前對基金管理人侵權(quán)行為的處罰主要由證監(jiān)會和中基協(xié)作出。其中，證監(jiān)會的行政處罰措施主要包括責(zé)令改正、警告、實施證券市場禁入措施、處以3萬元以下罰款；中基協(xié)的自律監(jiān)管措施主要包括納入基金管理人黑名單、注銷基金管理人備案。這些處罰手段的特點是，處罰手段過輕，與基金管理人造成的侵害后果不匹配，而且處罰手段不能夠填補損失，也不具有溯及力，主要是禁止基金管理人未來的行為，對權(quán)利遭受侵害的有限合伙人的彌補不足。①參見郭馨雨：《私募股權(quán)基金有限合伙人權(quán)利保護研究》，中國政法大學(xué)2020年碩士學(xué)位論文。

4.信息披露制度不完善

在披露的內(nèi)容上，雖然中國證券基金業(yè)協(xié)會針對不同私募基金的特點發(fā)布了信息披露指引，但是指引中的披露內(nèi)容有限，難以反映私募基金的全貌；基金業(yè)協(xié)會也不對披露內(nèi)容的正式性進(jìn)行審查，這就容易導(dǎo)致一些私募基金管理人披露虛假信息，欺騙投資者。加之處罰措施威懾力不足，也助長了基金管理人違法披露信息的不正之風(fēng)。

（二）私募基金管理人存在的主要問題

由于目前私募基金監(jiān)管的局限性，導(dǎo)致對私募基金管理人難以實現(xiàn)有效約束。私募基金管理人作為基金的實際操控者，在私募基金運行中極易誘發(fā)道德風(fēng)險，損害投資人的利益。私募基金管理人在基金運營過程中，存在的主要問題有：

1.權(quán)力配置失衡導(dǎo)致的道德風(fēng)險

目前的私募基金運作過程中，信息不對稱現(xiàn)象比較嚴(yán)重。普通合伙人幾乎壟斷了合伙事務(wù)的決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和代表權(quán)，而有限合伙人僅具備弱勢的監(jiān)督者身份。①參見陳翔：《合伙協(xié)議治理規(guī)則屬性的法律分析——以有限合伙制私募股權(quán)基金治理為視角》，載《安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第4期。有限合伙人不參與合伙企業(yè)的日常管理工作，并不能夠有效地監(jiān)督基金的具體運作?；鹜顿Y者很難對基金管理人的運作進(jìn)行有效監(jiān)督，所以基金管理人在一定程度上完全掌控基金的運營，這種運營機制就很容易產(chǎn)生道德風(fēng)險。②參見李大奎：《我國私募股權(quán)基金監(jiān)管的法律問題研究》，哈爾濱商業(yè)大學(xué)2020年碩士學(xué)位論文。

2.管理人水平參差不齊、專業(yè)化評價體系缺失

投資者對基金管理人缺乏信任。我國尚未建立完善的基金管理人信用體系，無法對其資質(zhì)及專業(yè)能力進(jìn)行客觀評價，管理人的水平參差不齊，投資者不放心將資金委托于他管理。③參見楊霄：《淺析有限合伙制私募股權(quán)投資基金的法律問題》，載《法制博覽》2019年第12期。部分申請機構(gòu)的高管團隊缺乏與崗位要求相適應(yīng)的職業(yè)操守和專業(yè)勝任能力，沒有經(jīng)濟周期管理經(jīng)驗，缺乏相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷和展業(yè)規(guī)劃。④參見洪磊：《推進(jìn)私募基金行業(yè)治理體系現(xiàn)代化促進(jìn)創(chuàng)新資本形成》，載《清華金融評論》2020年第2期。

3.管理人責(zé)任認(rèn)定困難

現(xiàn)實中基金管理人有違受托義務(wù)，甚至存在嚴(yán)重問題的并不鮮見。但是管理人責(zé)任的認(rèn)定存在現(xiàn)實的困境。法律未就合伙人違反合伙企業(yè)內(nèi)部治理秩序的行為責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，使得合伙人在出現(xiàn)合伙糾紛時多是通過違約責(zé)任進(jìn)行追究和救濟，造成許多單純破壞內(nèi)部治理秩序的行為，或較難通過違約責(zé)任進(jìn)行救濟，或救濟的成本畸高。⑤參見陳翔：《合伙協(xié)議治理規(guī)則屬性的法律分析——以有限合伙制私募股權(quán)基金治理為視角》，載《安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第4期。即便司法裁決機構(gòu)認(rèn)定管理人應(yīng)當(dāng)賠償投資人損失，但是這時候往往又會面臨基金管理人無資產(chǎn)可賠的局面。

四、單邊協(xié)議的效力分析

（一）合同的一般效力要件

合同的效力，是指法律賦予依法成立的合同所產(chǎn)生的約束力。有效的合同，是“基于契約而生的權(quán)利義務(wù)”⑥王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁。?！睹穹ǖ洹返?43條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗?！边@是合同的一般生效條件，具備了這些條件的合同法律將認(rèn)可其效力，否則可能是無效合同，也可能是可撤銷合同或效力待定合同。

在我國《合同法》的制定歷程上，遵循“鼓勵交易”的原則，因此，原《合同法》對于合同無效只限定了五種情形，第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”

《民法典》基本沿襲了原《合同法》關(guān)于合同無效的規(guī)定，將無效民事法律行為歸納為以下幾種情形：“第一百四十四條 無民事行為能力人實施的民事法律行為無效?！薄暗谝话偎氖鶙l 行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。”“第一百五十三條 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！薄暗谝话傥迨臈l 行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效?！?/p>

我國在立法上始終嚴(yán)守致使合同無效的規(guī)范等級。此舉旨在避免過度的行政管制導(dǎo)致合同無效的情形，以提高規(guī)范等級的方式欲求劃清管制與自治的界限。①參見杜一華、尹鑫鵬：《金融監(jiān)管規(guī)章影響合同效力的公序良俗通道研究》，載《河北法學(xué)》2020年第11期。然而，現(xiàn)實中的交易關(guān)系是復(fù)雜多變的，這就要求法律在使用時要不斷根據(jù)實際情況進(jìn)行調(diào)整，以適用持續(xù)變化的現(xiàn)實法律關(guān)系?！睹穹ǖ洹分小斑`背公序良俗的民事法律行為無效”這一規(guī)定，為層出不窮的新生法律關(guān)系提供了一個規(guī)制的路徑。民法之所以需要規(guī)定公序良俗，是因為立法當(dāng)時不可能預(yù)見一切損害社會公益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規(guī)定，故以公序良俗彌補禁止性規(guī)定之不足。②參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第199頁。

（二）單邊協(xié)議效力分析

如前所述，單邊協(xié)議的出現(xiàn)是為了滿足一些特殊投資者的特殊要求，這些特殊要求針對的是基金，而基金的其他LP則不能享受單邊協(xié)議的利益，甚至并不知道還有這樣的協(xié)議存在，這自然就產(chǎn)生一個疑問，單邊協(xié)議效力究竟如何？

《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）第19條規(guī)定：“修改或者補充合伙協(xié)議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的事項，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理?！庇嘘P(guān)條文并未涉及對單邊協(xié)議的規(guī)定。從協(xié)議主體的角度看，由于單邊協(xié)議合同主體與有限合伙協(xié)議的合同主體并不完全一致，因此，單邊協(xié)議并非有限合伙協(xié)議的補充協(xié)議，不當(dāng)然適用合伙企業(yè)法。

在部門規(guī)章層面，證監(jiān)會2016年7月發(fā)布的《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2016〕13號）多處涉及對單邊協(xié)議的規(guī)范。其中第3條規(guī)定：“證券期貨經(jīng)營機構(gòu)及相關(guān)銷售機構(gòu)不得違規(guī)銷售資產(chǎn)管理計劃，不得存在不適當(dāng)宣傳、誤導(dǎo)欺詐投資者以及以任何方式向投資者承諾本金不受損失或者承諾最低收益等行為，包括但不限于以下情形：……（三）與投資者私下簽訂回購協(xié)議或承諾函等文件，直接或間接承諾保本保收益；（八）銷售資產(chǎn)管理計劃時，未真實、準(zhǔn)確、完整地披露資產(chǎn)管理計劃交易結(jié)構(gòu)、當(dāng)事各方權(quán)利義務(wù)條款、收益分配內(nèi)容、委托第三方機構(gòu)提供服務(wù)、關(guān)聯(lián)交易情況等信息?！钡?條規(guī)定：“證券期貨經(jīng)營機構(gòu)設(shè)立結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃，不得違背利益共享、風(fēng)險共擔(dān)、風(fēng)險與收益相匹配的原則，不得存在以下情形：……（三）未在資產(chǎn)管理合同中充分披露和揭示結(jié)構(gòu)化設(shè)計及相應(yīng)風(fēng)險情況、收益分配情況、風(fēng)控措施等信息?！钡?條規(guī)定：“證券期貨經(jīng)營機構(gòu)開展私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，不得從事非公平交易、利益輸送、利用未公開信息交易、內(nèi)幕交易、操縱市場等損害投資者合法權(quán)益的行為，不得利用資產(chǎn)管理計劃進(jìn)行商業(yè)賄賂，包括但不限于以下情形：……（六）違背風(fēng)險收益相匹配原則，利用結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃向特定一個或多個劣后級投資者輸送利益?！?/p>

從證監(jiān)會的前述規(guī)定看，目前對證券期貨經(jīng)營機構(gòu)及相關(guān)銷售機構(gòu)在從事私募資管業(yè)務(wù)時簽署單邊協(xié)議持嚴(yán)格禁止的態(tài)度，認(rèn)為單邊協(xié)議有悖公平交易原則。需要注意的是，上述規(guī)定適用于證券期貨經(jīng)營機構(gòu)開展私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，并不適用于私募基金。

作為民事合同，單邊協(xié)議法律關(guān)系應(yīng)受《民法典》調(diào)整，但《民法典》中尚未有直接針對單邊協(xié)議進(jìn)行規(guī)制的法律條文。

通過對單邊協(xié)議產(chǎn)生的原因及其常見條款內(nèi)容的檢視，筆者認(rèn)為，協(xié)議內(nèi)容對協(xié)議效力有決定性作用。如果單邊協(xié)議存在保底保收益的內(nèi)容，因其違反國家有關(guān)金融秩序的規(guī)定，將受到監(jiān)管機構(gòu)處罰并有可能被司法機關(guān)認(rèn)定為無效合同；如果單邊協(xié)議存在惡意串通、損害第三人合法利益的情況，則單邊協(xié)議或單邊協(xié)議中的具體條款應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效；如果單邊協(xié)議的約定并無違反金融法規(guī)的內(nèi)容，也沒有損害第三人的合法權(quán)益，則該單邊協(xié)議應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為有效。

1.單邊協(xié)議存在保底保收益的內(nèi)容

存在保底保收益內(nèi)容的單邊協(xié)議將承擔(dān)被監(jiān)管機構(gòu)行政處罰的風(fēng)險?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》第15條規(guī)定：“私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益?！边`反該規(guī)定的，“中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)可以對其采取責(zé)令改正、監(jiān)管談話、出具警示函、公開譴責(zé)等行政監(jiān)管措施?！薄柏?zé)令改正，給予警告并處三萬元以下罰款；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，給予警告并處三萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，中國證監(jiān)會可以依法對有關(guān)責(zé)任人員采取市場禁入措施?！北M管《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》屬于部門規(guī)章，尚達(dá)不到法律、行政法規(guī)的效力層級，不能依據(jù)《民法典》第153條第1款“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效”判定單邊協(xié)議無效。但是，保底保收益的行為是當(dāng)前金融監(jiān)管部門嚴(yán)厲查處的危害金融秩序的行為，不排除司法機關(guān)依據(jù)《民法典》第153條第2款“違背公序良俗的民事法律行為無效”這一條款判定單邊協(xié)議無效的可能性。

（1）基金管理人向有限合伙人提供保底保收益

單邊協(xié)議約定基金管理人向有限合伙人提供保底保收益，屬于當(dāng)前金融監(jiān)管部門嚴(yán)厲查處的危害金融秩序的行為。對于上述單邊協(xié)議，因其違反國家有關(guān)金融秩序而可援引違反公序良俗而認(rèn)定無效。

最高人民法院2019年11月1發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）為審理保底保收益的單邊協(xié)議效力提供了裁判路徑。①《九民紀(jì)要》第31條規(guī)定：“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效?！钡?2條規(guī)定：“信托公司、商業(yè)銀行等金融機構(gòu)作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該條款無效。受益人請求受托人對其損失承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持?！睂嵺`中，保底或者剛兌條款通常不在資產(chǎn)管理產(chǎn)品合同中明確約定，而是以“抽屜協(xié)議”或者其他方式約定，不管形式如何，均應(yīng)認(rèn)定無效?！毒琶窦o(jì)要》對于信托公司、商業(yè)銀行等金融機構(gòu)作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人與受益人簽署的兜底條款，采取了嚴(yán)格的無效立場。雖然《九民紀(jì)要》并非法院判決的直接依據(jù)，但是其體現(xiàn)的對于涉及違反規(guī)章的合同的效力，可以作為私募基金保底收益條款效力判決的參考依據(jù)，其提供的裁判思路合理彌補了監(jiān)管規(guī)則模糊之處，敞開了一個各監(jiān)管部門和司法機關(guān)通力合作規(guī)范私募行為之門。②參見劉靜：《我國私募保底條款規(guī)范路徑的完善——兼論〈九民紀(jì)要〉對私募保底條款認(rèn)定的影響》，載《金融與法》2021年第4期。

（2）基金管理人的關(guān)聯(lián)方提供保底保收益

由于《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的明確禁止，基金管理人一般都不會直接與投資者簽訂有保底保收益內(nèi)容的協(xié)議，其往往通過關(guān)聯(lián)方簽署相關(guān)協(xié)議來達(dá)到目的。對于基金管理人的關(guān)聯(lián)方提供保底保收益的情形，由于在結(jié)構(gòu)上規(guī)避了基金管理人的直接兜底義務(wù)，不影響基金自身的正常運營，也不會侵害其他投資人在基金層面的利益，法院以往的判決一般認(rèn)定為有效。

“張小海與北京平安金控穩(wěn)盈投資管理中心（有限合伙）等委托理財合同糾紛”二審民事判決書中，法院認(rèn)為，履行回購義務(wù)主體為合伙企業(yè)的普通合伙人平安基金公司，而非目標(biāo)合伙企業(yè)平安管理中心。該協(xié)議對將來發(fā)生事實的約定未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。③參見張小海與北京平安金控穩(wěn)盈投資管理中心（有限合伙）等委托理財合同糾紛案，北京市第三中級人民法院（2018）京03民終11826號民事判決書。

然而，最新的判決已經(jīng)打破了這種觀點。

在“熊仁紅、張建偉合同糾紛”二審民事判決中，法院認(rèn)為承擔(dān)補足義務(wù)的被告與基金管理人實際上系利益共同體，“補充協(xié)議實為雙方為規(guī)避法律、行政法規(guī)的監(jiān)管而作出的約定，內(nèi)容違反了市場基本規(guī)律和資本市場規(guī)則，嚴(yán)重破壞資本市場的合理格局，不利于金融市場的風(fēng)險防范，有損社會公共利益，依法應(yīng)認(rèn)定為無效合同”①熊仁紅與張建偉合同糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院（2019）粵01民終16045號民事判決書。。

2.單邊協(xié)議實質(zhì)上更改了雙方的法律關(guān)系

單邊協(xié)議雖然僅是對合伙協(xié)議部分內(nèi)容的另行安排，但是如果單邊協(xié)議的內(nèi)容實際上已經(jīng)變更了基金管理人與有限合伙人的法律關(guān)系，則應(yīng)根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則，根據(jù)雙方約定的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容確定雙方的法律關(guān)系。

在“李霞與深圳國民基金管理有限公司、深圳國民共贏一號投資合伙企業(yè)合伙協(xié)議糾紛”一審民事判決書中，法院認(rèn)為，“雙方既無共同成立合伙企業(yè)的基礎(chǔ)也無共同設(shè)立合伙企業(yè)的真實意思表示，不構(gòu)成共同設(shè)立合伙企業(yè)的法律關(guān)系，也不構(gòu)成被告向原告轉(zhuǎn)讓案涉合伙企業(yè)財產(chǎn)份額的法律關(guān)系?！鶕?jù)案涉相關(guān)協(xié)議內(nèi)容和雙方實際履行情況，本院認(rèn)定，本案實際是被告國民基金以原告認(rèn)購被告國民共贏一號合伙企業(yè)財產(chǎn)份額，被告國民基金公司再回購原告出資認(rèn)購的被告國民共贏一號合伙企業(yè)財產(chǎn)份額的名義，向原告融入資金，再按約定向原告支付每期‘收益’‘利息’并到期返還原告投資的資金的本金。原告與被告因雙方簽署的案涉相關(guān)協(xié)議文件及雙方之間的款項支付所成立的法律關(guān)系實際是借款合同關(guān)系”②李霞與深圳國民基金管理有限公司、深圳國民共贏一號投資合伙企業(yè)合伙協(xié)議糾紛案，廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2019）粵0304民初50384號民事判決書。。

3.單邊協(xié)議存在損害第三人合法權(quán)益的內(nèi)容

例如優(yōu)先安排特殊LP獲得基金收益，優(yōu)先安排特殊LP退出基金等。《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第22條規(guī)定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構(gòu)及其他私募服務(wù)機構(gòu)及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有以下行為：……不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)；……”

單邊協(xié)議如果存在損害第三人利益的內(nèi)容，司法機關(guān)可能會依據(jù)《民法典》第154條“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效”的條款，判定單邊協(xié)議無效。

4.單邊協(xié)議內(nèi)容并無違反法律法規(guī)及損害第三人的情況

如投資者放棄部分利益的約定，或者有要求公平對待各個投資者的約定，或者單邊協(xié)議被其他投資人接受等無違反法律法規(guī)及損害第三人的情況，此類單邊協(xié)議應(yīng)屬有效。

（三）單邊協(xié)議無效的后果

《民法典》第157條規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

以上是關(guān)于單邊協(xié)議無效的一般性規(guī)定。具體到不同的情形，有不同的法律后果。

1.單邊協(xié)議因提供保本保收益被認(rèn)定無效

提供保本保收益存在多種方式，比如保證、差額補足、回購協(xié)議、流動性支持等。當(dāng)單邊協(xié)議因提供保本保收益被認(rèn)定為無效時，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度，判斷各方承擔(dān)的責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第17條規(guī)定：“主合同有效而第三人提供的擔(dān)保合同無效，人民法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形確定擔(dān)保人的賠償責(zé)任：（一）債權(quán)人與擔(dān)保人均有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)的賠償責(zé)任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一；（二）擔(dān)保人有過錯而債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人對債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)賠償責(zé)任；（三）債權(quán)人有過錯而擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)賠償責(zé)任。”

對于采用差額補足、回購協(xié)議、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，提供保本保收益的，可以參照保證協(xié)議無效情形下的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)各方過錯程度，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2.單邊協(xié)議因損害第三人合法權(quán)益而無效

單邊協(xié)議因損害其他投資人利益而被認(rèn)定無效，主要存在于以下情形：優(yōu)先安排特定投資人分取收益、優(yōu)先安排特定投資人退出、優(yōu)先向特定投資人提供投資機會等。在單邊協(xié)議被認(rèn)定為無效后，基金管理人與特定投資人因單邊協(xié)議的存在而獲取的高于合伙協(xié)議約定的利益，應(yīng)向其他投資人返還；不能返還的應(yīng)折價補償。因單邊協(xié)議的存在給其他投資人造成其他損失的，基金管理人和特定投資人應(yīng)當(dāng)提供賠償。

（四）與單邊協(xié)議相關(guān)的幾種其他情形

1.關(guān)于有限合伙人之間簽訂的協(xié)議

雖然有限合伙人之間簽署的法律文件內(nèi)容與有限合伙協(xié)議有關(guān)，但考慮到基金的運行由基金管理人掌管，在缺乏基金管理人參與的法律文件中，不可能存在損害其他有限合伙人的情況發(fā)生，此類法律文件對基金本身的運行也沒有影響，沒有必要將其歸為單邊協(xié)議。

2.非關(guān)聯(lián)第三方對有限合伙人提供保底保收益

基于合同的相對性原理，非與基金管理人關(guān)聯(lián)的第三方對有限合伙人提供保底保收益的情形實際上已經(jīng)不屬于單邊協(xié)議的范疇。如果將此類擔(dān)保認(rèn)定為單邊協(xié)議只會將問題復(fù)雜化。在沒有理由突破合同相對性的前提下，對于非關(guān)聯(lián)第三方對有限合伙人提供的保底保收益，只須按照《民法典》的規(guī)定判斷第三方的行為性質(zhì)與效力，令其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任即可。

3.關(guān)于基金管理人的員工與部分有限合伙人簽訂的協(xié)議

員工個人在沒有獲得基金管理人授權(quán)的情況下與有限合伙人簽訂協(xié)議應(yīng)屬超越權(quán)限的行為，在基金管理人追認(rèn)前協(xié)議效力待定，在經(jīng)過基金管理人追認(rèn)后即獲得了與基金管理人簽署協(xié)議相同的效果，即構(gòu)成單邊協(xié)議。如基金管理人不予追認(rèn)，則該員工個人自行承擔(dān)賠償責(zé)任，有限合伙人也可以在基金管理人追認(rèn)前撤銷協(xié)議并追究該員工個人的民事責(zé)任。

（五）司法裁判規(guī)則的檢視

目前，法院對單邊協(xié)議效力的裁判規(guī)范主要是依據(jù)新頒布的《民法典》。對于違反監(jiān)管規(guī)定的單邊協(xié)議條款，具體的可參考的裁判依據(jù)則是《九民紀(jì)要》第31條的規(guī)定：“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效?！?/p>

上述裁判依據(jù)，實際上是通過司法解釋的手段，將一定范圍的監(jiān)管規(guī)則轉(zhuǎn)化為了公序良俗，從而成為合同效力的判斷依據(jù)，監(jiān)管部門的政策導(dǎo)向確實已經(jīng)不同程度地影響著司法裁判的態(tài)度。有學(xué)者認(rèn)為，司法權(quán)與行政權(quán)的楚漢之界正在被金融監(jiān)管政策不斷介入司法領(lǐng)域的事實所打破，并形成金融司法監(jiān)管化的趨向。①參見趙堯：《金融司法監(jiān)管化的邏輯審視》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報》2020年第5期。另有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)對金融風(fēng)險而適時調(diào)整金融監(jiān)管執(zhí)法和司法尺度，是監(jiān)管執(zhí)法理念與司法政策導(dǎo)向的博弈。金融監(jiān)管實則為金融司法裁判者多打開了一扇了解市場規(guī)則、探究當(dāng)事人真實意思表示的窗口，并能為法律適用提供可參考的規(guī)則與經(jīng)驗。②參見周荃：《金融領(lǐng)域中監(jiān)管與司法的博弈與融合》，載《法律適用》2020年第8期。

監(jiān)管規(guī)則為法院審理私募案件提供了裁判尺度，但同時也給法院審判帶來了新的困惑與難題，“規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。”實踐中，金融監(jiān)管規(guī)定幾乎都涉及金融安全、市場秩序和宏觀政策，對于個案中違反監(jiān)管規(guī)定的行為，基于何種標(biāo)準(zhǔn)和程度援引公序良俗原則而認(rèn)定相關(guān)行為無效，是未來司法裁判的焦點所在。對于上述問題，最終還是需借助法官的自由裁量權(quán)，結(jié)合監(jiān)管政策、案件性質(zhì)、案件的影響程度等具體情況給予中立的判斷。在判斷基本標(biāo)準(zhǔn)上，司法裁判者提供了四個方面的參考維度：規(guī)范對象、交易安全保護因素、監(jiān)管強度、社會影響。③參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第256-257頁?？傮w而言，為了避免違反公序良俗這一原則在合同效力判定上被濫用，法院對于違反公序良俗的無效評價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)嚴(yán)格說理、謹(jǐn)慎適用，避免隨意侵犯金融行業(yè)的私法自治權(quán)。

五、單邊協(xié)議的規(guī)制路徑

單邊協(xié)議的效力裁判規(guī)則，可以一定程度上引導(dǎo)私募基金規(guī)避無效單邊協(xié)議，減少單邊協(xié)議的使用。然而，單邊協(xié)議的效力評價畢竟具有事后性，對于抱有僥幸心理的基金管理人，仍然可能通過各種方式運用單邊協(xié)議破壞監(jiān)管規(guī)則，以達(dá)到自身的目的。要從源頭上減少甚至杜絕單邊協(xié)議，更重要的是需要從私募基金監(jiān)管制度的完善上著手。

（一）建立管理人信用評價體系

建立私募基金管理人信用評價體系，對私募基金管理人的專業(yè)性進(jìn)行評價，通過私募基金管理人的過往業(yè)績、歷史處罰等指標(biāo)，建立私募基金管理人的信用體系。信用體系的建立，可以為聲譽良好的基金管理人帶來更多的機會，從而推動基金管理人趨利避害、恪守規(guī)則。具體實現(xiàn)方式上，可以考慮借助基金業(yè)協(xié)會的力量，充分發(fā)揮基金業(yè)協(xié)會的自律管理能力，深化基金業(yè)協(xié)會的職能，由基金業(yè)協(xié)會建立管理人信用等級評價機制，構(gòu)建管理人信用體系。在行業(yè)自律層面將法律和監(jiān)管要求具化為共同遵守的行為和業(yè)務(wù)規(guī)范，強化信用約束，確保資產(chǎn)管理不違背其金融本質(zhì)，不違背其信義義務(wù)。①參見洪磊：《推進(jìn)私募基金行業(yè)治理體系現(xiàn)代化促進(jìn)創(chuàng)新資本形成》，載《清華金融評論》2020年第2期。

（二）強化信息披露義務(wù)

單邊協(xié)議出現(xiàn)的原因是要滿足“特殊LP”的特殊需求，因而單邊協(xié)議必然具有非公開性的特征，如果今后監(jiān)管嚴(yán)格，從法律層面要求基金管理人披露單邊協(xié)議，否則單邊協(xié)議無效，則單邊協(xié)議現(xiàn)象可能不復(fù)存在。

完善的信息披露制度不僅要合理規(guī)定披露的內(nèi)容，更需要規(guī)定違反信息披露義務(wù)時所需要承擔(dān)的法律責(zé)任，同時提高信息披露的違法成本，讓基金管理人敬畏法治、敬畏市場、敬畏投資者。只有這樣才能夠確?；鸸芾砣伺秲?nèi)容的真實、可靠、完整，以此來保護投資者的知情權(quán)，更好地構(gòu)建以信息披露制度為核心的整個監(jiān)管制度。②參見李大奎：《我國私募股權(quán)基金監(jiān)管的法律問題研究》，哈爾濱商業(yè)大學(xué)2020年碩士學(xué)位論文。

（三）構(gòu)建基金管理人賠償義務(wù)機制

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定了基金管理人違反規(guī)定的處罰措施，有責(zé)令改正、監(jiān)管談話、出具警示函、公開譴責(zé)、警告、罰款、市場禁入等。對于基金管理人管理不當(dāng)導(dǎo)致的對投資人的民事賠償責(zé)任，并沒有進(jìn)行規(guī)定。健全私募基金制度，完善基金投資人的權(quán)利保障機制，明確有限合伙人的監(jiān)督權(quán)和賠償請求權(quán)，建立完善的私募基金投資人民事保護機制。

結(jié) 論

單邊協(xié)議作為私募基金合伙協(xié)議的例外性安排，本質(zhì)上體現(xiàn)的是私募基金管理人對部分投資人的妥協(xié)，反映了基金管理人在資金募集領(lǐng)域的弱勢地位。單邊協(xié)議的存在，容易在有限合伙人之間造成不公平，加重了基金管理人的風(fēng)險。當(dāng)前監(jiān)管對于單邊協(xié)議原則上采取禁止態(tài)度，目的在于維護私募基金的行業(yè)安全和穩(wěn)定。但是，對于單邊協(xié)議的效力認(rèn)定，不能一刀切，需要結(jié)合協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行考察。在目前單邊協(xié)議效力判斷缺乏明確制度規(guī)則之前，《九民紀(jì)要》提供了一個有效的參考路徑。在當(dāng)前私募基金管理人信義義務(wù)缺失、極易損害投資人利益的情況下，單邊協(xié)議作為投資人保護自身資金安全的方式，有其存在的環(huán)境土壤。要從源頭上減少甚至杜絕單邊協(xié)議，需要從私募基金監(jiān)管制度的完善著手，建立基金管理人信用評價體系、強化信息披露義務(wù)、構(gòu)建基金管理人賠償義務(wù)機制，扭轉(zhuǎn)基金管理人和投資人的信息不對稱局面，提高投資人的權(quán)利保護水平，以最終推動私募基金行業(yè)的健康發(fā)展，切實維護廣大投資人的利益。