來 宇 曹孔宇

（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州 450046）

一、問題的提出

2021年3月10日，上海市寶安區(qū)法院作出了支持被害人精神損害賠償請(qǐng)求的“精神損害賠償?shù)谝话浮保桓嫒伺Ｄ衬趁髦缓θ诵〖t（化名）系智障少女，于2020年在其住處，趁小紅到該處玩耍之機(jī)，多次對(duì)小紅實(shí)施性侵。被告人牛某某最終被判處有期徒刑10年，剝奪政治權(quán)利1年，一次性賠償被害人精神撫慰金3萬元。該案的判決打破了以往附帶民事訴訟中精神損害賠償被嚴(yán)格禁止的格局，標(biāo)志著人民法院對(duì)附帶民事訴訟案件中精神損害賠償請(qǐng)求的受理態(tài)度發(fā)生轉(zhuǎn)變。

一直以來，精神損害賠償被排除在附帶民事訴訟賠償犯罪以外。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《2012年解釋》），無論是當(dāng)事人在附帶民事訴訟中提出精神損害賠償請(qǐng)求，還是在刑事訴訟結(jié)束以后單獨(dú)提起精神損害賠償請(qǐng)求，人民法院均不予受理。人民法院作出這樣規(guī)定主要基于以下幾點(diǎn)考慮，一是擔(dān)心被害人另行提起民事訴訟，導(dǎo)致附帶民事訴訟制度被架空；二是以精神損害賠償請(qǐng)求另行提起訴訟構(gòu)成“一事兩訴”，有損于訴訟效率；三是另行提起訴訟仍無法避免執(zhí)行問題，同樣會(huì)產(chǎn)生“空判”，制造社會(huì)矛盾。①參見劉為波：《刑事附帶民事訴訟制度修改內(nèi)容的理解與適用》，《法律適用》2013年第7期，第64頁(yè)。然而，刑事案件中被害人精神損害賠償被完全禁止在客觀上形成了這樣的現(xiàn)象：受到一般民事侵權(quán)行為的被侵權(quán)人可以通過民事訴訟主張精神損害賠償，遭受性質(zhì)更為嚴(yán)重的犯罪行為的被害人卻被完全禁止提起精神損害賠償請(qǐng)求，這種情況違背了公民心中公平的核心價(jià)值觀念，忽視了被害人的權(quán)利保障。《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（2009年）第四條規(guī)定：“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！币罁?jù)該法，精神損害賠償屬于侵犯人身權(quán)益賠償?shù)姆秶纱藢?dǎo)致法律適用的沖突。

同時(shí)，《2012年解釋》第160條規(guī)定：被告人無罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)一并作出刑事附帶民事判決，被害人無權(quán)另行提起民事訴訟。此條規(guī)定剝奪了被害人在被告人在刑事訴訟中被宣告無罪的情況下，另行提起民事訴訟獲得民事賠償?shù)臋?quán)利。該規(guī)定忽視了刑民證明標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)定規(guī)則的不同，機(jī)械地保持了法律適用的統(tǒng)一，犧牲了被害人的合法權(quán)益。被告人即使被宣告無罪，但其行為可能達(dá)到民事賠償標(biāo)準(zhǔn)。正如世紀(jì)大案“辛普森殺妻案”，盡管辛普森在刑事審判中被宣告無罪，但民事訴訟程序仍判處辛普森向被害人家屬賠償3500萬美金。②林達(dá)：《總統(tǒng)是靠不住的：近距離看美國(guó)之二》，三聯(lián)書店出版社，2019，第17頁(yè)。被害人的民事賠償權(quán)與刑事判決結(jié)果相互獨(dú)立，不應(yīng)因被告人被宣告無罪而一并消滅。

精神損害賠償是否應(yīng)當(dāng)列入附帶民事訴訟賠償?shù)姆秶?，長(zhǎng)期以來存在理論和實(shí)踐的爭(zhēng)議，影響了法治的統(tǒng)一。2021年1月26日，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱新《刑訴解釋》）公布，新《刑訴解釋》第175條第2款規(guī)定：“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨(dú)提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院一般不予受理?！毙薷牧恕?012年解釋》第138條中關(guān)于人民法院對(duì)于提起附帶民事訴訟要求精神損失的不予受理的規(guī)定。由“不予受理”改為“一般不予受理”，體現(xiàn)了最高人民院對(duì)附帶民事訴訟中的精神損害賠償請(qǐng)求由一律不予支持到可依具體情況考慮的態(tài)度轉(zhuǎn)變。習(xí)近平法治思想強(qiáng)調(diào)，要堅(jiān)持建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，堅(jiān)持依法治國(guó)與以德治國(guó)相結(jié)合，刑事案件中，對(duì)受到犯罪行為侵害的被害人予以賠償是公平正義原則的要求，傳統(tǒng)“打了不罰，罰了不打”的錯(cuò)誤觀點(diǎn)以及被告人賠付能力的限制導(dǎo)致精神損害賠償請(qǐng)求在附帶民事訴訟中被完全禁止，限制了被害人的民事賠償權(quán)，加劇了被害人家庭因案致貧的風(fēng)險(xiǎn)?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）正式實(shí)行后，為保障法律體系的統(tǒng)一，防止出現(xiàn)犯罪相對(duì)侵權(quán)行為更加惡劣，被害人獲得賠償范圍卻更加狹窄的不公正現(xiàn)象，切實(shí)維護(hù)附帶民事訴訟中被害人合法權(quán)益，把尊重和保障人權(quán)落到實(shí)處，最高院在新《刑訴解釋》中為被害人提出的精神損害賠償申請(qǐng)預(yù)留了受理的空間。從法規(guī)范學(xué)角度來看，此次修改是對(duì)精神損害賠償限制的初步放開，由于條文修改較為簡(jiǎn)潔，也未出臺(tái)相關(guān)配套文件，新《刑訴解釋》第175條中的“一般不予受理”應(yīng)如何理解，人民法院對(duì)于精神損害賠償請(qǐng)求的受理?xiàng)l件應(yīng)如何把握，一系列理論與實(shí)踐問題亟待解決。

二、新《刑訴解釋》對(duì)附帶民事訴訟賠償范圍的突破

（一）回應(yīng)理論和實(shí)踐爭(zhēng)議

在新《刑訴解釋》出臺(tái)之前，依據(jù)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋所形成的附帶民事訴訟程序中被害人精神損害賠償制度在實(shí)踐中面臨了一系列爭(zhēng)議，較為突出的是一般案件中精神損害賠償被絕對(duì)禁止及其背后的被告人賠償能力轄制被害人賠償申請(qǐng)權(quán)利。刑事案件中存在著允許被害人提起精神損害賠償請(qǐng)求的例外情形?！?012年解釋》第140條規(guī)定國(guó)家工作人員犯罪的，被害人可以申請(qǐng)國(guó)家賠償，不得提起附帶民事訴訟。①2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第140條：國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)時(shí)，侵犯他人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成犯罪，被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理，但應(yīng)當(dāng)告知其可以依法申請(qǐng)國(guó)家賠償。在國(guó)家賠償程序中，被害人可以主張精神損害賠償。②《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第35條：有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。《2012年解釋》第155條還規(guī)定，機(jī)動(dòng)車肇事構(gòu)成犯罪的，其民事賠償不受“物質(zhì)損失”的限制。③2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第155條：駕駛機(jī)動(dòng)車致人傷亡或者造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失，構(gòu)成犯罪的，依照《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第七十六條的規(guī)定確定賠償責(zé)任。國(guó)家工作人員犯罪以及交通肇事類案件被害人都有權(quán)提起精神損害賠償，這一例外規(guī)定的背后原因在于國(guó)家賠償案件以國(guó)家信用為執(zhí)行保障，機(jī)動(dòng)車肇事案件一般都有著交通強(qiáng)制保險(xiǎn)作為賠付基礎(chǔ)，都不存在不能執(zhí)行的問題。④參見劉為波：《刑事附帶民事訴訟制度修改內(nèi)容的理解與適用》，《法律適用》2013年第7期，第69頁(yè)。以被告人是否具有賠付能力作為被害人能否提起精神損害賠償請(qǐng)求的決定因素顯然是本末倒置的，而以案件類型作為被害人是否具有賠付能力的劃分標(biāo)準(zhǔn)更是相對(duì)粗糙的。以被告人賠償能力轄制被害人賠償申請(qǐng)權(quán)利的“無奈選擇”⑤孫華璞：《關(guān)于附帶民事責(zé)任正當(dāng)性問題的思考》，《法律適用》2017年第9期，第9頁(yè)。帶來兩方面問題，一是同為刑事案件被害人，因案件類型享有不同的民事賠償請(qǐng)求權(quán)違背了法律面前人人平等原則；二是賠付能力認(rèn)定過于死板，如果只考慮被告人的賠償能力而判免賠，將來被告人又有賠償能力時(shí)，被害人的利益就無法實(shí)現(xiàn)。

為回應(yīng)上述爭(zhēng)議，新《刑訴解釋》就相關(guān)條文作出了修改。第175條規(guī)定改變了附帶民事訴訟中被害人精神損害賠償請(qǐng)求被完全禁止的局面。第197條規(guī)定取消了被告人被宣判無罪，法院應(yīng)當(dāng)一并作出附帶民事裁判的規(guī)定，賦予了附帶民事訴訟原告另行提起民事訴訟的權(quán)利。新《刑訴解釋》的修改打破了以往依照被告人償付能力機(jī)械劃分的精神損害賠償受理范圍，賦予了法院受理精神損害賠償?shù)牟昧啃?，可以更加有效地追究被告人民事賠償責(zé)任。

（二）強(qiáng)化被害人權(quán)益保障

習(xí)近平法治思想強(qiáng)調(diào)，要堅(jiān)持以人民為中心。新《刑訴解釋》制定過程中，始終堅(jiān)持“尊重和保障人權(quán)”這一基本原則，通過具體制度設(shè)計(jì)，充分保障被害人合法權(quán)利。⑥《最高法相關(guān)負(fù)責(zé)人就〈最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋〉答記者問》，見人民法院新聞傳媒總社：http：//www.court.gov.cn/zixun—xiangqing—286521.html，訪問日期：2021年4月1日。當(dāng)前，被害人在刑事訴訟中處于困頓處境，實(shí)踐中，被害人的民事賠償權(quán)利被大幅限制，精神損害賠償請(qǐng)求被完全禁止，微薄的物質(zhì)損失難以彌補(bǔ)犯罪行為對(duì)其身心造成的傷害。

為解決受害人民事賠償問題，落實(shí)恢復(fù)性司法指導(dǎo)理念，司法機(jī)關(guān)在本次刑訴解釋修改過程中做出了以下努力：一是在新《刑訴解釋》第175條初步放開被害人的附帶民事訴訟賠償范圍，將特定情形下的被害人精神損害賠償請(qǐng)求納入法院受理范圍，通過精神損害賠償金來更好的撫慰被害人受到的傷害。二是在第195條第2款增加附帶民事訴訟的缺席審判制度，提高附帶民事訴訟效率，使被害人可以及時(shí)獲得救濟(jì)。三是在第197條修改了原來的規(guī)定，賦予被害人在被告人被宣告無罪時(shí)另行提起民事訴訟的權(quán)利，保障了被害人的民事賠償請(qǐng)求權(quán)。

（三）統(tǒng)一法律適用

《民法典》頒布實(shí)施后，在第七編侵權(quán)責(zé)任編中擴(kuò)大了受侵權(quán)人提起精神損害賠償?shù)姆秶?，《民法典》?183條第2款規(guī)定，因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴(yán)重精神損害的，受侵權(quán)人有權(quán)主張精神損害賠償。與民法領(lǐng)域逐步擴(kuò)大受侵權(quán)人精神損害賠償請(qǐng)求范圍不同，附帶民事訴訟領(lǐng)域?qū)κ芎θ说木駬p害呈嚴(yán)格限縮狀態(tài)，在2012年刑訴法修訂時(shí)更是取消了實(shí)踐中一度允許的“兩金”請(qǐng)求。為了維護(hù)社會(huì)主義法律體系的統(tǒng)一，保證司法公正，“限制或者排除精神損害賠償在刑事附帶民事案件（以及相關(guān)民事案件）中的適用之實(shí)踐，就與《民法典》第187條、第1183條的精神相抵觸，應(yīng)當(dāng)修改”①?gòu)埿聦殻骸肚謾?quán)責(zé)任編：在承繼中完善和創(chuàng)新》，《中國(guó)法學(xué)》2020年第4期，第126頁(yè)。。本次刑訴解釋的修改回應(yīng)了民法領(lǐng)域的相關(guān)期盼，結(jié)合附帶民事訴訟長(zhǎng)期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，初步放開了附帶民事訴訟案件中被害人的精神損害賠償請(qǐng)求，相信在被告人執(zhí)行能力等各項(xiàng)條件具備之時(shí)，附帶民事訴訟程序?qū)⑦M(jìn)一步向民事領(lǐng)域靠攏。

（四）適應(yīng)民事訴訟發(fā)展需要

進(jìn)入新時(shí)代以來，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)高速發(fā)展，實(shí)踐中附帶民事訴訟程序已在多方面出現(xiàn)嶄新面貌。矛盾是不斷發(fā)展的，12年刑訴法解釋修訂時(shí)所針對(duì)的實(shí)踐困境當(dāng)下已出現(xiàn)一些改觀，主要體現(xiàn)在侵害公民人身權(quán)利犯罪比例大幅下降、司法救助金機(jī)制初步完善。

表1：2012—2019年侵犯公民人身權(quán)利及民主權(quán)利類犯罪占整體刑事案件比例②《刑法》第4章共有44個(gè)罪名，其中只有6個(gè)罪名與人身權(quán)利無關(guān)，侵犯人身權(quán)利犯罪是該章犯罪的主要部分。數(shù)據(jù)來源：《中國(guó)統(tǒng)計(jì)年鑒》，見國(guó)家統(tǒng)計(jì)局官網(wǎng)：http：//www.stats.gov.cn/，訪問時(shí)間，2021年3月31日。

從表1可見，從2012年起，侵犯公民人身權(quán)利及民主權(quán)利類犯罪占整體刑事案件比例基本上呈逐年下降趨勢(shì)，該類案件占比由2012年的近五分之一降至2019年的12.85%，侵害公民人身權(quán)利案件已非刑事案件主體。精神損害主要來自侵害公民人身權(quán)利的犯罪中，該類案件占比減少表明即使放開精神損害賠償限制，也不會(huì)出現(xiàn)大范圍“空判”從而影響司法權(quán)威。

司法救助機(jī)制逐步完善，2015年12月，六部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于建立完善國(guó)家司法救助制度的意見（試行）》（下稱《意見》），《意見》的出臺(tái)實(shí)現(xiàn)了被害人救助與涉法涉訴信訪救助等專項(xiàng)救助的合并，形成了統(tǒng)一的國(guó)家司法救助，促使我國(guó)司法救助逐步制度化和規(guī)范化。2016年7月，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范人民法院國(guó)家司法救助工作的意見》（法發(fā)201616號(hào)），加強(qiáng)和規(guī)范了審判、執(zhí)行中困難群眾的國(guó)家司法救助工作，切實(shí)保障被害人合法權(quán)益。據(jù)最高院工作報(bào)告顯示，2020年人民法院向困難群眾發(fā)放司法救助金9.1億元，有效防止了被害人因案致貧、返貧。①周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告》，《人民日?qǐng)?bào)》2021年3月16日第3版。司法救助機(jī)制的完善緩解了被害人因無法從缺乏賠付能力的被告人處獲得足額賠償從而上訪、鬧訪的現(xiàn)象。針對(duì)以上兩種新形勢(shì)新變化，法院在本次修改司法解釋過程中通過初步放開附帶民事訴訟范圍限制予以了回應(yīng)。

三、精神損害列入附帶民事訴訟賠償范圍的理論依據(jù)

（一）精神損害賠償與刑事處罰并行不悖

“雙重處罰說”認(rèn)為，對(duì)被告人宣告刑事處罰之后，再通過附帶民事訴訟程序要求其承擔(dān)精神損害賠償構(gòu)成對(duì)被告人的重復(fù)評(píng)價(jià)，形成了實(shí)質(zhì)上地雙重處罰，違反了刑法上的禁止雙重危險(xiǎn)原則。②范方平：《怎樣審理刑事附帶民事案件》，人民法院出版社，1995，第50頁(yè)。這一觀點(diǎn)混淆了刑罰與精神損害賠償?shù)谋举|(zhì)，片面地將兩者皆視為對(duì)被告人犯罪行為的懲罰，忽視了精神損害賠償特有的撫慰性質(zhì)。貝卡利亞認(rèn)為，刑罰是指那些用于阻止個(gè)人專橫的心靈把社會(huì)的法律重新淪入古時(shí)的混亂中的一些易感觸的力量（motivisensibili）。③[意]切薩雷·貝卡利亞：《犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社，2008，第7頁(yè)。我國(guó)刑法第2條規(guī)定將刑罰定義為同犯罪行為作斗爭(zhēng)的手段，④《中華人民共和國(guó)刑法》第2條：“中華人民共和國(guó)刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)”。通過刑罰使罪犯受到懲罰并對(duì)潛在行為人產(chǎn)生威懾。不同于刑罰的懲罰性與威懾性，精神損害賠償?shù)哪康脑谟趽嵛勘缓θ?，重建被犯罪行為所破壞的社?huì)關(guān)系，使被害人回歸犯罪行為之前的正常生活，本質(zhì)上具有補(bǔ)償性的功能。⑤參見劉道前：《中國(guó)刑事附帶民事訴訟的局限性及其完善》，《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第5期；劉德法：《對(duì)精神損害納入刑事附帶民事賠償?shù)乃伎肌?，《中州學(xué)刊》2013年第3期。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑罰同樣具有撫慰作用，使被告人受到刑事處罰就可以完成對(duì)被害人的撫慰。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)脫離了社會(huì)現(xiàn)實(shí)，帶有理想化的色彩，以10·4靈山百香果女孩案為例，10歲的百香果女童遇害，縱使被告人被依法宣判了刑罰，但被害人家庭僅獲得了32元的民事賠償，被害人家屬所承受的沉重的精神創(chuàng)傷是否可以得到完全彌補(bǔ)？被害人一家是否可以回歸生活進(jìn)行正常的社會(huì)生產(chǎn)活動(dòng)？答案顯然是否定的，公法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)不能取代私法的賠償。事實(shí)上，從“不法”階層看，行為人的犯罪行為既破壞了公民私益，又損害了社會(huì)公益，屬于一根“惡藤”結(jié)出兩個(gè)“惡果”，對(duì)被告人的刑事處罰與精神損害賠償有著不同的價(jià)值取向，兩者并行不悖，不能“打了不罰”，應(yīng)摒棄“雙重處罰”的片面觀點(diǎn)，承認(rèn)附帶民事訴訟中精神損害賠償?shù)恼?dāng)性，展現(xiàn)恢復(fù)性司法的價(jià)值理念。

（二）受理精神損害賠償在實(shí)踐中具有可行性

我國(guó)現(xiàn)行刑訴法并未完全排除精神損害賠償，刑訴法第103條確定的附帶民事訴訟中的調(diào)解以及第288條確定的刑事和解程序都未排除被害人精神損害賠償請(qǐng)求的申請(qǐng)，但是由于第103條的規(guī)定，人民法院只能依照物質(zhì)損失作出判決裁定，導(dǎo)致因選擇程序不同，相同性質(zhì)的刑事案件被害人可能得到完全不同的民事賠償?shù)慕Y(jié)果，產(chǎn)生了被害人實(shí)質(zhì)不平等現(xiàn)象。學(xué)界和實(shí)務(wù)界將這種現(xiàn)象產(chǎn)生的原因歸結(jié)于對(duì)于精神損害賠償判決執(zhí)行力的擔(dān)憂，①參見張軍：《新刑事訴訟法法官培訓(xùn)教材》，法律出版社，2012，第55—56頁(yè)。由于被告人有限的賠償能力，過大的賠償范圍會(huì)導(dǎo)致“空判”現(xiàn)象的發(fā)生，還可能引發(fā)被害人上訪、鬧訪的后續(xù)問題。但是，從先后順序上看，將判決的可執(zhí)行情況作為作出判決的依據(jù)甚至是立法的根據(jù)顯然構(gòu)成程序倒置，形成了法治實(shí)施阻礙法治規(guī)范體系完善的倒流現(xiàn)象。②參見牛傳勇：《刑事附帶民事訴訟內(nèi)在機(jī)理探析——哲學(xué)和法理學(xué)視角對(duì)賠償范圍之審視》，《理論學(xué)刊》2014年第7期。將被告人賠償能力作為精神損害賠償禁賠立法的考慮因素，否認(rèn)了刑事案件中完全民事責(zé)任的法理基礎(chǔ)，變相表示對(duì)受害人的某些利益可以不予保護(hù)或者以合法的形式剝奪被害人的合法權(quán)益。③參見孫華璞：《關(guān)于附帶民事責(zé)任正當(dāng)性問題的思考》，《法律適用》2017年第9期，第9頁(yè)。實(shí)際上，雖然有的被告人確實(shí)不具有賠償能力，但因擔(dān)憂“空判”而堵塞所有被害人獲得精神損害賠償機(jī)會(huì)的一刀切方式并不見得公平，首先，精神損害禁賠規(guī)定阻止了被害人從有償付能力的被告人處獲取正當(dāng)賠償；其次，一些具有賠償能力的被告人據(jù)法律上的精神損害禁賠規(guī)定以民事賠償作為要求被害人與其和解或者作出諒解的手段，從而獲取從寬量刑，形成了實(shí)質(zhì)上“以錢買刑”的不公正現(xiàn)象。實(shí)際上，對(duì)于被害人的精神損害賠償請(qǐng)求，與其不能執(zhí)行或者不能全部執(zhí)行，還不如堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)事求是作出判決，更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果與法律效果相統(tǒng)一。④參見孫華璞：《關(guān)于附帶民事責(zé)任正當(dāng)性問題的思考》，《法律適用》2017年第9期，第9頁(yè)?；仡?0年前法國(guó)厄曼專員的闡述：“……（精神損害賠償）雖不能完全消除精神痛苦，但比無任何賠償好?！睙o論被害人最終能實(shí)際獲得多少精神損害賠償，總比無任何賠償要好。

（三）精神損害列入賠償范圍賠償符合法律邏輯

我國(guó)憲法第38條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！痹摋l文從根本法上確定了公民的精神利益不受侵犯。與之相似，憲法第13條規(guī)定了公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)受國(guó)家保護(hù)，不受侵犯。公民的物質(zhì)利益受損時(shí)有權(quán)主張物質(zhì)賠償，因此精神利益在受到侵害時(shí)也有權(quán)主張精神損害賠償。憲法作為我國(guó)社會(huì)主義法治體系的基石，一切法律法規(guī)都不得與其相抵觸，刑事法律應(yīng)對(duì)被害人的精神利益進(jìn)行保障。

現(xiàn)行刑法第36條規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)判令被告人賠償被害人因遭受犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失。⑤《刑法》第36條：由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。對(duì)于經(jīng)濟(jì)損失的范圍刑法并未作出明確規(guī)定，主要爭(zhēng)議在于此處的經(jīng)濟(jì)損失是否包含有精神損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為，從該條款的立法本意可以看出，被告人賠償范圍應(yīng)是因犯罪行為而給被害人造成的所有經(jīng)濟(jì)損失，既可以是物質(zhì)損失，也可以是精神損失。⑥參見劉道前：《中國(guó)刑事附帶民事訴訟的局限性及其完善》，《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第5期，第134頁(yè)。也有學(xué)者主張，盡管存在著“經(jīng)濟(jì)損失”與“物質(zhì)損失”的用詞差異，但均不包括精神損害賠償。⑦參見劉德法：《對(duì)精神損害納入刑事附帶民事賠償?shù)乃伎肌?，《中州學(xué)刊》2013年第3期，第65頁(yè)。筆者認(rèn)為，從第36條的“根據(jù)情況判處經(jīng)濟(jì)損失”條文描述看，物質(zhì)損失具有明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)，而精神損失則因其內(nèi)在化、無形化等特點(diǎn)難以被感知，即使性質(zhì)相同的案件造成的被害人精神損害也因人而異，因此法院對(duì)被害人精神損失應(yīng)根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷，故該“經(jīng)濟(jì)損失”包括精神損害賠償在內(nèi)。

主流觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟程序本質(zhì)上仍屬于民事訴訟，①陳衛(wèi)東主編《2012刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國(guó)法制出版社，2012，第281頁(yè)。其所適用的確定民事責(zé)任的實(shí)體法是民事法律。②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第201條規(guī)定：人民法院審理附帶民事訴訟案件，除刑法、刑事訴訟法以及刑事司法解釋已有規(guī)定的以外，適用民事法律的有關(guān)規(guī)定。民法典第996條與1183條規(guī)定自然人的人格權(quán)、人身權(quán)益、具有人身意義的特定物受到侵害造成嚴(yán)重精神損害的，有權(quán)主張精神損害賠償。民事實(shí)體法不僅承認(rèn)受侵害人可以對(duì)損害其生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的行為主張精神損害賠償，更是將具有人身意義的特定物這類物質(zhì)財(cái)產(chǎn)也納入精神損害賠償范圍之內(nèi)。為順應(yīng)民事法律對(duì)精神賠償?shù)姆秶鷶U(kuò)大趨勢(shì)，刑事附帶民事訴訟程序也應(yīng)逐步接受被害人的精神損害賠償請(qǐng)求。

現(xiàn)行刑訴法第101條規(guī)定：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)提起附帶民事訴訟。盡管學(xué)界普遍認(rèn)為，精神損害賠償不包括在該“物質(zhì)損失”范圍之內(nèi)，③參見陳衛(wèi)東、柴煜峰：《刑事附帶民事訴訟的新發(fā)展》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第5期，第97頁(yè)；康玉梅：《刑事附帶民事訴訟的賠償范圍探討》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2012年第4期，第160頁(yè)。但這樣的解釋在法律體系中存在一定沖突。首先，較輕的侵權(quán)行為可以從民事訴訟中獲得精神損害賠償，但程度更為嚴(yán)重的犯罪行為卻無法從刑事附帶民事訴訟程序中獲得精神損害救濟(jì)，有悖于法律的“公平”原則。其次，刑事訴訟法是以憲法為根據(jù)制定的，憲法中確定的公民精神利益應(yīng)在刑訴法中予以保障。最后，刑訴法作為程序法，具有保證刑法正確實(shí)施的任務(wù)，刑法并未排除公民的精神損失救濟(jì)，刑訴法也不應(yīng)加以限制。

基于2001年頒布的《精神損害解釋》以及2004年的《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《人身?yè)p害解釋》）中對(duì)被害人精神損害賠償請(qǐng)求的限制，最高人民法院在現(xiàn)行司法解釋中確定了這樣的受理規(guī)定：“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨(dú)提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院一般不予受理?！雹堋蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋》第175條，第2款。雖然目前對(duì)于刑事附帶民事訴訟程序中的精神損害賠償請(qǐng)求，法院仍非全盤接收，但相對(duì)過去的絕對(duì)不受理規(guī)定，現(xiàn)行的司法解釋已初步打開了受理的口子。值得肯定的是，新《刑訴解釋》對(duì)于精神損害賠償受理規(guī)定的修改是扎根于以憲法為根本的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系、適應(yīng)我國(guó)刑民實(shí)體法發(fā)展趨勢(shì)的重要舉措。在習(xí)近平法治思想的指引下，隨著中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系的建設(shè)完善，附帶民事訴訟中被害人的精神損害賠償制度定將走得更遠(yuǎn)。

四、附帶民事訴訟中精神損害賠償“一般不予受理”的理解與適用

新《刑訴解釋》打開了受理精神損害賠償案件受理的口子，但這個(gè)口子應(yīng)該開多大，受理被害人精神損害賠償請(qǐng)求應(yīng)限定在哪種類型的案件請(qǐng)求，需結(jié)合現(xiàn)有理論研究成果及實(shí)踐突出要求進(jìn)行分析梳理。基于新《刑訴解釋》對(duì)于精神損害賠償原則上仍持禁止態(tài)度，因此精神損害賠償案件受理?xiàng)l件應(yīng)作嚴(yán)格把握，從而避免受理范圍過大。筆者認(rèn)為，盡管精神損害禁賠的出發(fā)點(diǎn)是絕大多數(shù)被告人民事賠償能力極為有限，容易形成“空判”，⑤參見張軍：《新刑事訴訟法法官培訓(xùn)教材》，法律出版社，2012，第55—56頁(yè)。但是在開啟精神損害賠償這道閘口時(shí)不能僅依憑被告人賠付能力決定，應(yīng)堅(jiān)持客觀公正標(biāo)準(zhǔn)，從被害人可能遭受的精神損害嚴(yán)重性進(jìn)行判斷。筆者認(rèn)為，結(jié)合民法典有關(guān)規(guī)定及相關(guān)司法解釋，法院受理精神損害賠償案件應(yīng)考慮以下因素。

（一）“一般”的法規(guī)范學(xué)分析

“一般”的含義為普遍、總體上，與之相對(duì)應(yīng)的為特殊、例外。在新《刑訴解釋》中，“一般”一詞共出現(xiàn)了28次，對(duì)“一般”的出現(xiàn)語境進(jìn)行分類得表示為“一般規(guī)定”的共有5次，“一般”后接肯定連詞（常為“應(yīng)當(dāng)”）的出現(xiàn)最多，共有13次，“一般”后接否定連詞（常為“不……”）的共有9次，除此之外，“一般”還作為固定詞匯“一般生活經(jīng)驗(yàn)”出現(xiàn)1次。①“一般”后接肯定連詞（常為“應(yīng)當(dāng)”）出現(xiàn)在《新刑訴解釋》第24、259、268、282、319、355、367、379、379（2）、461、467、505、567條，“一般”后接否定連詞（常為“不……”）出現(xiàn)在第175、231、232、233、311、373、430、469、558條，作為“一般生活經(jīng)驗(yàn)”出現(xiàn)在第88條。在“一般”接否定詞的9處條文中，明文表示了“不一般”情形的共有三處，分別是第232、233以及558條，表述為“沒有新事實(shí)和理由的”，“有正當(dāng)理由的”，“必須出庭的……”，從中可以總結(jié)歸納出這樣的規(guī)律：“一般不”是指除有正當(dāng)理由，達(dá)到必須程度的情形外，原則上持否定態(tài)度。換言之，例外情形的范圍不會(huì)過寬，且應(yīng)具有正當(dāng)依據(jù)。

（二）精神損害賠償案件的受理范圍應(yīng)作嚴(yán)格限定

首先，在涉及刑法第四章的侵犯公民人身權(quán)利犯罪案件中方可提起精神損害賠償請(qǐng)求。精神損害具有人身專屬性，侵犯人身權(quán)利的犯罪更有可能使被害人遭受嚴(yán)重的精神折磨，法律不應(yīng)忽視被害人因犯罪行為所遭致的精神痛苦。被害人的精神痛苦不會(huì)僅通過被告人被判處刑罰便得以完全彌補(bǔ)，精神撫慰金雖然只是金錢補(bǔ)償，但在效用上是撫慰被害人精神傷害的最佳方式。實(shí)際上，隨著時(shí)代發(fā)展，侵犯公民人身權(quán)利犯罪已不是刑事案件主流，從2012年至2019年，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利類犯罪所占整體刑事案件比例已下降很多，2019年該類犯罪比例僅為2012年同類犯罪的65%。2012年修改刑事訴訟法時(shí)，沿用1996年刑訴規(guī)定未將精神損害納入附帶民事訴訟賠償范圍之內(nèi)，緣于擔(dān)憂刑事案件出于大范圍“空判”，影響司法權(quán)威。②參見劉為波：《刑事附帶民事訴訟制度修改內(nèi)容的理解與適用》，《法律適用》2013年第7期，第69頁(yè)。現(xiàn)如今，侵害公民人身權(quán)利及民主權(quán)利類犯罪比例大幅降低，將侵害公民人身權(quán)利犯罪納入精神損害賠償受理案件范圍具有現(xiàn)實(shí)的可行性。

其次，應(yīng)著重保護(hù)未成年受害人權(quán)益，傷害未成年人刑事案件可提起附帶民事訴訟賠償申請(qǐng)。未成年人應(yīng)受到刑事司法的關(guān)心守護(hù)，一方面由于其行為能力尚未健全，未成年人更容易遭受犯罪行為侵害。數(shù)據(jù)顯示，2020年因侵害未成年人構(gòu)成犯罪而被提起公訴的被告人多達(dá)5.7萬人；③參見張軍：《最高人民檢察院工作報(bào)告》，《人民日?qǐng)?bào)》2021年3月16日第3版。另一方面由于未成年人心理承受能力較為薄弱，犯罪行為侵害可能對(duì)未成年人造成一生都難以抹去的心理傷害，實(shí)踐中還存在一些未成年被害人因嚴(yán)重的心理問題自傷、自殘甚至自殺的現(xiàn)象。④吳燕：《淺析性侵案件未成年人被害人權(quán)益保護(hù)——以民法典第191條規(guī)定為出發(fā)點(diǎn)》，《中國(guó)檢察官》2020年第9期，第73頁(yè)。然而，依照以往的刑事附帶民事訴訟制度規(guī)定，受犯罪行為侵害的未成年人被禁止主張精神損害賠償，造成了性質(zhì)較輕的侵權(quán)行為可以通過民事訴訟程序主張精神索賠，而一旦達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，未成年受害人只能通過附帶民事訴訟要求物質(zhì)損失。更嚴(yán)重的是，一些未成年被害人家庭迫于經(jīng)濟(jì)壓力，只能選擇與犯罪嫌疑人“私了”從而獲取足額賠償，這種“私了”客觀上放縱了犯罪行為，忽視了犯罪嫌疑人潛在社會(huì)危險(xiǎn)性，可能會(huì)使其他公民繼續(xù)遭受侵害。⑤被告人張祖紹曾強(qiáng)奸一名小學(xué)女生，以3萬元封口費(fèi)私了，后在河南某山區(qū)小學(xué)做教師時(shí)，又強(qiáng)奸、猥褻該校的全部女生6名。參見劉明輝：《刑事領(lǐng)域無精神損害賠償?shù)谋锥恕獜囊黄鸺橐着刚勂稹?，《婦女研究論叢》2013年第4期，第69頁(yè)。為了撫慰未成年受害人的受傷心靈，呵護(hù)其健康成長(zhǎng)，消除未成年受害人家庭指控犯罪嫌疑人時(shí)的后顧之憂，應(yīng)賦予未成年人受害人提起精神損害賠償?shù)臋?quán)利。

（三）犯罪行為造成嚴(yán)重精神損害結(jié)果且損害結(jié)果與犯罪行為之間存在關(guān)聯(lián)性

為防止精神損害賠償受理泛濫，保持審慎態(tài)度，建議將“造成嚴(yán)重精神損害后果”作為精神損害賠償案件受理要件前置。申請(qǐng)人受到了嚴(yán)重的精神損害且與犯罪行為有直接聯(lián)系雖然是實(shí)質(zhì)性審判要件，但其前置有助于減輕法院壓力，樹立法院權(quán)威，符合上述案件類型且滿足該結(jié)果條件的精神損害賠償請(qǐng)求方可被法院受理。

精神損害由于不可感知，損害程度難以進(jìn)行客觀評(píng)判，但是，精神損害與人身利益具有密切相關(guān)性，可依據(jù)人身?yè)p害情況進(jìn)行評(píng)判。值得關(guān)注的是，最高人民法院在2021年3月24日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理國(guó)家賠償案件確定精神損害賠償責(zé)任適用法律若干問題的解釋》，其中初次明確了致人精神損害、造成嚴(yán)重后果的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)具有一定參考價(jià)值，結(jié)合前述所提，在刑事司法中應(yīng)著重保護(hù)未成年人權(quán)益，在判斷是否遭受嚴(yán)重精神損害可從以下幾方面進(jìn)行考慮。

滿足以下三種情形的，應(yīng)認(rèn)定為造成嚴(yán)重精神損害后果：第一，受害人經(jīng)鑒定為輕傷以上或者殘疾；第二，受害人經(jīng)診斷、鑒定為精神障礙或者精神殘疾，且與犯罪行為存在關(guān)聯(lián)；第三，受害人名譽(yù)、榮譽(yù)、家庭、職業(yè)、教育等方面遭受嚴(yán)重?fù)p害，且與犯罪行為存在關(guān)聯(lián)。滿足下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為造成特別嚴(yán)重精神損害后果：受害人死亡；受害人經(jīng)鑒定為重傷或者殘疾一至四級(jí)，且生活不能自理；受害人經(jīng)診斷、鑒定為嚴(yán)重精神障礙或者精神殘疾一至二級(jí)，生活不能自理，且與犯罪行為存在關(guān)聯(lián)的。

對(duì)于性侵害未成年人的，“嚴(yán)重精神損害后果”的認(rèn)定不以身體受損為必要條件，被害人雖未達(dá)到評(píng)殘等級(jí)，但有證據(jù)證明被害人在遭受犯罪行為侵害后在個(gè)人性格、生活習(xí)慣、與人交流等日常生活方面發(fā)生巨大變化，可以認(rèn)定侵害行為對(duì)其產(chǎn)生了嚴(yán)重影響，給被害人造成了嚴(yán)重精神損害。①在牛某某涉嫌強(qiáng)奸案中，二審法院認(rèn)為：被害人雖未達(dá)到評(píng)殘等級(jí)程度，但現(xiàn)有證據(jù)顯示，被害人被性侵后，存在脾氣暴躁、害怕與陌生人接觸、不敢一人睡覺等情況，表明上訴人牛某某的侵權(quán)行為嚴(yán)重影響了被害人的日常生活，對(duì)其造成了永久性傷害。被害人雖智力殘障，但其人格權(quán)同樣受法律保護(hù)，同時(shí)，結(jié)合上訴人牛某某對(duì)智力殘障的未成年被害人多次奸淫的事實(shí)，可以認(rèn)定給被害人造成了“嚴(yán)重精神損害”。

（四）殘疾賠償金和死亡賠償金屬于精神損害賠償?shù)姆秶?/h3>

關(guān)于“兩金”的性質(zhì)，理論界存在精神損害賠償金與物質(zhì)損失的爭(zhēng)論，有學(xué)者主張，“兩金”本質(zhì)上為“撫慰金”，屬于精神損害賠償；②梁慧星：《中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解說》，《北方法學(xué)》2011年第1期，第12頁(yè)。有學(xué)者提出死亡賠償金與殘疾賠償金屬于對(duì)死者家屬及殘疾者“逸失利益”的賠償，應(yīng)定性為物質(zhì)損失。③張新寶：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉死亡賠償制度解讀》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期，第25頁(yè)；田源：《刑事附帶民事訴訟“兩金”賠償問題研究》，《法學(xué)論壇》2017年第2期，第122頁(yè)。在司法界，出于規(guī)避“空判”等考慮，將“兩金”定性為精神損害撫慰金為當(dāng)前主流認(rèn)識(shí)。④參見宋高初：《刑事附帶民事訴訟中死亡賠償金的性質(zhì)界定及執(zhí)行困境之破解》，《法學(xué)評(píng)論》2014年第4期，第179頁(yè)；劉為波：《刑事附帶民事訴訟制度修改內(nèi)容的理解與適用》，《法律適用》2013年第7期，第68頁(yè)。筆者認(rèn)同梁慧星先生的觀點(diǎn)，自然人的權(quán)利終于死亡，死亡賠償金應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)死者家屬的精神損害賠償，不因死者年齡、收入等個(gè)人情況而產(chǎn)生差別。至于殘疾賠償金，自2001年起先后出臺(tái)的一系列司法解釋及文件都將其與死亡賠償金一并認(rèn)定為精神損害賠償。2001年實(shí)施的精神損害解釋第9條規(guī)定：精神損害撫慰金包括以下方式：致人殘疾的，為殘疾賠償金；致人死亡的，為死亡賠償金。另外，盡管2004年實(shí)施的人身?yè)p害解釋對(duì)該條規(guī)定作出了修改，①《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第20條：“一審法庭辯論終結(jié)前已經(jīng)發(fā)生的費(fèi)用、死亡賠償金以及精神損害撫慰金，應(yīng)當(dāng)一次性給付?！睂⑺劳鲑r償金從精神損害撫慰金中獨(dú)立出來，成為和精神損害撫慰金各自獨(dú)立、并列的給付項(xiàng)目，當(dāng)事人可以同時(shí)提出主張，②最高人民法院（2016）最高法民再313號(hào)判決書。但并未否認(rèn)死亡賠償金作為精神損害賠償?shù)男再|(zhì)。在2004年到2012年間，相當(dāng)一部分附帶民事訴訟案件支持了原告的“兩金”請(qǐng)求。③楊貝：《附帶民事訴訟制度研究與實(shí)務(wù)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014，第211頁(yè)。2012年至今，依據(jù)《2012年解釋》第155條第3款，殘疾補(bǔ)償金及死亡補(bǔ)償金被一并排除在刑事附帶民事訴訟受理范圍之外，④2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第155條：造成被害人殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費(fèi)等費(fèi)用；造成被害人死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)等費(fèi)用。此處“等”應(yīng)作等內(nèi)解釋，參見劉道前：《中國(guó)刑事附帶民事訴訟的局限性及其完善》，《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第5期，第135頁(yè)。司法解釋將“兩金”都視為精神損害賠償，法院不予受理，2013年發(fā)生的3·4長(zhǎng)春盜車殺嬰案即為典型例證。⑤王瑤：《長(zhǎng)春盜車殺嬰案賠償1.7萬引質(zhì)疑受害方稱不公》，《北京晚報(bào)》2013年6月11日?！皟山稹弊鳛樵?jīng)附帶民事賠償款項(xiàng)中占比最大的部分，對(duì)受害人權(quán)益可以發(fā)揮充分的保障作用。此外，“兩金”作為學(xué)界長(zhǎng)期關(guān)注的熱點(diǎn)，法院也有著豐富的審判經(jīng)驗(yàn)，實(shí)踐中還存在部分地方法院將“兩金”重新納入附帶民事訴訟賠償范圍的情形，⑥《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟賠償范圍的意見》第3條：因被告人的犯罪行為造威被害人人身?yè)p害的，應(yīng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償輔助器具費(fèi)和殘疾賠償金；造成被害人死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償金?！皟山稹钡恼J(rèn)定及賠償標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)相當(dāng)成熟，⑦參見張新寶：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉死亡賠償制度解讀》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期，22—36頁(yè)；張新寶：《侵權(quán)責(zé)任編：在承繼中完善和創(chuàng)新》，《中國(guó)法學(xué)》2020年第4期，第109—129頁(yè)。將其重新納入附帶民事訴訟賠償范圍不會(huì)出現(xiàn)適用標(biāo)準(zhǔn)不一等情形，可以發(fā)揮較好的法律效果及社會(huì)效果。

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