李昆澤

（中國政法大學 民商經濟法學院，北京100081）

現(xiàn)代社會是一個風險社會，風險的表現(xiàn)是多方面的、復雜的，包括環(huán)境安全風險、衛(wèi)生安全風險等等。突如其來的新冠疫情，將對公共衛(wèi)生安全風險的關注推到了一個史無前例的高度?！肮残l(wèi)生”“生物安全”剎時間成了2020年學術界的熱門詞匯。以“公共衛(wèi)生”為例，在中國知網“期刊”目錄下，以“公共衛(wèi)生”為主題詞進行檢索，以“CSSCI”來源期刊作為限制條件，檢索結果顯示，2020年“公共衛(wèi)生”主題下的論文有508篇，然而2019年僅55篇，2018年僅34篇。在當前極力關注“公共衛(wèi)生”“生物安全”的大背景下，本文將目光聚集到“公共環(huán)境安全”領域，希望此文的撰寫能夠起到警醒作用，必須要綜合看待現(xiàn)代社會的風險，切不可顧此失彼。在這種背景下，本文重提“公共環(huán)境安全風險”問題，以期能夠在倡導“公共衛(wèi)生安全”的大背景下，重啟對“公共環(huán)境安全”的重視。

一、公共環(huán)境安全風險產生的必然性及其特點

（一）公共環(huán)境安全風險產生的必然性

人類社會的發(fā)展過程可以看作是不斷將自然改造成能夠被精確控制的物質單元之過程，在此進程當中，公共環(huán)境安全的風險與人類社會進步相伴而生。從經濟發(fā)展的視角來看，公共環(huán)境安全風險的產生幾乎是一個必然的結果，由此，必須引起全社會的重視。

首先，以犧牲環(huán)境為代價換來的經濟高速增長帶來了巨大的環(huán)境風險。自工業(yè)革命后，世界就開啟了高速發(fā)展的進程，但在增長的背后卻是對資源的無盡掠奪和無限度破壞；自上世紀20年代開始，在發(fā)達國家中就出現(xiàn)了對人類未來發(fā)展的悲觀思潮，其認為當前世界正處于“富裕的陷阱”中，社會將陷入增長的停滯，現(xiàn)代世界將會在人口不斷增長與資源有限的矛盾中走向沒落。1970年代，羅馬俱樂部發(fā)表了一份題為“增長的極限”的報告，對人口、糧食、資源、環(huán)境污染以及生態(tài)平衡問題進行了深入研究，并警告“如果按照當前的增長趨勢繼續(xù)下去，那么在今后的100年內的某個時候，我們的行星將達到增長的極限?！雹賉英]拉爾夫·達仁道夫：《現(xiàn)代社會沖突：自由政治隨感》，林榮遠譯，中國社會科學出版社，2000，第161頁。在當前，即使發(fā)達國家已經轉移了其國內大部分的高污染、高耗能工業(yè)制造企業(yè)，但是對于發(fā)展中國家的環(huán)境污染與環(huán)境破壞問題成為了新的世界環(huán)境議題。具體至我國，改革開放四十年帶動了中國的高速發(fā)展，在意識到環(huán)境風險問題后，國家亦提出了要轉變經濟發(fā)展方式、進行產業(yè)結構升級等國家未來的經濟發(fā)展方向；但向精密制造業(yè)的整體轉變需要尖端科技、高端人才的支撐，在當前面臨國際政治環(huán)境極不穩(wěn)定，發(fā)達國家對我國進行有針對性的技術封鎖之環(huán)境下，我國一時還難以完全擺脫高投入、高耗能、高污染的發(fā)展方式，環(huán)境風險依然存在。

其次，社會分配體制的不公導致生態(tài)差異性破壞的環(huán)境風險。實際上，正是社會經濟的發(fā)展帶來了社會結構的變遷，進而導致資源配置體制的不公，從而造成生態(tài)的差異性破壞。生態(tài)的差異性破壞體現(xiàn)在區(qū)域經濟發(fā)展的不平衡之上，預先實現(xiàn)富裕地區(qū)的人們在對環(huán)境進行破壞時并不會考慮到其他地區(qū)人們的利益，同時亦不會產生“代際生態(tài)”的觀念，實際上這會變相刺激這一群體為了自己的利益而犧牲其他人、其他地區(qū)的生態(tài)環(huán)境。在我國，社會分配體制的不公主要體現(xiàn)在的城鄉(xiāng)分配不公與區(qū)域分配不公兩個方面。一方面，當城市發(fā)展到一定規(guī)模后，會將污染向農村地區(qū)轉移，迫于尋求收入增加或行政性命令的“內生動力”與“外生壓力”，農村地區(qū)接收了對于中國生態(tài)環(huán)境的第二輪破壞；另一方面，東西部的經濟發(fā)展差異巨大，雖然這與自然稟賦、歷史條件等緊密相關，但實際的結果仍然是產業(yè)結構升級是東部地區(qū)的產業(yè)結構升級，與城—鄉(xiāng)二元經濟結構類似，很多時候實際上是我國西部欠發(fā)達地區(qū)承接了其淘汰的落后產能，生態(tài)環(huán)境的破壞從東部亦向西部轉移。兩個方面的因素相綜合，形成了生態(tài)的差異性破壞現(xiàn)象。

最后，消費制度的變遷所必然引致的環(huán)境風險。消費是人類內心欲望的外在表現(xiàn)，其刺激著人類對美好生活的進一步追求；除了“單純的生理”所必須的生存消費外，現(xiàn)代社會還衍生出了多重社會消費標準，正是這一復雜的社會標準促成了消費制度的差異，導致了環(huán)境風險的產生。②[英]齊格蒙特·鮑曼：《被圍困的社會》，郇建立譯，江蘇人民出版社，2005，第189頁。在我國，刺激與被刺激消費已成為了人們日常生活中司空見慣之現(xiàn)象，每月可見的“人造網絡購物節(jié)”儼然成為了一次次資本的狂歡與消費的盛宴，但隱藏在巨大的消費數(shù)據(jù)背后的卻是浪費性消費、炫耀性消費、失衡性消費及一次性消費。③秦鵬、黃學彬：《消費者主權質疑：一種環(huán)境倫理下的人文思考》，《社會科學研究》2006年第1期。浪費性消費體現(xiàn)在對于消費品的過度購買或享用之上，不以浪費為恥，反而形成了“消費性浪費”等社會亞文化，近些年國家提出的“光盤行動”“厲行節(jié)約、反對浪費”的號召即是針對愈演愈烈的餐飲浪費而展開。炫耀性消費則體現(xiàn)為部分群體不以自身能力為衡量標準進行過度的攀比與盲目消費，近些年無數(shù)個校園裸貸則是此種炫耀性消費動機所催生的現(xiàn)代社會悲劇。失衡性消費主要表現(xiàn)為過于注重物質享受，忽略了對精神性消費的追求，人們過多地關注于外在于身的物品，卻忽略了對生活中的水質、空氣質量等關涉身體健康的享受。一次性消費則指對于消費品的一次性使用，其明顯地表現(xiàn)為“一次性危害”。雖然一次性木筷、一次性吸管等傳統(tǒng)一次性消費品在近些年的環(huán)境保護倡導下漸行消逝，但是在消費理念的灌輸下，又出現(xiàn)了新的一次性消費現(xiàn)象，大量快消品牌的出現(xiàn)實際上就反映了人們對衣物等物品的一次性消費理念，新的一次性消費現(xiàn)象同樣造成了新的生態(tài)環(huán)境破壞，導致了新的公共環(huán)境安全風險。

（二）公共環(huán)境安全風險的特點

風險并非指已然發(fā)生或必然發(fā)生之事，而是指有一定概率發(fā)生。公共環(huán)境安全風險是一種影響人類未來發(fā)展的環(huán)境參數(shù)，這就意味著，公共環(huán)境安全風險具有極大的不確定性特點，主要表現(xiàn)為產生源頭的不確定性、發(fā)展過程的不確定性、危害后果的不確定性。

從產生源頭來看，公共環(huán)境安全風險的產生和人類的活動密切相關，而人類活動的多樣化致使環(huán)境風險源頭的認定困難。從理論上講，公共環(huán)境風險的產生源頭既有可能來自于人類改造自然的生產活動，也有可能來自于人類的一系列生活便利活動。就改造自然的生產活動而言，人類所從事的一切采集自然資源以及排放廢棄物的行為都有可能對環(huán)境造成既成的或潛在的威脅。就人類的生活便利活動而言，人類的每一項便利行為很有可能都是建立在以環(huán)境的損害為基礎之上的（例如，無休止的網購就是以大量廢棄垃圾產生為代價）。

從發(fā)展過程來看，公共環(huán)境風險的生發(fā)和擴散都具有極大的不確定性。由于公共環(huán)境風險表現(xiàn)為一種風險發(fā)生的可能性而非確實發(fā)生的危害，因此，對于這一風險何時會爆發(fā)、爆發(fā)后會持續(xù)多久、會以什么樣的方式擴散開、會波及到多大的范圍和領域等等問題都是難以預估的。

從危害后果來看，公共環(huán)境風險最終可能造成的損害后果是難以預料的。由于難以對公共環(huán)境風險爆發(fā)將會輻射到的區(qū)域、波及到的領域進行準確評估，因此也難以對公共環(huán)境風險的負面影響力、損害后果進行準確評估。

二、我國公共環(huán)境安全風險法律規(guī)制的困境

由于公共環(huán)境安全風險具有不確定性的特點，這就為其有效的法律規(guī)制帶來了一系列困難。這些困難表現(xiàn)在公共環(huán)境安全風險的立法、執(zhí)法以及司法三個方面。

（一）立法：“危險防止”的立法理念無法適應公共環(huán)境安全風險法律規(guī)制的要求

鑒于公共環(huán)境安全風險的不確定性特點，其必然要求構建一種面向未來不確定性的法律規(guī)制模式。一般而言，完善具體的法律規(guī)范是法律規(guī)制能夠取得良好效果的前提保障。但是由于公共環(huán)境安全風險只是一種未來可能會發(fā)生危害的可能，具有極大的不確定性。針對這種不確定性問題的立法，通常不得不在“未知中進行決策”，公共環(huán)境安全風險的法制規(guī)范即是于“未知中進行決策”的結果。在這種情況下，公共環(huán)境安全風險立法就難以對具有不確定性的公共環(huán)境安全風險做出明確、詳實的規(guī)定。公共環(huán)境安全風險法律規(guī)范很難能夠達到法律規(guī)范所要求的立法的全面性、綜合性、前瞻性的要求。以環(huán)境保護法為例，無論是該法中涉及的保護和改善環(huán)境的原則性規(guī)定，抑或是關于污染防治的規(guī)定，都稱得上是掛一漏萬。尤其是關于污染防治的相關規(guī)定，僅僅片面關注到了公共環(huán)境安全風險產生的其中一個可能源頭。如前所述，社會發(fā)展過程中人類的活動與公共環(huán)境安全風險的產生有著密切關聯(lián)，但人類活動具有多樣化、復雜性，除了污染行為外，資源的采集、開發(fā)利用和人類的消費等行為都有可能導致公共環(huán)境安全風險。

從我國目前公共環(huán)境安全的法制現(xiàn)狀來看，這種法的確定性需求與公共環(huán)境安全風險不確定性之間的矛盾根源于一種以防止公共環(huán)境危險發(fā)生為目的價值的環(huán)境風險治理立法思路。這種“防止公共環(huán)境危險發(fā)生”的理念從目前環(huán)境立法頻繁出現(xiàn)的“防治”“防止”“損害”“危害”等概念中可見一斑。我們必須要通過以下兩方面的內容對“防止公共環(huán)境危險的發(fā)生”進行解讀。首先是“危險”的概念，所謂“危險”，即是指侵害環(huán)境的行為使公共環(huán)境、人身健康、財產安全陷入到的一種不利的情勢，這種不利情勢最終往往會導致公共環(huán)境受損、人身健康受損、財產損失等不利后果。事實上，這一“危險”的概念已經預設了一套因果關系邏輯，即公共環(huán)境危險所造成的一系列損害后果來源于環(huán)境侵害行為。其次是“防止”的概念，所謂“防止”，是對危險的一種應對措施，既包含對已發(fā)生損害的阻止或排除，更包含了對個案中有非常高可能性會對生態(tài)環(huán)境和人體健康造成具體且顯著的危險的預防。事實上，對危險的防止是建立在以下基礎上的：第一，危險是具有高度可預測性的；第二，這種危險是客觀存在的；第三，危險可能會產生的損害后果是嚴重的。在防止公共環(huán)境危險發(fā)生的立法指引下，公共環(huán)境安全風險立法必然呈現(xiàn)出如下特點：第一，要求能夠對公共環(huán)境危險的發(fā)生作出準確的預測，為危險排除方案的制定和規(guī)劃提供指引；第二，側重于通過明確權利、義務的方式來降低公共環(huán)境危險發(fā)生的可能性，將公共環(huán)境危險的發(fā)生扼殺于搖籃中；第三，關注環(huán)境損害責任的承擔，即通過權利義務的分工明確追溯環(huán)境危險發(fā)生的源頭，最終找到損害責任的承擔主體。由此可見，“防止公共環(huán)境危險發(fā)生”的立法指引，實際上是建立在確定性和可預測性的觀念之上，它要求法律對尚未發(fā)生、但有高度可能會造成權利侵害或法益減損的危險采取預防措施，同時也要對已經發(fā)生的損害進行排除或者救濟。但事實上，公共環(huán)境安全風險有別于公共環(huán)境危險，它本身就具有極大不確定性。當前“防止公共環(huán)境危險發(fā)生”的立法理念顯然脫離了公共環(huán)境安全風險不確定性這一大事實，必然導致最終的立法結果無法有效解決公共環(huán)境安全風險的規(guī)制問題。

（二）執(zhí)法：“威權”的執(zhí)法特質弱化了公共環(huán)境安全風險法律規(guī)制的實效

如前所述，由于公共環(huán)境安全風險只是一種面向未來的可能性，在事實認定上存在不確定性，立法難以事先做出明確的規(guī)定，因此公共環(huán)境安全風險的法律規(guī)制就主要依靠行政機關在法律授權下就具體個案進行的自由裁量。尤其是自環(huán)境保護法于2015年生效以來，政府環(huán)境執(zhí)法的權限得到進一步擴張，無疑更加擴大了行政機關環(huán)境執(zhí)法的自由裁量權限。最初，擴大政府環(huán)境執(zhí)法權力被視為環(huán)境保護法出臺的一大亮點，其動機是希望改變政府環(huán)境執(zhí)法的疲軟狀態(tài)。①參見杜輝：《環(huán)境法上按日計罰制度的規(guī)范分析——以行為和義務的類型化為中心》，《法商研究》2015年第5期。但事實上，隨著環(huán)境保護法的生效實施，政府環(huán)境執(zhí)法卻逐漸走向了另一個極端，即威權執(zhí)法。所謂“威權執(zhí)法”，是指行政機關在環(huán)境執(zhí)法過程中表現(xiàn)出的一系列超出其環(huán)境執(zhí)法自由裁量權、濫用其環(huán)境執(zhí)法自由裁量權的行為。典型的威權執(zhí)法主要表現(xiàn)為兩個方面的內容：

首先是運動式的環(huán)境執(zhí)法。所謂運動式的環(huán)境執(zhí)法，就是指行政機關在最短的時間內集中最大的人力、物力、財力對公共環(huán)境風險進行整頓、治理的執(zhí)法行為。一般而言，運動式的環(huán)境執(zhí)法是一種事后“搶救”型的執(zhí)法，它通常以公共環(huán)境風險已經現(xiàn)實化為公共環(huán)境危險作為前提，在這種“迫在眉睫”的危急時刻，通過“集中整治”“專門治理”“特別行動”等特殊形式以期達到迅速降低公共環(huán)境危險損害的目的。2012年霧霾爆發(fā)之初，個別地方的霧霾治理就表現(xiàn)出了運動式執(zhí)法的傾向。②參見廣州日報：《治理霧霾須克服“運動式思維”》，人民網，http：//opinion.people.com.cn/n/2013/1220/c1003—23896569.html，最后訪問時間：2020年9月24日。這種迅猛的環(huán)境執(zhí)法方式其實是以行政機關在環(huán)境治理領域不斷擴張的行政權力為基礎，運動式的環(huán)境執(zhí)法往往能夠在短期內達到最為理想的規(guī)制效果，但其并不具有可持續(xù)性。③參見曹鳳中：《環(huán)境保護運動式執(zhí)法模式剖析》，《中國環(huán)境法治》2007年第1期。同時，由于在運動式的環(huán)境執(zhí)法過程中事前決策程序、事中監(jiān)管程序以及事后評估程序都處于失效狀態(tài)，因而其不僅損害了行政執(zhí)法程序的公正性，也不利于行政相對人進行合理預期判斷。①參見吳元元：《雙重博弈結構中的激勵效應與運動式執(zhí)法——以法律經濟學為解釋視角》，《法商研究》2015年第1期。

其次是環(huán)境執(zhí)法的權力尋租。由于行政機關在環(huán)境執(zhí)法領域享有廣泛的自由裁量權，這就為行政機關在環(huán)境執(zhí)法過程中的權力尋租行為提供了大量的生存空間。尤其是在經濟效益考核的背景之下，行政機關片面追求經濟效益，滋生了政府與污染企業(yè)之間的“合作聯(lián)動”關系，弱化了政府與污染企業(yè)之間的博弈關系。在不少地方，政府和污染企業(yè)之間甚至會就罰款與否、罰多罰少等問題展開協(xié)商，環(huán)境執(zhí)法最終成為了政府權力尋租的工具。

從我國目前環(huán)境執(zhí)法的實踐來看，這種威權執(zhí)法往往帶有如下特征：第一，執(zhí)法的單向性，也即行政機關的環(huán)境執(zhí)法是以個案為切入，就已發(fā)生的危險進行救治，而非從宏觀整體切入，對未發(fā)生的風險進行預防；第二，執(zhí)法的選擇性，也即行政機關的執(zhí)法根據(jù)情勢變化來做出決定，針對不同的執(zhí)法對象采取靈活的執(zhí)法方式。就執(zhí)法的單向性而言，由于其缺乏一種事前預防規(guī)制的觀念，其只能對已經發(fā)生的環(huán)境危險進行治理，而很難實現(xiàn)防患于未然；就執(zhí)法的選擇性而言，由于行政機關在執(zhí)法選擇過程中的任意性，很難保證普遍正義與個人正義的統(tǒng)一。由此可知，“威權執(zhí)法”的模式無疑會弱化公共環(huán)境安全風險法律規(guī)制的實效。

（三）司法：“泛化”的舉證責任倒置窒礙了公共環(huán)境安全風險的訴訟

從司法層面探討公共環(huán)境安全風險，必然涉及公共環(huán)境訴訟的問題。而在訴訟中，素有“訴訟脊梁”之稱的舉證環(huán)節(jié)，可謂是最為關鍵的環(huán)節(jié)，它是決定公共環(huán)節(jié)安全風險在司法層面的救濟能否最終成功的關鍵。在一般訴訟中，基于過錯責任原則，舉證責任的承擔通常采用的是“誰主張，誰舉證”的正向舉證責任規(guī)則。但是在公共環(huán)境安全風險訴訟中，鑒于公共環(huán)境安全風險案件的特殊性，尤其是考慮到公共環(huán)境安全風險產生原因的復雜性以及其所造成損害后果的嚴重性，正向的舉證責任規(guī)則的適用事實上并不利于公平正義，因為原告往往并不具備充分的物力、財力就被告的過錯以及環(huán)境危險后果之間的因果關系提供強有力的證據(jù)。如果舉證責任的承擔給予原告過多負擔，原告極有可能出于實際效益的考量而放棄提出公共環(huán)境安全風險訴訟的權利。為了避免原告在公共環(huán)境安全風險訴訟中的舉證困難困境，同時也是出于公平正義的考量，舉證責任的倒置規(guī)則在我國公共環(huán)境安全風險訴訟中得以廣泛適用。從我國目前的司法實踐來看，法院在公共環(huán)境安全風險訴訟中一般傾向于采納舉證責任的倒置規(guī)則。就最高人民法院2019年發(fā)布的環(huán)境公益訴訟指導案例來看，舉證責任的倒置是在當前公共環(huán)境安全風險訴訟中最為主要的舉證規(guī)則。例如，在重慶市人民政府、重慶兩江志愿服務發(fā)展中心訴重慶藏金閣物業(yè)管理有限公司、重慶首旭環(huán)保科技有限公司生態(tài)環(huán)境損害賠償、環(huán)境民事公益訴訟案中，法院事實上就采納了舉證責任的倒置規(guī)則，主張應由重慶藏金閣物業(yè)管理有限公司、重慶首旭環(huán)?？萍加邢薰揪推湫袨榕c環(huán)境損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；②參見《指導案例130號：重慶市人民政府、重慶兩江志愿服務發(fā)展中心訴重慶藏金閣物業(yè)管理有限公司、重慶首旭環(huán)?？萍加邢薰旧鷳B(tài)環(huán)境損害賠償、環(huán)境民事公益訴訟案》，北大法寶，https：//www.pkulaw.com/gac/f4b18d978bc0d1c7953f791276c2452e02231903e8df8403bdfb.html?keyword=%E7%8E%AF%E5%A2%83%E5%85%AC%E7%9B%8A%20%E4%B8%BE%E8%AF%81，最后訪問時間：2020年10月13日。在山東省煙臺市人民檢察院訴王振殿、馬群凱環(huán)境民事公益訴訟案中，法院引用侵權責任法第66條規(guī)定，主張“污染者應當就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任”；①參見《指導案例133號：山東省煙臺市人民檢察院訴王振殿、馬群凱環(huán)境民事公益訴訟案》，北大法寶，https：//www.pkulaw.com/gac/f4b18d978bc0d1c7953f791276c2452e0713e3c25070611abdfb.html?keyword=%E7%8E%AF%E5%A2%83%E5%85%AC%E7%9B%8A%20%E4%B8%BE%E8%AF%81，最后訪問時間：2020年10月13日。在吉林省白山市人民檢察院訴白山市江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局、白山市江源區(qū)中醫(yī)院環(huán)境公益訴訟案中，法院同樣引用了侵權責任法第66條規(guī)定，主張應當由白山市江源區(qū)中醫(yī)院就其行為與污染結果之間不存在因果關聯(lián)進行舉證。②參見《指導案例136號：吉林省白山市人民檢察院訴白山市江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局、白山市江源區(qū)中醫(yī)院環(huán)境公益訴訟案》，北大法寶：https：//www.pkulaw.com/gac/f4b18d978bc0d1c792c6bbf0fbbe132404451888fde1ae8fbdfb.html?keyword=%E7%8E%AF%E5%A2%83%E5%85%AC%E7%9B%8A%20%E4%B8%BE%E8%AF%81，最后訪問時間：2020年10月13日。早在2015年，最高人民法院在其發(fā)布的《〈關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的理解和適用》中就已經對公共環(huán)境安全風險訴訟中的舉證責任歸責問題作出了說明，為了實現(xiàn)原、被告雙方舉證能力上的實質平等，人民法院應依法適用侵權責任法關于舉證責任的規(guī)定，即舉證責任的倒置。由此可知，我國公共環(huán)境安全風險案件在司法實踐中廣泛適用的舉證責任倒置規(guī)則與最高法發(fā)布的權威解釋不無關聯(lián)。

從我國當前公共環(huán)境安全法律風險案件的司法適用現(xiàn)狀來看，大有舉證責任倒置“泛化”的趨勢，即在公共環(huán)境安全風險案件中不分情形適用舉證責任倒置規(guī)則，以致舉證責任倒置規(guī)則適用的絕對化。在公共環(huán)境安全風險案件中，舉證責任倒置規(guī)則的適用是有必要的，但也必須看到，由于我國法律并沒有對公共環(huán)境安全風險訴訟案件中的舉證責任的歸責作出明確規(guī)定，在這種情況下，公共環(huán)境安全風險案件中是否適用舉證責任倒置就成為法官自由裁量的范圍，由此極易引發(fā)法官濫用自由裁量的危機。由于舉證責任倒置是脫離具體的訴訟而對舉證責任進行的預先分配，關注的是抽象的優(yōu)先利益設定，在公共環(huán)境安全風險的司法實踐中，必須要審慎適用舉證責任的倒置。否則，無異于法官未經審判就對相關的公共環(huán)境安全風險案件作出了判決結果。因此，有學者提出，在構建起我國的判例制度之前，法官在具體訴訟中應特別謹慎，不宜對舉證責任進行分配和倒置。③參見周翠：《（侵權責任法）體系下的證明責任倒置與減輕規(guī)范——與德國法的比較》，《中外法學》2010年第5期。

與此同時，伴隨著我國環(huán)境公益訴訟制度體系的形成，在公共環(huán)境安全風險訴訟中適用絕對的舉證責任倒置規(guī)則已經不合時宜。我國目前已經形成了一個包含環(huán)境民事公益訴訟、環(huán)境行政公益訴訟、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟于一體的環(huán)境公益訴訟制度體系。所謂環(huán)境民事公益訴訟，是指由符合條件的社會組織就污染環(huán)境、破壞生態(tài)、損害社會公共利益的行為向人民法院提起的訴訟；所謂環(huán)境行政公益訴訟，是指主要由檢察機關就行政機關在生態(tài)環(huán)境和資源保護過程中違法使用職權或者不作為從而導致公共利益損害而提起的訴訟；所謂生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，是指省級、市級人民政府及其指定的相關部門、機構，或者受國務院委托行使全民所有自然資源資產所有權的部門，因與造成生態(tài)環(huán)境損害的自然人、法人或者其他組織經磋商未達成一致或者無法進行磋商的，可以作為原告提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟。在這個環(huán)境公益訴訟制度體系中，其包含著極為多樣化的主體，既有社會組織，又有檢察機關，甚至還包括省級、市級人民政府及其指定的相關部門、機構或者受國務院委托行使全民所有自然資源資產所有權的部門等行政機關。這些原告主體不僅具有專業(yè)的環(huán)境知識，也具有雄厚的經濟實力，還具有一定的法律基礎，因而在公共環(huán)境安全風險訴訟中，事實上具有更為有利、優(yōu)越的地位。原本以平衡被高實力差別影響公平正義實現(xiàn)的舉證責任倒置規(guī)則，在當下事實上已經沒有了適用的基礎和必要性。如果在這種情況下仍然采納舉證責任倒置規(guī)則，無疑并不利于公共環(huán)境安全風險案件中被告利益的保障。

三、我國公共環(huán)境安全風險法律規(guī)制的出路

針對我國公共環(huán)境安全風險法律規(guī)制在立法、執(zhí)法、司法中存在的困境，可以從以下三個方面進行完善，以為我國公共環(huán)境安全風險的法律規(guī)制勾勒一個整體框架結構。

（一）實現(xiàn)“危險防止”向“風險預防”立法理念的轉變

從當前我國環(huán)境保護立法的現(xiàn)狀來看，我國的環(huán)境立法尚未跳脫出“危險防止”的窠臼?！拔ｋU防止”的理念背后蘊含的邏輯是：立法者能夠基于客觀經驗，通過對事實的認定，并結合相關理論法則，準確把握事物因果關聯(lián)，從而對事情的發(fā)生及其產生的危害后果做出準確預測。①參見陳春生：《行政法上之預測決定與司法審查》，陳春生主編：《行政法之學理與體系》，三民書局，1996，第183頁。“危險防止”的理念事實上就意味著，損害的發(fā)生是可預測性的，損害的后果是可確定的，因此可以通過事前的立法安排遏制尚未發(fā)生的危險，同時對已發(fā)生的危險進行整治。但是，當人類進入到風險社會，一切行為都具有復雜性、不確定性，建立在確定性基礎上的“危險防止“理念顯然已經無法再適應風險社會的需求。因此，在應對公共環(huán)境安全風險問題上，當前以“防止公共環(huán)境危險發(fā)生”為主導的價值理念已然無法為公共環(huán)境安全風險的法律規(guī)制提供恰當?shù)牧⒎ɑA。在這種情況下，實現(xiàn)“危險防止”向“風險預防”理念的轉變就十分必要。

與危險防止的理念相區(qū)別，風險預防的主旨在于通過公權力機構的規(guī)制行為來干預危險源，從而影響人們的行為，最終避免損害。②參見［德］烏爾里?！て樟_伊斯：《風險預防作為國家任務——安全的認知前提》，劉剛譯，劉剛編譯：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社，2012，第153頁。此種出于防患于未然、決策于未知的理念可能更適應于當前具有極大不確定性的公共環(huán)境領域，有助于促進危害防止向風險預防的轉變。

實現(xiàn)“危險防止”向“風險預防”理念的轉變，并不是強制性地要求以“風險預防”代替“危險防止”以此作為整個環(huán)境立法的原則。必須看到，現(xiàn)代環(huán)境法不僅僅需要對復雜的、不確定的公共環(huán)境風險做出回應，也需要對已經發(fā)生的公共環(huán)境危害進行即時治理，因此簡單粗暴以“風險預防”代替“危險防止”在目前尚難具有正當性。實現(xiàn)“危險防止”向“風險預防”理念的轉變，適宜的做法應當是，以環(huán)境保護法作為公共環(huán)境安全風險預防的基本法，對其內容進行調適，使之貫徹風險預防的要求，并對環(huán)境領域的其他具體法律制度進行變革，使之適應風險預防的要求。一方面，作為環(huán)境保護領域的基礎性法律，應當在環(huán)境保護法關于環(huán)境保護的共通原則當中規(guī)定風險預防的內容，從而為各單行立法進行風險化改造提供授權和支撐。具體而言，可以對環(huán)境保護法當中的預防為主原則進行擴充解釋，使該原則條款覆蓋尚無科學證據(jù)表明損害必然發(fā)生以及具有高度現(xiàn)實可能性發(fā)生損害的行為，從而使預防原則成為環(huán)境法領域的“帝王條款”，風險預防由此可以作為預防原則的一個面向進入環(huán)境法的基本原則。另一方面，在公共環(huán)境安全的各具體領域內，應當在具體的制度上落實風險預防的核心地位。譬如在核能安全、氣候安全、生物多樣性保護等環(huán)境保護法的具體領域內，可在立法目的中直接確立風險預防的基本原則地位，并對具體的制度進行風險化改造，從而減少具體領域內環(huán)境公共安全危險的發(fā)生。相較于作為基本法的環(huán)境保護法，具體領域內的風險預防原則嵌入與制度的風險化改造則更為微觀與具體，需要精密設計以實現(xiàn)制度之間的嵌合。

（二）構建威懾和激勵并重的執(zhí)法模式

我國目前環(huán)境執(zhí)法過程中表現(xiàn)出的“威權”特質，事實上與我國以“威懾”為手段以期達到規(guī)制公共環(huán)境安全法律風險目的的執(zhí)法模式有著密切關聯(lián)。我國環(huán)保立法對于企業(yè)環(huán)境違法的行為大多設置了較重的處罰措施，以達到對企業(yè)的威懾目的。據(jù)此，我國環(huán)境行政執(zhí)法以威懾為主要出發(fā)點，通過對企業(yè)、組織乃至個人施加外部壓力，促使其基于對環(huán)境違法沉重后果產生畏懼而被動做出環(huán)境守法行為。①See JonD.Silberman，Does Environmental Deterrence Work?Evidence and Experience Say Yes，But We Needto Understand Howand Why，Environmental Law Reporter，30（2000），10523.此種威懾型的執(zhí)法模式以威懾理論為基礎，其假設企業(yè)與個人為理性的經濟人，會在“成本—收益”的衡量當中選擇自身行為。②關于環(huán)境領域的違法行為分析及相關的執(zhí)法問題，多數(shù)經濟學家是建基于蓋瑞貝克1968年提出的關于違法犯罪和威懾性懲罰的“最優(yōu)性懲罰”模型。該模型以犯罪行為背后的經濟動機為基礎來確定政策和法律的最佳執(zhí)行力度。See GaryS.Becker，Crime and Punishment：An Economic Approach，The Journal of Political Economy，（2）76（1968），169.具體而言，如果企業(yè)或個人能夠在環(huán)境違法的行為中獲得大于其守法的收益，也即違法收益大于違法成本，那么即可能產生“效力型違法”的后果；如果與之相反，則企業(yè)或個人會選擇遵守法律。我國環(huán)境執(zhí)法的威懾型模式即以此為理論基礎，力求威懾的效果（一般而言是行政罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等）大于企業(yè)違法成本，從而遏制企業(yè)或個人的環(huán)境違法行為。③See DavidB.Spencet，The Shadow of the Rational Polluter：Rethinking the Role of rational Actor Modelsin Environmental Law，California Law Review，001（89），935.在實際環(huán)境執(zhí)法過程中，由于行政機關片面追求威懾效果，與此同時，也充分抓住了企業(yè)在面對威懾時的經濟理性心理，于是導致“威懾”逐漸異化為了“威權”。從根本上說，當前環(huán)境行政執(zhí)法的“威權”特質其實生發(fā)于這種以“威懾”為導向的執(zhí)法理念。

秉持著治本的原則，“威權”執(zhí)法的現(xiàn)狀轉變需要行政執(zhí)法理念的革新，對此，構建一個“威懾”和“激勵”并重的執(zhí)法模式至關重要。盡管當前“威權”執(zhí)法遭遇著規(guī)制實效堪憂的危機，但這并不預示著“威懾”理念的失敗。事實上，“威懾”作為一種環(huán)境執(zhí)法的方式，在當下仍然具有其獨特的價值，但是并非所有的企業(yè)類型都適用于強威懾的執(zhí)法，對此，應當進行類型劃分，在執(zhí)法機關自由裁量空間內秉持比例原則選擇最適合于行政相對人的執(zhí)法方式。一方面，對于無守法意愿而有守法能力、無守法意愿亦無守法能力的企業(yè)，威懾執(zhí)法的方式仍需發(fā)揮作用。前者可以通過加大環(huán)境檢查頻率、提高處罰額度、公開環(huán)境違法信息、要求其定期提交環(huán)境監(jiān)測報告等行政威懾行為進行執(zhí)法規(guī)制；相較于前者，后者屬于以違法違規(guī)作為企業(yè)生存之道的惡劣行為，更需要以威懾的執(zhí)法方式規(guī)制之，應當以較為嚴重吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令停產停業(yè)、進行市場準入的限制等進行規(guī)制。另一方面，對于有守法意愿但無守法能力以及有守法意愿也有守法能力的企業(yè)，威懾型的執(zhí)法模式并不適宜，在現(xiàn)代化法治的理念引導下，應當引入激勵模式，以特定的行政獎勵方式激勵企業(yè)遵守法律。對于前者而言，行政機關應當有針對性地轉換執(zhí)法思路，對其予以技術上的支持，給予行政指導，為其提供信息方面的支持等。對于后者而言，則可以在不違背公平競爭的原則之下，設立行政獎勵，采取一種基于激勵與合作的執(zhí)法方式，減少檢查頻率，或者與企業(yè)簽訂自愿性環(huán)境協(xié)議，以激勵的方式引導企業(yè)自覺遵守環(huán)境保護法律法規(guī)。

以企業(yè)守法意愿與守法能力為基礎進行的類型劃分，實際上就是一種威懾和激勵并重的執(zhí)法模式，其關鍵即在于實現(xiàn)執(zhí)法者與相對人之間關系的重構。在威懾與激勵并重的執(zhí)法模式中，雖然威懾執(zhí)法仍占主導地位，但是執(zhí)法機關不再過分依賴于行政處罰，而針對不同類型的相對人采取相對應的執(zhí)法方式，其更加強調法律的交流功能，通過合作、教育、指導的方式促使相應主體自覺遵守環(huán)境保護法律。①參見付池斌：《現(xiàn)實主義法學》，法律出版社，2005，第45頁。但同時，實行此種威懾與激勵并重的執(zhí)法模式要求行政機關具有較強的執(zhí)法能力與執(zhí)法可信度，對其依法行政的水平亦提出了更高的要求。受限于傳統(tǒng)的執(zhí)法理念，我國在環(huán)境執(zhí)法中缺少對守法援助的設計，對此應當立足于行政相對人的立場，積極為其提供政策、信息交流與技術方面的支撐，轉變行政機關與執(zhí)法對象的二元對立關系。除此之外，在多元共治、合作治理的理念下，探索由政府設定環(huán)境目標，企業(yè)與政府合作進行環(huán)境治理的模式極有必要。自愿性環(huán)境協(xié)議在我國已有先例，②自愿性環(huán)境協(xié)議目前主要運用于節(jié)能領域。例如，2003年山東省人民政府與濟南鋼鐵集團總公司、萊蕪鋼鐵集團有限公司簽署節(jié)能自愿協(xié)議，標志著我國已正式開展自愿協(xié)議試點工作。但從其發(fā)展來看，僅有極個別的省市、極個別的企業(yè)與政府開展了此種合作模式，并且在實踐中亦存在著各種尚待成熟之處，其所依賴的靈活決策與運行機制、暢通的談判機制、成熟的信息披露機制以及運行良好的行業(yè)協(xié)會等制度環(huán)境也尚不具備。③參見生延超：《環(huán)境規(guī)制的制度創(chuàng)新：自愿性環(huán)境協(xié)議》，《華東經濟管理》2008年第10期。因此，公共環(huán)境安全風險的預防還需要在執(zhí)法層面進行制度的革新與創(chuàng)新，其不僅是理念的問題，更涉及具體的制度設計與政策支持。

（三）實現(xiàn)環(huán)境訴訟舉證責任的多元化

環(huán)境訴訟可謂是規(guī)制公共環(huán)境安全風險的一道重要防線。而在訴訟中，舉證責任的分配往往又決定著訴訟的成敗與否，因而如何確定公共環(huán)境安全風險訴訟中舉證責任的分配問題對于保障公共環(huán)境安全、實現(xiàn)案件的公平正義具有重要意義和價值。既然當前我國環(huán)境公益訴訟體系中原告資格的多樣性以及其特殊性已經表明，在公共環(huán)境安全風險中絕對適用舉證責任倒置已經不和時宜，據(jù)此，我們完全可以重新構建一套適用于公共環(huán)境安全風險訴訟的包括舉證責任倒置在內的多樣性的舉證責任規(guī)則體系。在這個舉證責任規(guī)則體系內，我們可以多樣化的舉證責任歸責原則為基礎，針對個案中不同的公共環(huán)境安全風險類型來適用不同的舉證責任歸責原則。

應當通過專門立法的方式將環(huán)境訴訟中的舉證責任進行明確規(guī)定，以貫徹多元化的舉證責任原則。就目前來看，我國環(huán)境法中尚無關于環(huán)境訴訟舉證責任的相關規(guī)定，而僅僅在司法解釋中有涉及。但舉證責任的分配直接決定案件的勝敗和社會公正，僅僅依據(jù)司法解釋而無法律依據(jù)的舉證責任分配是不嚴肅的。況且，司法解釋一而再再而三地對于舉證責任倒置的適用范圍進行擴大，在實踐中也造成了相當大的困擾。因此，應當在環(huán)境損害賠償法等專門法律中，明確生態(tài)破壞、環(huán)境污染、資源保護的確定內涵，以及其歸責原則、責任構成要件，在此基礎上，明確不同類型的公共環(huán)境安全風險訴訟案件的舉證責任分配規(guī)則。摒棄目前舉證責任分配“一刀切”的簡單做法，改以案件類型為主要依據(jù)，綜合考慮案件具體情況（如是否具有高度危險）和證明難度，從而確定舉證責任是否存在倒置、減輕或適度轉換的必要。具體而言：

第一，對于對污染環(huán)境、生態(tài)破壞、自然資源破壞等不同類型的公共環(huán)境安全風險訴訟案件，基于此類案件直接侵權性的特點，以及原告（社會公共組織、檢察機關、行政機關）所具有的較強的舉證能力，可以適用“誰主張，誰舉證”的歸責原則。當原被告之間實力懸殊較大，尤其是在原告明顯具有更強的經濟實力、技術能力的情況下，原告事實上完全具備足夠的能力就被告行為與其造成的環(huán)境危險結果之間的因果關系進行調查、取證。在這種情況下，為了保障公共環(huán)境安全風險中被告的權益，以實現(xiàn)公平正義，同時也為了避免原告的濫訴風險，應當適用“誰主張，誰舉證”的正向的舉證責任歸責制度。2019年6月，最高人民法院發(fā)布的《關于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定（試行）》中，對作為原告的省級、市級人民政府及其指定的相關部門、機構以及受國務院委托行使全民所有自然資源資產所有權的部門的舉證責任進行了明確規(guī)定，明確了其應當承擔的舉證責任的范圍。①該規(guī)定第一條規(guī)定：“具有下列情形之一，省級、市地級人民政府及其指定的相關部門、機構，或者受國務院委托行使全民所有自然資源資產所有權的部門，因與造成生態(tài)環(huán)境損害的自然人、法人或者其他組織經磋商未達成一致或者無法進行磋商的，可以作為原告提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟：（一）發(fā)生較大、重大、特別重大突發(fā)環(huán)境事件的；（二）在國家和省級主體功能區(qū)規(guī)劃中劃定的重點生態(tài)功能區(qū)、禁止開發(fā)區(qū)發(fā)生環(huán)境污染、生態(tài)破壞事件的；（三）發(fā)生其他嚴重影響生態(tài)環(huán)境后果的。前款規(guī)定的市地級人民政府包括設區(qū)的市，自治州、盟、地區(qū)，不設區(qū)的地級市，直轄市的區(qū)、縣人民政府?！边@一規(guī)定事實上增加了原告舉證責任的負擔，釋放出了在環(huán)境訴訟中同樣適用“誰主張，誰舉證”的責任歸責原則的信號。

第二，對于存在目前科學技術無法識別或者認定的潛在風險的公共環(huán)境安全風險案件，以及需要對損害結果的范圍和金額進行認定的公共環(huán)境安全風險案件，應當堅持舉證責任倒置的歸責原則。對于存在目前科學技術無法識別或者認定的潛在風險的公共環(huán)境安全風險案件，意味著原告窮盡一切財力、物力也不具有能夠進行舉證的能力，原告事實上處于了一個不利的舉證地位。在這種情況下，出于公共環(huán)境保護的公益目的，以及個案的公平正義，仍然應當堅持舉證責任的倒置。對于需要對損害結果的范圍和金額進行認定的公共環(huán)境安全風險案件，由于公共環(huán)境安全風險所造成危害后果的估量困難，事實上也將原告陷入了舉證困境之中。同時，也為了避免以虛擬治理成本為損害結果而提起公共環(huán)境安全風險訴訟而漫天要價的環(huán)境訴訟的出現(xiàn)，在這類公共環(huán)境安全法律風險訴訟中對于損害結果的認定應當適用舉證責任的倒置。