●王 靜

習近平總書記指明：“要加強對中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的挖掘和闡發(fā)?！薄?〕習近平：《在哲學社會科學工作座談會上的講話》，載《人民日報》2016年5月19日，第2版。挖掘和闡發(fā)傳統(tǒng)法律文化精華并對之進行創(chuàng)造性轉化以完善現(xiàn)代法治體系，也已經成為法學界的共識。在這一背景下，作為傳統(tǒng)法律文化核心的倫常條款重歸熱門話題。倫常條款所涉及的內容豐富，〔2〕這當中“親親相隱”經過學界的長期討論，基于其對家庭關系的維護并具有濃厚的人性基礎，已經得到了正面的肯定。相關主題的代表性文章有，范忠信：《中西法律傳統(tǒng)中的“親親相隱”》，載《中國社會科學》1997年第3期，第87-104頁；梁玉霞：《傳承與移植的失卻——對我國親屬作證義務的反思》，載《中外法學》1997年第4期，第83-86頁。其中“殺害尊親屬加重刑”，由于其相對復雜，至今仍處在巨大的爭議之中。反對者認為倫常條款的本質是身份差序，這違背了現(xiàn)代法治的平等原則；〔3〕參見高鴻鈞：《改革開放與中國比較法學的成長》，載《法學》2018年第8期，第7頁。但支持者認為“法宜容情”，現(xiàn)代社會矛盾多發(fā)的根源在于家庭名存實亡、親情淡薄?！?〕參見蘇亦工：《法宜容情——古人為何以孝治天下？》，載《清華法學》2019年第5期，第80-92頁。對此，黃源盛指出，該制度的存廢很值得思考?！?〕參見黃源盛：《傳統(tǒng)與當代之間的倫常條款——以“殺尊親屬罪”為例》，載《華東政法大學學報》2010年第4期，第83-84頁。對這個重要且頗具爭議的話題，既有研究較為系統(tǒng)地梳理了中國各個朝代殺害尊親屬加重刑制度的變遷史。但美中不足的是，豐富的史料雖清晰地描述了該制度的變遷歷程，卻還不足以闡釋變遷的原因，還不足以揭示制度變遷背后所體現(xiàn)出的治理思路，亦不能回答中國現(xiàn)代國家治理中應構建何種家國關系的問題，也就無法回應當今我國刑事立法、司法中的相關困惑，以致錯失了建構中國特色國家治理體系的本土資源。

一、現(xiàn)代國家治理危機表明需重塑家國關系

現(xiàn)代國家治理的基礎是法律制度體系?！?〕參見張文顯：《法治與國家治理現(xiàn)代化》，載《中國法學》2014年第4期，第5頁。我國現(xiàn)行法律制度體系表現(xiàn)出了鮮明的國家主義色彩。立法的國家主義特征是立法以國家為中心、本位，立法原則和立法內容都從國家利益出發(fā)?！?〕參見呂世倫、賀小榮：《國家主義的衰微與中國法制現(xiàn)代化》，載《法律科學》1999年第3期，第6頁；于浩：《當代中國立法中的國家主義立場》，載《華東政法大學學報》2018年第5期，第78頁。學習自西方的近代國家主義進程自清末變法時開啟，在新中國成立初期達到高峰?！?〕之所以說這一時期達到了國家主義立法高潮，是因為國家權力深入社會基層、社會生活的所有領域。除國家權力以外，不再有任何民間社會的組織形式。參見梁治平：《法律何為：梁治平自選集》，廣西師范大學出版社2013年版，第20頁。國家權力滲入公民生活的各個方面，形成了國家對個人的全面掌控。

國家主義在刑法上的一個典型的表現(xiàn)是，新中國成立后的第一部刑法典——1979年《刑法》就不再有任何倫常條款。之后的1997年《刑法》及其后的數(shù)個修正案都不再有倫常條款。另外，1979年《刑法》中第二編第七章為“妨害婚姻、家庭罪”專章，其中規(guī)定了妨害婚姻自由罪、重婚罪、虐待家庭成員罪等維護婚姻自由和家庭秩序的條款。但到了1997年《刑法》中，“妨害婚姻、家庭罪”專章被去除，其中所囊括的條款被放置到第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”之中。〔9〕1997年刑法的另一顯著變化是明確了罪刑法定原則。這是刑法更為人道化、民主化的標志。這也體現(xiàn)了強國家弱公民的二元結構模式。相關資料參見陳興良：《刑法哲學》，中國人民大學出版社2017年版，第12頁。此后，國家權力和個人權利二分的模式一直延續(xù)至《刑法修正案（十一）》。比照1979年《刑法》與2020年頒布的《刑法修正案（十一）》的文本后可見，1979年《刑法》中的“反革命”話語被“危害國家安全”所取代。這種轉變也體現(xiàn)在了1999年的《憲法》修正案中。話語的轉變表示我國的治理思路從革命轉到發(fā)展，但兩種話語本質上均是國家主義立法觀的體現(xiàn)。

然而，愈來愈多的人發(fā)現(xiàn)去除了“家”的國家主義立法所引發(fā)的危機。一方面易造成國家權力對個人權利的傾軋，加劇了國家與個人的緊張關系。另一方面在疊加著市場經濟中的資本及信息革命后的大數(shù)據(jù)、算法的背景下，加劇了人的非人化結果。國家主義立法進程所依靠并不斷強化的個人主義與理性，造成人的理性發(fā)達，而情感不足，家庭倫理淡化，社會缺乏溫情、同理心〔10〕參見郭春鎮(zhèn)：《數(shù)字化時代個人信息的分配正義》，載《華東政法大學學報》2021年第3期，第59-60頁。和凝聚力。

近年來，家庭孝道倫理屢受挑戰(zhàn)，殺害尊親屬的案件呈上升趨勢。2015年“吳謝宇弒母案”引發(fā)了社會極大的關注；2018年12月，湖南益陽、衡陽相繼發(fā)生12歲男孩捅殺父母、13歲男孩砸死父母案件；2020年3月、8月，又先后發(fā)生了因家庭矛盾弒殺父母的事件。對于子女弒殺父母案件的定罪和量刑，體現(xiàn)著一國法律對家國關系的態(tài)度。筆者對所收集到的案例做了一番統(tǒng)計，結果如表1所示。

表1 子女殺父母案例分析

在以上8例案例中，父、母存在重大過錯（毆打、侮辱子女等行為）的僅有1例。檢索的案例雖然不能精確表示全國因父母過錯而導致子女弒殺父母的比例，但是卻可以反映出現(xiàn)象。大部分子女殺父母案中，父、母并不存在重大過錯。從所搜集的案例來看，子女殺父母案大多發(fā)生在經濟條件比較差的家庭，家庭日常矛盾積累、孩子向父母索要錢財、嫌棄父母是案件發(fā)生的主要原因。從裁判依據(jù)中可見，因獲得其他親屬諒解而對弒殺父母者從輕處罰的就有2例。

自新中國首部刑法即1979年《刑法》起，就不再區(qū)分殺害尊親屬和殺害普通人的犯罪行為；但在刑事司法中，殺害尊親屬的子女反而在獲得其他親屬諒解后可被從輕刑罰。這表明，司法裁判將家庭因素納入量刑的考量范疇中。這體現(xiàn)了立法與司法的矛盾。

此外，還有情感與理智的矛盾。在父母無重大過錯的情況下，弒殺父母卻與殺害常人被判處同等刑罰甚至減輕刑罰，亦不能被現(xiàn)代中國人的法律情感所接受。2018年，湖南少年那句“我又沒殺別人，我殺的是我媽”帶給社會極大的震撼。對任何人，尤其是傳承著悠久孝文化歷史的中國人來說，殺父母相較于殺普通人來說，在情感上決然是更難以接受的。但新中國現(xiàn)行刑法，卻并不區(qū)分殺父母和殺普通人之罪。有的弒殺父母的子女甚至在取得其他家屬諒解后，可獲得比殺普通人更輕的刑罰。這正是情感與理智矛盾的現(xiàn)實體現(xiàn)。

立法與司法、情感與理智的矛盾，歸結為傳統(tǒng)與現(xiàn)代的矛盾。殺害尊親屬是刑法中典型的身份犯問題。對于此種弒親案件，中國大陸和臺灣地區(qū)的刑法規(guī)定不盡相同，而這種不同反映了中國傳統(tǒng)刑法觀和現(xiàn)代刑法觀的根本差異。依照中國大陸《刑法》，不論被殺害者的身份，均依第232條“普通殺人罪”論處；而臺灣地區(qū)則依所謂的“刑法”第272條〔19〕我國臺灣地區(qū)“刑法”第272條規(guī)定：“對于直系血親尊親屬，犯前條之罪者，加重其刑至1/2?！贝颂幩f的“前條”指的是我國臺灣“刑法”第271條。第271條為：“殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑?！毕嚓P法條參見“全國法規(guī)資料庫”，https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=C0000001，2021年1月30日訪問。所規(guī)定的“殺直系血親尊親屬罪”論處。其雖較中華傳統(tǒng)舊律十惡中的“惡逆”“不睦”來說，將犯罪客體縮小在了直系血親尊親屬〔20〕直系血親尊親屬的范圍，規(guī)定在我國臺灣地區(qū)“民法”第967條和第968條中。的范圍里，但從本質上講，仍是典型的倫常條款，立法原理是為了維護中華傳統(tǒng)文化中的孝道倫理。

“家”是中華傳統(tǒng)文化中的關鍵因子，是中國歷史上的最大常數(shù)?！?1〕參見朱林方：《作為憲制問題的“齊家”》，載《中外法學》2020年第1期，第64-65頁。所謂“國是家”“家國一體”“成家建功業(yè)”。法理基礎是儒家的“親親尊尊”思想，目的是維護和鞏固家族〔22〕本文對于家族和家庭的辨析參考了費孝通在其經典著作《鄉(xiāng)土中國》中所提出的概念，家族是從家庭基礎上推演出來的，但家庭不是一個獨立的社群單位，不是一個團體，也就是說家庭和家族在社群結構性質上有所不同。家族在結構上包括家庭，最小的家族也可以等于家庭。參見費孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京大學出版社1998年版，第37-42頁。隨著時代的發(fā)展，傳統(tǒng)以農業(yè)為基礎的家族被以工業(yè)和科技為基礎的家庭取代。所以本文所說家族限定背景為工業(yè)化以前的社會，家庭所限定的背景是工業(yè)化時代。秩序，使之能穩(wěn)定存續(xù)并發(fā)展。中華傳統(tǒng)文化是一種建立在家族之上的倫理道德型文化。家族既是維系血族團體的紐帶，又是對國家組織的強化，是連接個人與國家的橋梁。正如錢穆所言：家族是中國文化的重要的基石，我們幾乎可以說，中國文化全部都是從家族觀念上建立起來的，先有家族觀念，再有人道觀念，然后有其他的一切?！?3〕參見錢穆：《中國文化史導論》，商務印書館1994年版，第51頁。楊鴻烈言明了家族乃是中國傳統(tǒng)的寶貴財產，在學習西方法律時不僅不能丟，反而應更加珍惜?！?4〕參見楊鴻烈：《中國法律在東亞諸國之影響》，商務印書館2015年版，第624頁。美國學者威格摩爾在其著作《世界法系概覽》一書中也寫道：中華法系存續(xù)時間長的原因是古代中國強有力的宗族和家庭組織?！?5〕參見［美］約翰?H.威格摩爾：《世界法系概覽》（上），何勤華、李秀清、郭光東等譯，上海人民出版社2004年版，第112頁。

自清末變法以來，家族及建立在此基礎上的忠孝倫理道德，被看作阻礙國家富強的“罪魁禍首”，成為開明之士所攻擊的要害。沈家本、楊度、嚴復、梁啟超都抨擊過中國傳統(tǒng)的家族主義。禮法之爭、中體西用的直接結果就是開啟了立法的國家主義。從清末效仿西歐國家到學習蘇聯(lián)法制，中國傳統(tǒng)文化中的“家國同構”，逐漸演變?yōu)槲鞣降摹凹覈悩嫛?，并在學習蘇聯(lián)的國家法權主義理論過程中被更新為國、民二元結構。

但是，政治和法律制度的西化，并沒有完全割斷中國傳統(tǒng)法律文化。高鴻鈞將當代中國的法律狀態(tài)概括為“喜新戀舊型法律文化”?！?6〕高鴻鈞：《法律文化的語義、語境及其中國問題》，載《中國法學》2007年第4期，第25頁。梁治平指出，濃厚的家觀念仍然根植在絕大部分中國人的心中。直到今天，現(xiàn)代中國人仍用“國家”一詞來指稱美國人所稱作的“State”這種實質上與“家”毫無關系的政治組織?！?7〕參見梁治平：《家與國：關于中國傳統(tǒng)法律文化的思考之一》，載《政治學研究》1989年第2期，第1頁。司法實踐中，對弒殺父母者較殺常人予以同等的定罪，甚至減輕刑罰，所引發(fā)的立法與司法的矛盾、情感與理智的矛盾、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的矛盾，都可歸結為家國關系的矛盾?，F(xiàn)代國家治理危機迫切地需要回答應構建何種家國關系的問題。

二、作為傳統(tǒng)法文化代表的殺尊親屬加重刑之變遷

上述矛盾如何化解？是否可以通過對傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉化，來緩解國家主義治理危機呢？中國傳統(tǒng)法律文化是家本位的法律文化。傳統(tǒng)法制是倫理法，是傳統(tǒng)法律文化的反映與載體?！?8〕參見梁治平：《法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2002年版，第19頁。中國傳統(tǒng)法制中的倫常條款是維護“家秩序”的重要力量。殺害尊親屬加重刑制度正是典型的倫常條款。并且，該制度的變遷體現(xiàn)著家國關系的嬗變。

（一）殺害尊親屬加重刑制度的誕生和發(fā)展

殺害尊親屬加重刑罰制度在我國源遠流長。在秦“法家思想”及漢初“黃老思想”為政之時，就已經有了對殺害尊親屬加重刑的規(guī)定。從岳麓簡中可見，秦代對辱罵、毆打、殺害父母都處以較重刑罰。〔29〕參見陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡（四）》，上海辭書出版社2015年版，第43頁。在張家山漢簡《二年律令》中，賊殺（故意殺害）父母，根據(jù)其第34、37條，殺人者要被梟首于市，妻子收者錮，令毋得以爵償，免除及贖?！?0〕參見張家山二四七號漢墓竹簡整理小組編：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》，文物出版社2001年版，第137、139頁。而根據(jù)第23條，賊殺一般人，刑罰是棄市，明顯輕于殺父母之刑罰。漢朝的儒家學者把法家、儒家思想相結合，形成了春秋決獄的司法倫理化。及至《唐律疏議》中對于“謀殺期親尊長”明顯重于殺常人和其他尊親長?！?1〕《唐律疏議》中第253條規(guī)定：“謀殺期親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斬?！倍?56條對殺人者，根據(jù)犯罪實施程度和結果予以不同的量刑：“謀者，徒三年；已傷者，絞；已殺者，斬?！眳⒁姡厶疲蓍L孫無忌等：《唐律疏議》，劉俊文點校，中華書局1983年版，第327頁、第329頁?！端涡探y(tǒng)》中明言“父母之恩，昊天罔極”，也將“謀殺期親尊親長”單列為一罪，并且刑罰重于常人。〔32〕參見《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點校，法律出版社1998年版，第8、310、312頁?！洞竺髀伞分袑τ凇爸\殺期親尊長”已施行者，皆斬，已殺者，皆處凌遲刑；而殺害普通人，最高刑為絞刑，亦按照不同的犯罪形態(tài)和犯罪后果予以不同程度的刑罰?！?3〕參見《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1998年版，第150-151頁。《大清律例》中定有“謀殺祖父母、父母罪”。只要實行了該犯罪行為，不考慮是否造成了傷害結果，皆斬；已殺，皆凌遲處死。而對于殺普通人，最高刑罰為絞刑。〔34〕參見《大清律例》，田濤、鄭秦點校，法律出版社1998年版，第420頁、第422-423頁。

從殺害尊親屬加重刑罰制度的變遷中可見，中國古代社會特別重視家族宗法制度下的綱紀倫常。法律的主要作用是通過制裁手段維護家族宗法秩序?！?5〕參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，商務印書館2010年版，第44-46、100-102頁。

（二）清末保留殺害尊親屬加重刑制度

1904年5月，清政府指派沈家本負責法律修訂。1907年10月和12月，沈家本先后上奏《刑律草案（總則）》和《刑律草案（分則）》。在分則第二十六章設“關于殺傷之罪”。第299條規(guī)定：“凡殺人者，處死刑、無期徒刑或一等有期徒刑?！钡?00條規(guī)定：“凡殺尊親屬〔36〕在本草案第七章“文例”第82條寫道：“凡稱尊親族者，為左列各等：一、祖父母，高、曾同。二、父母。妻于夫之尊親族，與夫同。三、外祖父母?！眳⒁娳w秉志、陳志軍編：《中國近代刑法立法文獻匯編》，法律出版社2016年版，第92頁。者，處死刑?！薄?7〕同上注，第50頁。1911年1月25日清政府頒行《大清新刑律》，所加重的刑罰同前述《第一次刑律草案》?！洞笄逍滦搪伞芳炔杉{了當時西方的法律理念，融入了國家主義理念，〔38〕參見楊度：《論國家主義與家族主義之區(qū)別》，載劉晴波主編：《楊度集》，湖南人民出版社1985年版，第529-533頁。也保留了傳統(tǒng)的倫常條款?！?9〕這些倫常條款主要包括：第二編第一章的侵犯皇室罪，第二章的內亂罪，第三章的外患罪，第四章的妨礙國交罪、奸無夫婦女、卑幼對尊親屬不得實施正當防衛(wèi)等。同前注〔36〕，趙秉志、陳志軍所編書，第223-225頁。民國時期的各部刑法都建立在此基礎之上。雖然，不少倫常條款被放置在了其附錄的《暫行章程》中，但殺害尊親屬加重刑制度從草案到正式律典，一直存在于律典正文之中，并且量刑無變。在禮法之爭中，家國關系堪稱關鍵。但是，不論是維護傳統(tǒng)家國體制的禮教派還是兼采近世西方最新之學說的法理派，都認可殺害尊親屬加重刑制度。

（三）南京臨時政府、北洋政府延續(xù)殺害尊親屬加重刑制度

民國初期，孫中山秉持“保留家族的國家主義”立場，認可傳統(tǒng)孝道和清末倫常條款。“五權憲法”思想與革命方針，傳承了傳統(tǒng)文化，強調民本、教民、養(yǎng)民思想。〔40〕參見段秋關：《中國現(xiàn)代法治及其歷史根基》，商務印書館2018年版，第502-504頁。這一時期仍以《大清新刑律》作為刑事法典。殺害尊親屬仍依舊法。1912年4月，臨時參議院正式通過《暫行新刑律》?！奥《Y”和“重刑”成了這一時期刑事立法的特點?！?1〕參見民國修訂法律館編：《法律草案匯編》（第1冊），京城印書館1926年版，目錄第1頁。1915年2月公布的《修正刑法草案》的總則中第八章為“親屬加重”，分則第二十八章設“殺傷罪”。第326條規(guī)定：“殺人者，處死刑或無期徒刑；其情輕者，處一等有期徒刑?！钡?35條規(guī)定：“對于尊親屬犯第326條之罪者，加重本刑?！薄?2〕同前注〔36〕，趙秉志、陳志軍所編書，第318-319頁。

1918年7月，段祺瑞政府通過了《刑法第二次修正案》，其有選擇性地繼承了《暫行新刑律》和《刑法第一次修正案》。第280條〔43〕第280條：“殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。本條之未遂罪，罰之?！蓖献?，第449-450頁。為殺普通人的規(guī)定，第281條〔44〕第281條第一項規(guī)定：“殺直系尊親屬者，處死刑?！蓖献ⅲ?50頁。為殺直系尊親屬的規(guī)定。殺害直系尊親屬的刑罰明顯重于殺普通人。1919年7月公布的《改定刑法第二次修正案》中第290條規(guī)定：“殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。本條之未遂罪，罰之?！钡?91條規(guī)定：“殺直系尊親屬者，處死刑。殺旁系尊親屬者，處死刑或無期徒刑。本條之未遂罪，罰之。預備犯本條之罪者，處三年以下有期徒刑。”〔45〕同上注，第519頁。可見，《改定刑法第二次修正案》相較于《刑法第二次修正案》對殺害尊親屬的犯罪行為量刑更加嚴厲，即使是預備犯也被處以三年以下刑罰。這說明，北洋政府更加強調家庭倫理秩序，維護尊親屬不可被子孫侵犯的家庭地位。

（四）南京國民政府至所謂臺灣地區(qū)政府沿用殺害尊親屬加重刑制度

南京國民政府于1928年公布了《刑法》（被稱為《二八刑法》）。此法一大特點是審酌國內民情，沿用了傳統(tǒng)法典中的親等計算方法和服制圖。第二十一章設殺人罪，第282條規(guī)定：“殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。本條之未遂罪，罰之?！钡?83條規(guī)定：“殺直系尊親屬者，處死刑。殺旁系尊親屬者，處死刑或無期徒刑。本條之未遂罪，罰之。預備犯本條之罪者，處三年以下有期徒刑?！薄?6〕王寵惠：《中華民國刑法》，中國方正出版社2006年版，第74頁?？梢姡瑲⒅毕底鹩H屬之刑罰較殺常人更重。

1935年，南京國民政府又頒布了《刑法》（被稱為《三五刑法》）。該法第271條規(guī)定：“殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。”第272條規(guī)定：“殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。前項之未遂犯罰之?！薄?7〕同前注〔36〕，趙秉志、陳志軍所編書，第718-719頁。與《二八刑法》相比，《三五刑法》進一步限定了犯罪客體，將其限制在了“直系血親尊親屬”之范圍內。殺直系血親尊親屬的刑罰由《二八刑法》僅有死刑一檔拓寬至死刑、無期徒刑、十年以上有期徒刑。

《三五刑法》中的殺害直系血親尊親屬罪一直被所謂臺灣地區(qū)所沿用。在臺灣已無絕對死刑的背景下，相對死刑可分為四類，〔48〕在我國臺灣地區(qū)，相對死刑可以分為：死刑或無期徒刑擇一科刑；死刑、無期徒刑或12年以上有期徒刑擇一科刑；死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑擇一科刑；死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑擇一科刑。而殺害直系血親尊親屬罪屬于最高的一等，比殺普通人高了兩等，與“暴動內亂罪”“同謀喪失領域罪”“直接抗敵‘本國’罪”等重罪在同一檔?？梢姡^臺灣地區(qū)立法者對殺害直系血親尊親屬的深惡痛絕，對家庭倫理秩序的堅定維護。

在臺灣地區(qū)2019年最新修訂的所謂的“刑法”中，沒有改動對殺普通人的量刑；對殺害直系血親尊親屬的刑罰改為：“較殺普通人的刑罰，加重其刑之二分之一?！迸f法中殺害直系血親尊親屬罪中區(qū)分了獨立的未遂犯、預備犯。但新修訂之后，此罪不論既遂犯、未遂犯、預備犯，都較第271條“殺害普通人罪”各加重二分之一，所加重的刑罰梯度更為縮小。

（五）新中國去除所有倫常條款

中國共產黨自1921年7月成立，就堅決主張進行徹底的革命。早在1927年8月召開的“八七會議”上就通過了《中國共產黨的政治任務與策略的決議案》，指出要反封建余孽?！?9〕參見中共中央文獻研究室、中央檔案館編：《建黨以來重要文件選編》（第4冊），中央文獻出版社2011年版，第472頁。1930年9月，在上海通過了《中華蘇維埃共和國國家根本法（憲法）大綱草案》，規(guī)定《憲法大綱》制定的“七大原則”，其中指出要“消滅一切封建殘余”?！?0〕韓延龍、常兆儒編：《中國新民主主義革命時期根據(jù)地法制文獻選編》（第3卷），中國社會科學出版社1981年版，第2-6頁。1931年11月，第一次全國蘇維埃代表大會通過了《中華蘇維埃共和國憲法大綱》，大綱第1條寫明蘇維埃政權的目的是，消滅一切封建殘余，趕走帝國主義在華勢力，統(tǒng)一中國，實行無產階級專政。〔51〕參見張希坡主編：《革命根據(jù)地法制史》，法律出版社1994年版，第154頁。

1949年2月，中共中央在《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》中宣告新中國廢除國民黨的六法全書?！?2〕參見中央檔案館編：《中共中央文件選集》（第18冊），中共中央黨校出版社2011年版，第150-151頁。從此，中國大陸刑法全面放棄了對傳統(tǒng)法律文化和法制的繼承。

在刑事立法方面，從1934年4月公布的《中華蘇維埃共和國懲治反革命條例》到1947年11月晉察冀邊區(qū)發(fā)布的《對破壞土地改革者的制裁問題》，到1950年7月公布的《關于鎮(zhèn)壓反革命活動的指示》，再到1951年2月通過的《中華人民共和國懲治反革命條例》，都一以貫之的是以徹底革命的方式實現(xiàn)救亡圖存、民族復興的理念。

新中國1954年頒布的《中華人民共和國憲法》基本原則是總結反帝反封建反資本主義革命的經驗，進行社會主義國家改造?！?3〕參見韓大元編：《1954年憲法與中國憲政》，武漢大學出版社2008年版，第73-74頁。另兩部20世紀50年代頒布的重要立法《中華人民共和國婚姻法》和《中華人民共和國土地改革法》直擊傳統(tǒng)家族制度的命脈：婚姻和土地?！痘橐龇ā肥且徊恳試伊α扛缮婊橐黾彝ィM而對延續(xù)數(shù)千年的傳統(tǒng)家族制度產生了顛覆性影響的法律?；橐鲎杂苫蚍慕M織安排成了那個時代的寫照。

新中國的立法思路，繼承了清末以來的國家主義，并在共產主義思想的指引下，將國家主義推向極致。這一時期的國家主義目標不僅僅是從父權和夫權的家族制度中解放個人，更將傳統(tǒng)父權制家族制度及其觀念視為舊制度的基礎，將其作為落后的、反動的代名詞，是實現(xiàn)共產主義、國家現(xiàn)代化、民族復興的障礙，予以了徹底的否定。通過一系列立法、運動，建立了個人直面于國家的政治組織形式。體現(xiàn)著傳統(tǒng)法律文化，維系著家秩序的倫常條款不再出現(xiàn)在新中國的刑事立法中。

三、國家主義進程是該倫常條款變遷的直接動因

中國古代倫常條款發(fā)生如此變遷的動因是什么呢？經梳理后發(fā)現(xiàn)，與殺害尊親屬加重刑制度變遷相伴的是中國的近代國家主義進程。

（一）國家主義的發(fā)展與倫常條款的保留

中國歷史上的家族并非將國家權力排除在外。家族是血緣共同體，是連接個人和國家的紐帶，始終在君權的統(tǒng)治之下。君權決定著家族存續(xù)的方式、規(guī)模。中國有本土的國家主義，即君主專制。本土國家主義最早發(fā)源于法家，法家竭力鼓吹君主專制，排斥儒家宗法倫理，斷絕了西周禮制的家族宗法倫理觀，以國權為主?！?4〕參見梁啟超：《梁啟超法學文集》，范忠信選編，中國政法大學出版社1999年版，第346頁。本土國家主義與近代西方主張的人本國家主義具有鮮明的不同，是國家（皇帝）專權而百姓無權的國家主義。只不過，純粹國家本位的法家理論、實踐很快就失敗了。漢朝統(tǒng)治者融合了殷周的宗法制與法家的國家主義，形成了由孝至忠、家國同構的家國關系?！?5〕參見張中秋：《中西法律文化比較研究》，法律出版社2009年版，第45、54-57頁。

作為維護家之凝聚力的孝與中國文化幾乎同時形成，經歷了孝意識、孝道、孝文化的演變?！?6〕參見何勤華、王靜：《中國古代孝文化的法律支撐及當代傳承》，載《華東政法大學學報》2018年第6期，第84-88頁。初民社會的孝意識經由西周之禮、先秦法家之法的傳承，被漢儒發(fā)揚光大。

遠承殷周而重于漢代的家國秩序體系，在鴉片戰(zhàn)爭后，遭遇到了前所未有的正當性質疑。反對者對孝意識進行了一系列批判，指出鄉(xiāng)土中國的家族主義，最大的缺點就是喪失個人主體性和缺乏“公”的概念。在救亡圖存的改革和革命的背景下，要挽救民族于危亡之際，要興利除弊，就必須效仿西方，變傳統(tǒng)的家國體制為現(xiàn)代國家制度，不但要打破家天下的格局，區(qū)分國家和家族，而且要打破綱常名教對國民的約束，讓國民擺脫皇權、父權、夫權，最終讓“國”脫離“家”而獨立，確立國家在政治和道德上的自主地位?！?7〕參見梁治平：《“家國”的譜系：家國的終結》，載《文匯報》2015年5月8日，第T11版。

這其中，嚴復、楊度等人提出的國家主義對日后中國法治現(xiàn)代化產生了較大的影響。嚴復認為，個人能力的發(fā)展才能使得社會發(fā)展，如此才能成就國家的富強。可見，嚴復強調解放個人，使人人平等自由的最終目的是振興國家?！?8〕參見［美］本杰明?史華茲：《尋求富強：嚴復與西方》，葉鳳美譯，江蘇人民出版社1990年版，第55頁。嚴復對自由的關注最初也是最根本的動力是他強烈意識到法律對西方（特別是英國）發(fā)展和富強的巨大作用，因此將拯救中國的希望寄托在了國人切實把握和運用西方文化上?！?9〕嚴復翻譯的作品包括孟德斯鳩、霍布斯、洛克、斯密和斯賓塞的學說。在中國塑造了西方尊崇法制的理念。他在著作中抨擊了中國傳統(tǒng)文化中的三綱五常、親親尊尊和以孝治家國的觀念。參見舒斌：《嚴復的“自由”法思想》，載俞榮根主編：《尋求法的傳統(tǒng)》，群眾出版社2009年版，第172頁、第188頁。譚嗣同也否認了最早由孟子提出的“性善論”，主張仁與禮相互矛盾，否定三綱五常，認為國家的基礎應是自由、平等、權利，人人更好地獲得權利進而組成國家。在嚴復、譚嗣同的思想基礎上，梁啟超相對系統(tǒng)地提出了“群”的國家主義觀，即人民組成國家，人民主權具有合理性。梁啟超認為，民權雖應為先，但在現(xiàn)在的情形下（民族危亡之際）應畸重國權?！?0〕同前注〔54〕，梁啟超書，第348-349頁。

嚴復、梁啟超的學說在一定程度上推動和促進了國家主義的形成和發(fā)展?！洞笄逍滦搪伞份^為明顯地體現(xiàn)出了國家主義傾向。在國家主義的大背景下，清末禮法之爭，就無夫奸等倫常條款進行了辯論，刪除了部分倫常條款，但并未更改殺害尊親屬加重刑這一倫常條款。從《大清新刑律第一次草案》到《大清新刑律第二次草案》，到《大清新刑律》，再到《暫行新刑律》，殺害尊親屬較殺常人所加重的刑罰與尊親屬的范圍都沒有發(fā)生變化?！?1〕以上法律，均是殺常人處死刑、無期徒刑或一等有期徒刑。殺尊親屬者，處死刑。尊親屬的范圍包括：祖父母，高、曾同；父母；妻于夫之尊親族與夫同。這說明，殺害尊親屬加重刑制度在彼時立法者觀念中，并不與國家現(xiàn)代化進程相矛盾。

（二）國家主義進程中國民政府對倫常條款的折中改造

西方近代國家主義思潮及其法政實踐，在清末國門洞開之時傳入中國，與中國傳統(tǒng)的“君為上”的思想不謀而合，成為三千年未有之大變局下實現(xiàn)救亡圖存目標最為重要的興國策略。中國彼時迅速接納了西方的國家主義，其中一個重要原因就是融合了家族忠孝倫理思想的本土國家主義。將本土國家主義的君主，替換成近代意義上的民族國家，在民族危亡之際，既符合社會公眾的需要和期待，也符合既有的民族文化。

孫中山的三民主義思想融合了中外倫理思想，他曾在講話中多次提到要用孝治理天下的方略。他認為可以在保留家族的同時解放個人，把家族變成國族。孫中山認為“孝”是孝敬老人，尊重師長，恢復孔子所言的“仁愛”而非“父為子綱”，由此發(fā)揚光大便成了中國固有之精神。立法、司法過程中調和了國家主義和傳統(tǒng)家族倫理法律文化。他認為中華傳統(tǒng)文化是感化人，而非壓迫人，是讓人懷德，而非畏威。這種王道文化好過歐洲的霸道與物質文化。〔62〕參見姜義華：《論孫中山晚年對西方社會哲學的批判與對儒家政治哲學的褒揚》，載《廣東社會科學》1996年第5期，第25頁。

孫中山在《三民主義?民族主義》一文中寫道：“按中國歷史上社會習慣諸情形講，我可以用一句簡單話說，民族主義就是國族主義。中國人最崇拜的是家族主義和宗族主義，所以中國只有家族主義和宗族主義，沒有國族主義……中國人對于家族和宗族的團結力非常強大……中國人照此做去，恢復民族主義較外國人是容易得多……所以說，國民和國家結構的關系，外國不如中國……所以孝字更是不能不要的……要能夠把忠孝二字講到極點，國家便自然可以強盛?！薄?3〕參見廣東省社會科學院歷史研究所編：《孫中山全集》（第9卷），中華書局2011年版，第185頁。由此可見，孫中山的治國理念是將家族與忠孝倫理作為民族復興，國家形成凝聚力的基礎。

袁世凱成為大總統(tǒng)后開始在全國范圍內推崇儒家道德。在1912年發(fā)布的《尊孔倫常文》中指出：孝、悌、忠、信、禮、儀、廉、恥八德是人群秩序之常，非帝王專制之規(guī)?！?4〕韓達：《評孔紀年》，山東教育出版社1985年版，第5頁。在1914年修訂刑律草案中寫明了殺害尊親屬加重刑的理由：“吾國素重倫紀，卑幼對尊屬除祖父母、父母外，即期、功亦較常人加嚴?！薄?5〕同前注〔36〕，趙秉志、陳志軍所編書，第336頁。

經過五四前后的新文化運動，忠孝倫理的統(tǒng)治地位一落千丈。蔣介石在建立南京政權后，面對政治上國共兩黨決裂，黨內派系斗爭，經濟發(fā)展不順，日本侵華等危機，發(fā)起了“新生活運動”，倡行恢復傳統(tǒng)倫理，倫理建設被上升到了國家建設的高度。蔣介石本人信奉儒家學說。他一方面是用儒家道德來反對和抵制自由主義、民主等思想；另一方面是用儒家道德強調為國盡忠，為民族盡孝來規(guī)范人們的言行以穩(wěn)定國民黨的統(tǒng)治秩序?！?6〕參見庹平：《蔣介石力倡倫理建設之初探》，載《貴州社會科學》1994年第2期，第92頁、第96-97頁。1939 年 3 月，國民政府于孫中山逝世 14周年紀念日頒發(fā)《國民精神總動員綱領及其實施辦法》，辦法中寫道：“對國家盡其至忠，對民族行其大孝?！薄?7〕魏宏運主編，王同起、岳謙厚撰：《民國史紀事本末》（五），遼寧人民出版社1999年版，第562頁。

執(zhí)政黨的國家治理思路直接體現(xiàn)在了立法中?！度逍谭ā冯m然建構在西方刑法的概念和體系之上，但是也保存了中國固有的家族宗法倫理內容，體現(xiàn)出了“保存國粹”“弘揚中華文化”的精神?！?8〕參見羅旭南：《1935年〈中華民國刑法〉對中國傳統(tǒng)法的繼承》，載《社會科學家》2012年第1期，第95頁。不采西方國家主義進程所依據(jù)的個人主義，也不采蘇聯(lián)階級對立的社會本位，而主張社會生存的連帶關系?！?9〕參見楊幼炯：《近代中國立法史》，中國政法大學出版社2011年版，第247-248頁。對此，吳經熊評價道，民國時期的全部立法，包括1931年全面實行的“民法”，兼容了傳統(tǒng)與現(xiàn)代，既追求平等，又融合了傳統(tǒng)家庭觀念。〔70〕參見吳經熊：《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第69-70頁。

（三）我們黨施行徹底的國家主義終結了倫常條款

從歷史運動過程中考察，新中國的成立是中國歷史上國家性質最強烈的一次變革。但是，從清末改革到新中國成立這個過程中，未曾完全中斷的傳統(tǒng)就是國家主義?！?1〕參見呂世倫：《社會、國家與法的當代中國語境》，清華大學出版社2013年版，第40頁。清末以來，在救亡圖存的背景之下，中國出現(xiàn)了各種思潮、各種主義、各種運動，但這些都是在國家主義的基礎之上。

五四運動以后，新文化運動由啟蒙運動轉為以傳播馬克思主義為中心的運動。列寧認為在社會主義初級階段，公民是國家的公職人員和工人。以列寧思想為基礎，俄國建立了一個更強有力的國家。中國共產黨經過黨內斗爭及反圍剿斗爭，越發(fā)堅定了走共產主義道路的決心。毛澤東的民族主義國家思想建立在梁啟超、孫中山等前輩思想之基礎上，又更為系統(tǒng)和徹底地融合了新民主主義國家思想和社會主義國家思想，目的是借鑒與中國國情具有相似性的俄國的成功經驗，實現(xiàn)國家獨立、民族解放、人民富強。〔72〕參見李興陽：《中國現(xiàn)代民族國家思想述要》，載《湖北師范大學學報（哲學社會科學版）》2017年第6期，第22頁。

在《共產黨宣言》中，馬克思、恩格斯認為，應當用“最徹底”的態(tài)度與“傳統(tǒng)所有制”“傳統(tǒng)觀念”決裂?！?3〕參見馬克思、恩格斯：《共產黨宣言》，中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局譯，人民出版社1976年版，第23、44頁。批判儒家，徹底揭露之，反對之，是為了實現(xiàn)“人的改造”，推行無產階級專政?！?4〕參見周展安：《儒法斗爭與“傳統(tǒng)”重構——以20世紀70年代評法批儒運動所提供的歷史構圖為中心》，載《開放時代》2016年第3期，第86頁。1949年，新中國成立，標志著馬克思主義在中國取得了歷史性的勝利。在當年通過的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》的序言中寫明：針對帝國主義、封建主義、官僚資本主義的革命已經勝利。中國人民由被壓迫的地位變?yōu)樾律鐣聡业闹魅恕Ｈ嗣衩裰鲗Ｕ墓埠蛧媪朔饨ㄙI辦法西斯專政的國民黨反動統(tǒng)治。〔75〕參見田永秀主編：《中國近現(xiàn)代史綱要參考資料選讀》，西南交通大學出版社2016年版，第121頁。

新中國政權與“國民政府”的顯著不同之處是，為充分、徹底地實現(xiàn)國家現(xiàn)代化進程，而否定了傳統(tǒng)法律文化與法律制度。

（四）國家主義進程縮小了加重刑罰的梯度和尊親屬范圍

從清末至民國再到1949年以后的臺灣地區(qū)所謂的最新刑法修正案，在近代國家主義逐漸取代家族主義的背景下該制度呈現(xiàn)出以下規(guī)律：第一，保留了殺害尊親屬加重刑制度。從清末變法一直到2019年臺灣所謂的刑法修正案，都保留了該制度。第二，尊親屬范圍呈縮小趨勢，從《大清新刑律第一次草案》中規(guī)定的“祖父母、高祖父母、曾祖父母、父母（妻于夫之尊親族，與夫同）、外祖父母”至《三五刑法》（臺灣現(xiàn)行刑法）縮小至直系血親尊親屬（父母）。第三，殺尊親屬較殺普通人所加重的刑罰梯度逐漸縮小，至《三五刑法》殺尊親屬第一次有了“非死刑”的主刑。臺灣2019年最新修訂的針對于殺害血親尊親屬罪的刑罰，改為“比照第271條，加重其刑的二分之一”，更進一步縮小了所加重的刑罰梯度。

中國近代以來的主要任務是救亡圖存，解放個人，去“私”建“公”，建立共和國。各個時期的政府都針對父權、夫權采取了一系列政策、立法，以促成人從家族中得以解放，組成共和國?！?6〕民國時期的情況可參見朱明哲：《毀家建國：中法“共和時刻”家庭法改革比較》，載《中國法律評論》2017年第6期，第135-139頁。在此思路之下，殺害尊親屬加重刑制度也呈現(xiàn)出了所加重刑罰相較于殺普通人梯度減小，保護主體范圍逐漸縮小的趨勢。但對于家庭倫理秩序和國家主義如何調和，即國家主義的徹底程度，不同執(zhí)政黨的思路并不一致。

臺灣之所以保留了傳統(tǒng)的倫常條款，大陸之所以廢除之，主要原因是臺灣認為傳統(tǒng)法律文化與法制是可貴的資源，因而要沿襲承繼。〔77〕參見謝振民編：《中華民國立法史》，張知本校訂，中國政法大學出版社1999年版，第29頁。中國大陸的立法和治理模式受到了馬克思主義和蘇聯(lián)立法、治理模式的影響，在建立新中國，去除封建殘余，破除國民政府舊法統(tǒng)的過程中，體現(xiàn)出了鮮明的國家主義立場，將傳統(tǒng)家族主義核心的孝倫理作為“封建殘余”，實現(xiàn)民族復興、國家現(xiàn)代化的障礙一并去除了。

四、家在現(xiàn)代國家治理中的必要性

西方國家主義發(fā)端于古希臘。亞里士多德主張的國家至上，經中世紀及近代思想家的傳承，在黑格爾的“絕對理念”中達到頂峰?！?8〕See Terry Pinkard, The Successor to Metphysics: Absolute Idea and Absolute Spirt, 74（3） The Monist, 1991, p. 295-297.國家主義成就了西方民族國家，發(fā)展出了西班牙、英國、荷蘭、法國、德國等歐洲強國。但歐洲的國家主義與我國的國家主義具有本質的不同。歐洲的國家主義是一種建立在理性、自然法思想傳承，議會制政治、商工社會基礎之上的人本國家主義。國家權力來源于公民權利，即社會契約論的建構模式。

自19世紀下半葉到20世紀上半葉，西方的國家主義在中國快速興盛、傳播。而西方近代國家主義之所以能快速被大部分國人所接受，其中一個原因是大部分國人相信西方近代國家主義可以完成民族的解放和復興；另一個原因是本土國家主義觀作為既有的思想基礎。中國本土國家主義表現(xiàn)為君主專制、王（皇）權至上。中西兩種國家主義都強調中央集權。不同的是，中國本土的國家主義建立在家族之上，而西方近代國家主義則建立在個人主義之基礎上。因此，從晚清的西學東漸，到五四新文化運動；從清末立憲到國民政府修立民法典；從20世紀初的國民運動到20世紀50年代的新婚姻法運動，再到20世紀60年代的文化大革命，思想啟蒙、國民改造、社會動員、階級斗爭、政治革命、制度變革，一波接著一波，其目標所指就是打破家族，去私存公，完成國家直接管治公民的目標，〔79〕同前注〔57〕，梁治平文，第T11版。最終形成了另一種絕對權力——國家絕對主義。

在民族存亡之際，個人權利讓位于國家權力。立法與司法層面不斷擴大國家權力，充斥國家的政治意識形態(tài)和利益，以此來凝聚民心，驅除外敵，實現(xiàn)救亡圖存的目標，是在特定的時代中不得不如此的使命。正如生存的目標總是優(yōu)先于完善的目標一樣。然而，這種國家主義立法思路在建設和諧社會的新時代背景下就不再恰當。國家主義立法已經被實踐證明加劇了國家、社會、個人三者之間的矛盾。從現(xiàn)代國家治理所表現(xiàn)出的危機角度來說，融入傳統(tǒng)文化的孝倫理有利于立法的人性化，增進社會凝聚力。

（一）家是塑造人之溫情的基本場域

從私法領域來說，在個人—國家二元結構下，缺乏溫情，在陌生人構建的國家中，人與人之間較易激發(fā)矛盾，難以化解。維系傳統(tǒng)社會兩千年之久的家族（現(xiàn)代社會是家庭）因其中所蘊含的人性基礎、法理自洽性使得其有能力成為保護民權，促進社會和諧的中間地帶。

“家”是中國傳統(tǒng)文化最源遠流長、根基深厚的理念。中國傳統(tǒng)文化中不同門派的思想家都在不約而同地強調家，只是儒家對家的論述最為系統(tǒng)和全面。儒家言：“修身，治家，齊國，平天下?！痹谌寮铱磥?，國之本在家。先有自身修為，然后可治家，再次可治國，所謂家國一體，家國同構。而這也是自清末民族大危機以來，家族和忠孝倫理被抨擊的一個主要理由。但是，以現(xiàn)行國家主義視角來看，家在個人和國家中間起調和作用。家的存在不至于使社會松散無度，個人主義盛行，社會冷漠，缺少人情味，以致難以構建市民社會。

蘇亦工指出，儒家之所以重視家秩序中的孝倫理，是因為孝源于人的天性，人人皆有；孝具有普遍性，可推廣適用于所有人際關系。孝是親情之愛的禮尚往來。人有報恩之心，這就是同情心，就是善。從這個基點出發(fā)，每個人都將這種先天就有的同情心或者愛心發(fā)揚光大，推而廣之，人類社會就會成為充滿溫情、關愛、祥和的大家庭。儒家之所以倡導孝道，并非要人止步于事親，而是要將人的同情心或者愛心抽象化為具有普遍性的責任感，由僅適用于特定的人而普施于所有人。古人之所以強調以孝治天下，就是要發(fā)揮孝的抽象意義并使之具有普適性。最終，也是最根本的，還是要使人完成其自身的人格塑造。建立在自由主義政治哲學和人性惡基礎上的現(xiàn)代西方法治將人際關系解釋為契約關系，亦即利益交換關系，其結果不僅會沖淡親情，造成家庭的解體；久而久之還將弱化人際間的同情心和愛心，直至最終泯滅人性?！?0〕同前注〔4〕，蘇亦工文，第87-92頁。正如錢穆所言：人道應由家庭開始，若父子兄弟夫婦之間，尚不能忠恕相待，愛敬相與，乃謂對家族之外更疏遠的人，轉能忠恕愛敬，這是中國人絕不信的?！?1〕同前注〔23〕，錢穆書，第50頁。中華傳統(tǒng)法制和法律文化強調家之倫理的一個重要原因是，家的倫理秩序構建和情感培養(yǎng)，是塑造人之溫情，從而達成社會團結的基本場域。

（二）建構家庭第三元以緩解立法、司法的國家主義危機

從公法領域來講，在個人—國家二元結構下，個人權利容易受到不斷擴張的國家權力的擠壓和侵害。這也是16世紀以前世界各國普遍認為刑法是懲罰的工具，但自20世紀下半葉以后，西方法學理論開始檢討人類理性和自由意志的局限性，立法開始融入道德因素的原因。

任何刑事法律都有一定的人性基礎?！?2〕參見龍世發(fā)：《反思“親親相隱”——基于刑法的人性基礎》，載《西部法律評論》2010年第6期，第108頁。符合人性實際的順序是：首先滿足自我的道德需求，其次是家庭，再次是國家，最后是全人類。中國自五四運動以來，激進的反傳統(tǒng)革命的主要特征之一是摧毀儒家所倡導的親情倫理，代之以忠于國家，由“為小家”到“為國家”。新中國的刑法，把滿足國家利益擺在了第一位，本質上就是國家主義，要求當國家與個人的利益發(fā)生沖突時，要舍棄自己的利益，優(yōu)先滿足國家的利益。有學者說：“正是因為中國刑法人性基礎的薄弱乃至人性寬容精神（寬容利己主義）的缺位，才引發(fā)了中國刑法的道德化危機?！薄?3〕田宏杰：《寬容與平衡：中國刑法現(xiàn)代化的倫理思考》，載《政法論壇》2006年第2期，第48頁。

刑法背后是法理，法理的背后是倫理。對法律而言，如若除去家庭倫理因素，則很容易使法律的道德性根基消失，成為國家統(tǒng)治個人的冰冷工具。人、社會越來越冷漠無情，缺乏凝聚力與和諧，國家陷入治理危機。而如果將中國傳統(tǒng)倫常條款中比較符合人性的制度納入我國現(xiàn)行刑法，可以使刑法具有更多的人性基礎，這無疑是挽救刑法深陷國家主義危機的一種方式。

司法方面也是同樣的道理。在所查閱到的殺害尊親屬加重刑罰的判例的說理部分里，“無視國法”“主觀惡性深”是對以極端殘忍的方式殺害父母的犯罪行為予以重罰的主要理由。而這兩種理由完全是基于國家主義視角，是所有重罪的重罰理由，不足以宣示家庭內部的孝道倫理，不足以重塑經過一系列政治運動后遭到重大創(chuàng)傷的孝道倫理。加之，目前司法中，獲得親人諒解的殺害父母的行為普遍可以減輕刑罰。但這實際上，是國家主義立法模式下，為了維持社會穩(wěn)定和諧，追求集體利益、國家利益，而犧牲了家庭秩序的零和博弈，從而導致了家庭缺乏基本的倫理底線，個人缺乏基本的溫情。殺害尊親屬加重刑制度是維護家庭秩序最底線的制度，因具有最基本的人性道德基礎，而有利于緩解立法、司法的國家主義危機，并發(fā)揮法律的社會指引功能。

五、現(xiàn)代國家治理需構建個人—家庭—國家三元結構

回到最初的爭論中，創(chuàng)造性轉化本土法律文化，一定會出現(xiàn)傳統(tǒng)與現(xiàn)代的交鋒。而這個交鋒的本質是如何使發(fā)生背景不同、邏輯體系根本不同、話語體系有質差的兩套國家治理話語兼容，揚長避短。傳統(tǒng)與現(xiàn)代的交鋒在一定程度上可以理解為傳統(tǒng)法律文化與國家主義下形式法治問題的調和?！?4〕形式法治是近代西方國家治理的主要方式，也是在清末國門洞開后，我國國家主義者所學習到的治國模式。但形式法治已經表現(xiàn)出理論、實踐方面的各種問題。具體參見高鴻鈞：《現(xiàn)代西方法治的沖突與整合》，載《清華法治論衡》2000年輯刊，第8-18頁。本文著重強調的觀點是，傳統(tǒng)倫常條款對于現(xiàn)代國家治理具有不可忽視的效用。

（一）現(xiàn)代中國國家治理所需要的家國關系

在清末民族危亡之際，去家族之“私”的目的是建立共和國之“公”。中國當時只有家族的意識和團結而無國族的意識和團結。君主視天下為個人的私產的家國同構觀，也阻礙了國家和個人的發(fā)展?！?5〕參見李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第188頁、第330-333頁。為了國族團結、民族復興，先驅們引入了西方近代國家主義。恰如梁啟超所總結的，歐洲六七國在十五六世紀憑借國家主義獲得了興盛。在中國開門看西方的時候，羅斯福又執(zhí)行了新國家主義。〔86〕同前注〔54〕，梁啟超書，第343-344頁。因此，國家主義就是現(xiàn)代化的標志，是民族復興富強的必由之路。但是，隨著歷史語境的變化，現(xiàn)代國家治理所表現(xiàn)出的危機證明需要重塑家國關系。

1. 現(xiàn)代國家治理需建構個人—家庭—國家三元結構

中國的近代國家主義雖來自西方，但卻與西方人本國家主義有著根本的不同。不論是中國本土的國家主義，還是近代為實現(xiàn)救亡圖存而畸重國家權力的近代國家主義，都不斷強化著國家權力。這就導致了我國國家權力日盛，不斷擠壓著私人的空間，極易發(fā)生國家權力侵犯個人權利。蘇聯(lián)法治意識形態(tài)中的國家與法權理論，產生于殘酷的階級斗爭和黨內斗爭背景，因而相關的理論和知識體系中缺少對社會成員權利的基本尊重，更缺少對國家權力應有的限制和必要約束。〔87〕參見顧培東：《當代中國法治話語體系的構建》，載《法學研究》2012年第3期，第5頁。都說要增強社會力量，但在國家主義之下個人與國家的二元結構中，社會的凝聚力來自哪里呢？單憑社會組織、慈善團體等來凝聚社會，未免太理想主義了些。何況，目前社會組織也是體現(xiàn)著國家意志的法團主義。

如果個人—國家二元結構模式再疊加市場經濟和信息革命這兩個因素，就會導致個人和國家的加速分離、對立。因為不論是市場經濟中的資本，還是算法革命中的數(shù)據(jù)壟斷，最終結果都是國家的權力愈來愈集中，個人權利愈來愈被擠壓。在持續(xù)不斷的、越來越重的擠壓中，如果仍舊維持個人與國家的二元結構，人之固有的愛和溫情就會越來越淡薄，轉而為理智、功利有余而情感、感恩、同理心不足。缺乏推己及人的愛和溫情，相應地，未來的社會也會越來越麻木、冷漠，從而與現(xiàn)代法治國家的目標背道相馳。而家庭內部本就是刑案易發(fā)生的場所，如果強行通過法律的擬制使子女和父母平等，從而使得弒親者獲得較殺常人同樣的甚至更輕的刑罰，個人、社會、國家的關系將會愈加緊張。

傳統(tǒng)法律文化之所以強調家庭秩序、孝道倫理，除了家是農業(yè)社會的基本經濟生產單位，起著連接君與民的政治功能之外，還因為家生成了人道觀。法律對家族倫理的捍衛(wèi)，也是對人的塑造。傳統(tǒng)文化的仁愛思想體現(xiàn)為恭孝。愛親者，方能愛人。西方的近代國家主義，綜合其思想內核以及構建思想的社會、經濟、政治、思想基礎來看，會使社會原子化。而傳統(tǒng)法律文化所蘊含的共同體思想是彌補個人主義的方法。在民國時期的司法行政部訓令中，已經體現(xiàn)了這種中西融合的思路。〔88〕“乃查近來專報殺害尊親屬案件，輒改處無期徒刑，核其事實理由，則尊長初無失德，不過以鄉(xiāng)愚無知或尚知后悔等詞，為之開脫。夫天性之愛，有生同具，不侍學問，而后能悉。茲竟不念顧復之恩，偶有違言，遽行斌逆，則其惡性深重，昭然可見。使僥幸不死，重入社會，毒螯所加，孰能獲免？”司法行政部訓令：《殺害尊親屬者不得濫行減刑》，載《法律評論（北京）》1935年第6期，第21頁。一個在父母無重大過錯的情況下都可弒親的子女，就是一個泯滅了最基本人性的人，又怎會生出對他人、對社會、對國家的愛呢？無情是導致個人—國家二元結構危機的一個重要原因。

中國第一批西方近代國家主義擁躉嚴復，在第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)后打消了對西方文化的憧憬。他發(fā)現(xiàn)西方文化只能做到“利己殺人，寡廉鮮恥”而已，對中國傳統(tǒng)文化發(fā)生了由摒棄到贊譽的變化，開始推崇傳統(tǒng)法律文化的智慧。〔89〕同前注〔59〕，舒斌文，第189頁。這種轉變應被重視，重思傳統(tǒng)法律對現(xiàn)代國家治理的價值。

家庭歷來就是國家治理中的重要一環(huán)，在緩和國家主義治理危機、構建和諧社會的話語背景下，重構家庭倫理就是中國特殊歷史語境中尤其重要的部分。在個人和國家的二元結構國家主義中容易造成個人和國家關系的緊張，個人理智有余，而情感淡漠，社會缺乏凝聚力。歷史和比較研究的結果證明，國家主義并不排斥家庭的存續(xù)，而對家庭溫情的維護，可消除個人與國家、個人與社會的對立，起到團結國家、凝聚社會的作用。

2. 宜先通過司法裁判宣誓家庭倫理底線以重塑家國關系

司法是回應治理危機最先適用的手段，古今中外皆有例證。有民國三五訓令，〔90〕司法行政部于1935年11月29日發(fā)布訓令（訓字第一九九八二號）申明了孝乃民族之精神，是所倡八德之表現(xiàn)?！叭逍谭ā睂⒑ψ鹩H屬加了無期一檔刑，是因為有些惡逆之行，“考其原因，情實堪憫”，對于這種情況，如若仍處死刑，不能安人心，從輕發(fā)落并不失“法情兼顧之義”。所以新刑法增加了無期徒刑，原因是“以濟其變，非謂梟獍之徒，尚可貸其一死也”。 “嗣后遇有殺尊親屬重案承辦人員，務須悉心研鞠，慎重將事，不得誤會立法原意，以籠統(tǒng)之詞概予輕比。倘有對此等案件，量刑失當，及知其失當而不予上訴者，一經發(fā)現(xiàn)，定當予以懲戒，以維風化，而崇治本?！蓖白ⅰ?8〕，司法行政部訓令文，第21-22頁。有法國1870年以后的共和時刻。中國大陸對弒親子女予以較殺普通人更輕的刑罰，初衷也是維護家庭的穩(wěn)定。這說明，中國大陸的司法已經有了維護家庭和諧的意識和實踐，只是維護的方式有待轉變。對于父母無重大過錯而弒殺父母的行為，不應在取得其他親屬諒解后予以減輕刑罰。這種做法實際上是將維護社會和諧穩(wěn)定的國家政治要求和集體利益凌駕于家庭秩序之上，以看似維持家庭秩序的形式犧牲了家庭秩序的實質。對于家庭秩序的維護，應該是明確宣示、設立底線，通過刑法制裁手段對家國關系予以重塑。

通過司法對弒親者予以較重的刑罰，除能起到宣示家庭基本倫理，塑造新的三元結構家國關系以外，還具備靈活性，有利于構建健康的家國關系。若父、母長期虐待孩子，孩子在“飽受摧殘”之下弒父殺母，其情可矜，父母已然先喪失了為父為母應有的“義務”。這種情況下，通常子女不適用加重刑。

法官在處理具體案件時可以做出靈活的選擇，有時可以比殺害普通人罪更輕，如臺灣南投林于如一案。在該案中，法院就其殺母部分雖然適用了所謂的“臺灣刑法”第272條“殺害尊親屬加重刑”的規(guī)定，但就其殺母部分所量刑罰相較于其殺夫所適用所謂的“臺灣刑法”第271條“普通殺人罪”為輕?！?1〕參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”102年度臺上字第2392號刑事判決?？梢?，殺害尊親屬加重刑制度，是提高了刑度，但是其卻可在具體的司法中予以調節(jié)，完全可以保證長期受到虐待的子女不至于冤屈地受到同因索要錢財不成而弒殺父母的子女一樣的刑罰。日本最高法院于1973年廢除殺害父母加重刑制度的一個主要理由是：本罪的法定刑只有死刑和無期徒刑，和普通殺人罪的法定刑相比，可以說是極重，無論行為人具有什么樣的斟酌情節(jié)，也不能判處緩刑，這顯然不能說是具有合理根據(jù)的差別對待，不能說是正當?！?2〕參見黎宏：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第287頁。在臺灣2019年最新修訂的所謂的“刑法”中，進一步縮小了所加重刑罰的幅度，也增加了法官判案量刑的彈性，并對情節(jié)輕微或其情可?。ㄈ缱优L期受父母虐待而殺害父母）案件可減免其刑。臺灣這種既延續(xù)了傳統(tǒng)孝倫理，在國家主義立法下，彰顯了親情倫理，維護了家庭秩序；又通過將犯罪客體局限在血親尊親屬中，縮小加重刑罰幅度，給法官一定自由裁量權的立法辦法，符合罪刑相當原則和量刑之彈性，應可作為借鑒。

（二）傳統(tǒng)法律文化可與現(xiàn)代法治理念相融

傳統(tǒng)法文化的核心是倫常條款，而倫常條款體現(xiàn)著身份差序格局。乍看之下，這與現(xiàn)代法治理念的平等觀相悖。殺害尊親屬加重刑罰是典型的倫常條款，如若以該條款來構建家庭秩序，進而重塑三元結構的家國關系，就需要對殺害尊親屬加重刑罰的梯度和尊親屬的范圍進行精細的規(guī)定，并論證該制度與現(xiàn)代法治體系與理念的相容性。

1. 重塑家國關系并非恢復家族差序格局

倫常條款最為敏感的問題就是該制度能否與現(xiàn)代法治理念相容。傳統(tǒng)法律是倫理法律，倫理背后隱藏著一個命題，即中國古代社會是身份差序社會。與現(xiàn)代法治所秉持的人人平等原則相背，不符合梅因所言的從身份到契約的規(guī)律。

西方近代國家主義的背后醞釀的基礎是理性，模型是國家和個人的二元結構。中國傳統(tǒng)倫常條款的核心體現(xiàn)著情，模型是國家和家族?，F(xiàn)代法治社會所塑造的平等觀念早已成為公民內心當然的確認，現(xiàn)代法治社會也當然不會重回以父權為中心的身份差序家族宗法社會。現(xiàn)代法治社會的標志就是婚姻自由、性別平等，這點不會因為重提傳統(tǒng)倫常條款而被改變。傳統(tǒng)倫常條款可被現(xiàn)代法治所用的精華之處是一種抽象的精神，是一種醞釀自家庭內部的溫情，一種人性中固有的愛、溫暖、理解和包容，以調和個人主義和理性主義驅動的國家主義進程所帶來的國家強盛、個人主義盛行的對立緊張關系。

重塑家國關系并非恢復家族差序格局，而是在人人平等、保權利限權力的前提下，培育孕育自家庭之溫情。因此，大可不必糾結于是家族還是家庭。因為身份差序、家的結構形式并不是傳統(tǒng)倫常條款要被現(xiàn)代法治所汲取的本土資源的“精華”。重塑家國關系所要提取的是抽象的感情，是愛敬父母的基本情感，而非恢復某種實體的家庭結構。

2.該倫常條款并不違背現(xiàn)代法治的平等原則

必然會有人疑惑，為何家的存續(xù)底線是不得弒親而非禁止夫妻互殺或不得尊殺幼呢？這當然不是說夫妻間的殺害或長輩殺晚輩就要減輕刑罰?！?3〕例如民國1928年“刑法”第二十一章為“殺人罪”。其中第283條規(guī)定了殺害尊親屬罪，第287條規(guī)定了母殺私生子罪。強調對弒親者加重刑罰的原因是弒親是最突破人之為人底線的部分，是最不宜處以較殺常人相同或更輕刑罰的犯罪行為，因此也最能維護家庭倫理秩序。

所謂臺灣“大法官”在釋字第485號指出：所謂的“‘憲法’第7條〔94〕我國臺灣地區(qū)“憲法”第7條規(guī)定：“‘中華民國人民’，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等?！眳⒁婞S榮堅等編：《月旦簡明六法》，元照出版有限公司2007年版，第1頁。規(guī)定的平等原則并非指絕對、機械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之實質平等。立法機關基于憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規(guī)范事物性質之差異而為合理之區(qū)別對待?！薄?5〕參見我國臺灣地區(qū)“大法官會議解釋”釋字第485號。通過釋字可見，憲法的平等允許合理的差別，除前文所論述的義務—權利理由外，還因為這種合理的差別具有可期待性，即任何一個人都有身為父母從而享受更好的保護的可能性。因此，從法理上來說，“殺害尊親屬加重刑”制度并不違背憲法所賦人權及法律面前人人平等的原則。

法律面前人人平等是近代思想革命運動之產物，也是現(xiàn)代法治的基本原則。然而，一方面，現(xiàn)代法治國家建設已經從追求人人平等之形式要求，進化到了追求人人平等之實質訴求的境界。表面看來，處刑不平等的中國古代殺害直系尊親屬加重刑罰的倫常條款，恰恰體現(xiàn)了由于加害人與被害人的身份特殊性而達到了量刑實質平等的法治追求。另一方面，血緣上的聯(lián)系是天然的，是無法通過人為的擬制手段去除的，長幼有序也是天然的，是符合人倫的。所以法律不可以通過人為的手段強制將這種人倫去除，因而這種直系親屬血緣人倫上的差別屬于合理差別，不應被視作違憲。另外，直系血親尊親屬間承擔著比常人更重的義務，因殺害了該義務較重者而對其施以更重的刑罰也具有合理性。此外，此制度對有違人性基本倫常的惡行予以加重刑罰，其范圍是相對固定的——僅局限于對血親尊親屬犯有重大惡行（故意殺害），不涉及非直系血親尊親屬和對血親尊親屬犯有輕微的忤逆行為（如罵詈、過失傷害等）?，F(xiàn)代的殺害尊親屬加重刑已經大大不同于傳統(tǒng)倫常條款中以父權為中心，以五服治罪，殺傷父族尊親屬重于母族的立場。國家主義之下的現(xiàn)代法治思想使得殺害尊親屬加重刑制度普遍凝結為對殺害父母的犯罪行為科以加重刑。

六、結語

傳統(tǒng)法律文化的精華是中國特色社會主義法治體系的重要淵源，是國家治理不可或缺的民族智慧。如何將傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治體系相融合的新治理理念落實到具體法律制度并對現(xiàn)實產生積極效用，關乎習近平法治思想的落實，關乎優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的挖掘，也關乎中國特色法律和治理體系的建設。習自西方的國家主義立法體系已在我國表現(xiàn)出了治理危機，引發(fā)了立法與司法、情感與理智、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的矛盾。矛盾的解決需要中國給出自己的方案，這關系到中國立法體系的自洽、質量及其對社會的引導、立法與司法的統(tǒng)一、社會的團結和凝聚力，以及中國現(xiàn)代法治究竟要塑造什么樣的人。以家庭為基礎的“私”與以國家為基礎的“公”的矛盾及其斗爭或調和，古今中外一直都存在，這是人類社會發(fā)展的必然結果。不同于西方從古希臘開始就強調國家弱化家庭，中國通過把國家擬制為家而塑造了家國同構的關系。我國沒有完成像西方法治自下而上的社會自發(fā)型發(fā)展，從法家的本土國家主義到清末學習西方的近代國家主義，國家權力日盛。因此，更應該重視在“強大的國家”與“弱小的個人”之間如何構建一個中間層以調和二者的關系。殺害尊親屬加重刑是最能體現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化特點的倫常條款。對該條款進行現(xiàn)代轉化，既能將融合傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治體系的新治理理念落實到具體制度上，又能緩解國家主義治理危機。對最觸及人倫底線的殺害父母的犯罪行為加重刑罰，以重塑家庭倫理，構建共和國所需要的凝結人心和社會團結的基本情感，從而緩解國家主義治理危機，重塑兼具平等與溫情的家國關系，實現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治體系的融合。