◆李治國/浙江省溫州市審計局

本文所述的“顯失公平條款”是指由工程建設(shè)管理方（或出資方）與工程施工承建方?jīng)]有遵循公平原則訂立權(quán)利義務(wù)關(guān)系，個別條款不合理地免除或者減輕一方責(zé)任、加重對方責(zé)任的條款。這種條款目前在工程施工合同中比較常見，時常引發(fā)對工程造價的爭議，引起雙方糾紛，甚至影響社會穩(wěn)定。公正、合理、合法地處理好因顯失公平條款引發(fā)的工程造價爭議，對化解工程建設(shè)管理方和工程施工承建方之間的矛盾，對維護(hù)社會和諧穩(wěn)定十分重要。

一、因工程計量規(guī)則顯失公平條款引起的造價爭議處理

案例一：某公路拓寬改造工程A，使用未經(jīng)審查批準(zhǔn)的圖紙招標(biāo)，為減少結(jié)算爭議，在施工合同“專用條款”中加入“標(biāo)后調(diào)整”條款如下：“本工程開標(biāo)前，投標(biāo)人不得對招標(biāo)人提供清單中的項目或數(shù)量進(jìn)行改動。確定中標(biāo)人后，招標(biāo)人在正式施工圖完成后，及時向中標(biāo)人提供依據(jù)正式施工圖編制的工程量清單（以下簡稱‘新版工程量清單’），中標(biāo)人應(yīng)按有關(guān)規(guī)定對新版工程量清單中的項目或數(shù)量進(jìn)行復(fù)核并提出核對報告，新版工程量清單若有工程量誤差，如果工程量差異絕對值≥5%或各差異部分工程造價之和的絕對值≥中標(biāo)造價1%的，中標(biāo)人在招標(biāo)人向其提供新版工程量清單后的90日內(nèi)一次性提出書面核對要求和內(nèi)容。雙方核對實際工程量，并進(jìn)行項目工程量的調(diào)整，但投標(biāo)時所報項目綜合單價不予調(diào)整?！?/p>

施工單位發(fā)現(xiàn)正式施工圖與新版工程量清單的部分子目工程量不一致：正式施工圖紙中子目“8cm sup-20”合計1910000 m2，比新版工程量清單子目數(shù)量多4068 m2，而正式施工圖紙中子目“單懸臂標(biāo)志牌”合計131個，比新版工程量清單少2個。監(jiān)理簽證認(rèn)可的工程量與正式施工圖紙一致。施工單位要求對超出新版工程量清單的4068 m2“8cm sup-20”按照投標(biāo)報價計算，結(jié)算金額23.2萬元；取消“單懸臂標(biāo)志牌”2個，子目單價1200元/個，即扣除0.24萬元，最終要求補(bǔ)償22.96萬元。

A項目建設(shè)管理單位持不同觀點。理由是依據(jù)合同條文規(guī)定，正式施工圖紙中的“8cm sup-20”子目工程量與招標(biāo)人提供的工程量清單子目工程量誤差少于正式施工圖紙中的子目工程量的5%，即4068 m2＜1910000×5%=95500 m2，故不予補(bǔ)償；“單懸臂標(biāo)志牌”數(shù)量減少，應(yīng)當(dāng)按實計量，扣除相關(guān)費用。

第三方認(rèn)為：本工程屬于單價結(jié)算合同，正式施工圖紙與新版工程量清單之間的誤差既不是施工單位造成的，也不是施工單位可以提前預(yù)見的，將5%以內(nèi)工程量誤差風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給施工單位，違反了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民典法》）第四百九十六條“遵循公平原則確定當(dāng)事人間的權(quán)利和義務(wù)”的規(guī)定，顯失公平。同時建設(shè)管理單位純粹從利已的角度，采取雙重方法和標(biāo)準(zhǔn)計算造價，以上述合同條款為由而不按實際工程量為準(zhǔn)，拒絕補(bǔ)償瀝青工程量增加的費用；又按實際施工數(shù)量結(jié)算，扣除少做的“單懸臂標(biāo)志牌”費用，侵犯了施工單位合法權(quán)益，違反了《民法典》第四百九十八條規(guī)定“對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋”。

最終，建設(shè)管理單位采納了第三方建議，補(bǔ)償22.96萬元。

二、因隱蔽工程費用結(jié)算條款顯失公平引起的工程造價爭議處理

案例二：某公路立交樞紐工程穿過某工廠原址。施工單位進(jìn)場開展樁基施工時，發(fā)現(xiàn)原有廠房地下條形基礎(chǔ)影響樁基施工必須鑿除，但招標(biāo)設(shè)計文件中并沒有指出，因而索賠鑿除費用18萬元。

建設(shè)管理單位認(rèn)為：合同專用條款規(guī)定如下：“進(jìn)一步的平整場地、鋪筑施工道路、填礦渣、清除地下障礙物費用：本工程‘三通一平’已基本完成，投標(biāo)人自行踏勘現(xiàn)場，若投標(biāo)人認(rèn)為需進(jìn)一步平整或需鋪筑施工道路及清理可能存在的障礙物，可測算相應(yīng)所需費用計入投標(biāo)報價內(nèi)?！币虼?，鑿除基礎(chǔ)費用按合同約定應(yīng)當(dāng)包含在投標(biāo)報價中，不同意補(bǔ)償。

第三方認(rèn)為：本項目施工標(biāo)招標(biāo)前，原有廠房已經(jīng)拆除，場地平整也基本完成，條形基礎(chǔ)已經(jīng)被覆蓋。施工單位無法提前預(yù)見隱蔽工程的存在?？辈煸O(shè)計文件沒有標(biāo)注原有廠房地下基礎(chǔ)布設(shè)情況，是勘察設(shè)計工作不細(xì)致、不周全的結(jié)果。因未知的隱蔽工程造成工程量和造價增加也不是有經(jīng)驗的工程施工承建單位能夠預(yù)計的，讓施工單位承擔(dān)相關(guān)損失有違《民法典》第四百九十六條“遵循公平原則確定當(dāng)事人間的權(quán)利和義務(wù)”的規(guī)定。同時，原合同條款違反了《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版）相關(guān)通用條款：“承包人遇到不利物質(zhì)條件時，應(yīng)采取適應(yīng)不利物質(zhì)條件的合理措施繼續(xù)施工，并及時通知監(jiān)理人……承包人因采取合理措施而增加的費用和（或）工期延誤，由發(fā)包人承擔(dān)”。原合同條款同時違反了《公路工程標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件》（2018年版）的相關(guān)條款：“招標(biāo)人在根據(jù)《公路工程標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件》（2018年版）編制項目招標(biāo)文件中的項目專用合同條款時，可根據(jù)招標(biāo)項目的具體特點和實際需要，對通用合同條款及公路工程專用合同條款進(jìn)行補(bǔ)充、細(xì)化，除通用合同條款明確專用合同條款可作出不同約定,以及公路工程專用合同條款明確項目專用合同條款可作出不同約定外，補(bǔ)充和細(xì)化的內(nèi)容不得與通用合同條款及公路工程專用合同條款強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償”。

最終，第三方意見得到建設(shè)管理單位認(rèn)同，基礎(chǔ)鑿除費用已經(jīng)補(bǔ)償?shù)轿弧?/p>

三、因施工方案變更的費用結(jié)算條款顯失公平引起的工程造價爭議處理

案例三：某城市快速路工程在原有地面道路上建設(shè)城市高架。為保障原有地面道路通行能力，減少對原有道路的破壞，基坑施工無法放坡開挖，五個標(biāo)段的施工單位基于各自的施工經(jīng)驗，分別編制了各自的施工方案。其中一個標(biāo)段采用水平擋土板-竹樁支護(hù)方案，竹樁總長9 m，入土深度6 m，間距0.4 m，外徑0.16 m，截面空心率85%，抗拉強(qiáng)度容許值80 MPa。水平擋土板采用0.075 m厚，0.2 m高木板。承臺基坑開挖深度3 m，邊長10 m（正方形），周圍土體的重度平均值為γ=18 KN/m3，內(nèi)摩擦角平均值Φ=22.5°，粘聚力C=0，土質(zhì)均勻，地下水位位于基坑開挖深度以下。施工中，該標(biāo)段發(fā)生了基坑坍塌事故，導(dǎo)致1人死亡。經(jīng)力學(xué)驗算，事故專家調(diào)查組認(rèn)定竹樁抗彎承載力不足是導(dǎo)致事故的直接原因。建設(shè)管理方為杜絕類似事故發(fā)生，發(fā)出業(yè)主指令，要求所有標(biāo)段變更為鋼板樁支護(hù)，以保證施工安全。施工結(jié)束后，所有施工單位都要求補(bǔ)償基坑支護(hù)費用，合計近億元。

建設(shè)管理單位不同意補(bǔ)償。理由是：招標(biāo)文件“專用條款”中明確規(guī)定：“為保證工程質(zhì)量、安全、進(jìn)度，滿足法律法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、設(shè)計文件要求，施工期間，招標(biāo)人有權(quán)對施工組織設(shè)計及施工方案、安全技術(shù)方案、施工措施等提出一定要求，中標(biāo)單位應(yīng)當(dāng)服從并執(zhí)行。在不改變工程質(zhì)量、規(guī)模的情況下，相關(guān)費用包含在投標(biāo)報價中，不額外補(bǔ)償?！?/p>

第三方認(rèn)為：本例中，基坑支護(hù)方案承載能力滿足要求是保證安全生產(chǎn)的前提，也是訂立上述條款的本意。但是工程投標(biāo)報價是施工承建方按照各自施工組織方案結(jié)合工程量、材料價格等綜合估算確定的。對于原有基坑支護(hù)方案達(dá)標(biāo)的施工單位，建設(shè)管理方指令性要求未完成支護(hù)和尚未施工的基坑采用鋼板樁支護(hù)，對施工方案滿足施工安全技術(shù)要求的施工承建方來說，構(gòu)成了實質(zhì)性的變更，導(dǎo)致施工組織和施工材料等成本上升，拒絕補(bǔ)償違反了《民法典》第四百九十六條“遵循公平原則確定當(dāng)事人間的權(quán)利和義務(wù)”的規(guī)定，顯失公平。因此，具體造價爭議審核處理辦法如下：發(fā)生事故的標(biāo)段基坑施工技術(shù)方案不滿足《JGJ 120-2012建筑基坑支護(hù)技術(shù)規(guī)程》要求，不予補(bǔ)償，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)專家評審費用；有一個標(biāo)段投標(biāo)文件施工組織設(shè)計中明確承諾“基坑開挖采用拉森鋼板樁支護(hù)”，與建設(shè)管理方要求一致，不予補(bǔ)償；經(jīng)專家評審，基坑支護(hù)安全評估不達(dá)標(biāo)的兩個標(biāo)段不予補(bǔ)償；經(jīng)專家評審，安全技術(shù)方案達(dá)標(biāo)的標(biāo)段，應(yīng)當(dāng)對因基坑支護(hù)方案變更增加的費用予以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。最終建設(shè)管理單位與該標(biāo)段施工單位就補(bǔ)償金額達(dá)成一致。

四、幾點啟示

（一）應(yīng)嚴(yán)格依法依規(guī)公正公平訂立合同?！吨腥A人民共和國招投標(biāo)法實施條例》第十五條明確規(guī)定：“編制依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本。”即國家發(fā)改委會同住建部、交通部等九部委聯(lián)合編寫發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版），以及單個部委與國家發(fā)改委針對具體行業(yè)編寫發(fā)布的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件（以下簡稱“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件”）。由于每個工程招投標(biāo)時前期工作的深度千差萬別，建設(shè)資金的來源和管理的要求不盡相同，上述標(biāo)準(zhǔn)文件都預(yù)留了一定的補(bǔ)充、細(xì)化、調(diào)整空間。部分建設(shè)管理方出于方便管理、減少結(jié)算矛盾、控制工程造價等原因，往往會在標(biāo)準(zhǔn)施工文件、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件的基礎(chǔ)上，有意加入一些不合理免除或者減輕建設(shè)管理方責(zé)任，增加施工承建方義務(wù)、限制施工單位權(quán)利的條款，以期轉(zhuǎn)移矛盾、轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險、逃避責(zé)任追究，既侵害了施工承建方合法權(quán)益，也損害了建設(shè)管理方的公信力和形象。因此，嚴(yán)格依法依規(guī)公平公正合理地訂立合同十分重要，它不僅可以有效減少工程造價紛爭，也為依合同處理爭議創(chuàng)造良好的條件。

（二）投標(biāo)單位在簽訂工程施工合同前應(yīng)及時擺出不合規(guī)條款修改意見。工程施工合同條款往往是由建設(shè)管理方和招標(biāo)代理方預(yù)先擬定的，實際招投標(biāo)、合同簽訂過程中，也極少有投標(biāo)單位要求澄清或提出修改意見。這其中原因多種多樣，有的是因沒有認(rèn)真詳盡細(xì)致審閱合同條款；有的是期望與建設(shè)管理方長期合作，不愿意發(fā)聲；有的是寄希望于工程中標(biāo)后，再通過爭議實現(xiàn)維權(quán)；也有的是建設(shè)管理方不同意修改，等等，這些都為造價糾紛埋下爭議的種子。

（三）合情合理合法處理造價爭議。工程建設(shè)合同中的顯失公平條款違反了《民法典》的立法精髓和本意，因此屬于無效條款。對無效條款涉及項目有爭議的，造價審核人員應(yīng)當(dāng)深入實地、調(diào)查研究，掌握第一手資料，根據(jù)現(xiàn)場實際情況，并結(jié)合自身工程管理經(jīng)驗，遵循公平原則，判定施工承建方、建設(shè)管理方對工程造價爭議各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，依據(jù)工程建設(shè)相關(guān)的造價信息、定額標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)報價等重新確定所涉項目造價，合情、合理、合法地處理造價爭議。如果工程造價爭議事項包含在施工單位投標(biāo)文件、施工組織設(shè)計、專項施工方案明確承諾范圍內(nèi)，則不必補(bǔ)償；如果是因為施工單位為了保進(jìn)度、保質(zhì)量、保安全所采取的技術(shù)措施而引起工程造價上升，只要不是建設(shè)管理方或監(jiān)理方指令變更的也不應(yīng)補(bǔ)償?！?/p>

山河牧歌（水彩畫）/莫詩龍