暨南大學(xué) 劉詩菁

人格權(quán)是權(quán)利主體擁有的最基本的民事權(quán)利，是所有人自身固有的、應(yīng)當(dāng)無條件享有的一種專屬權(quán)利。人格權(quán)是人之所以能夠稱為人所獲得的法律基本保障。

我國在2010年出臺的《涉外民事法律關(guān)系適用法》（以下簡稱《法律適用法》），超前地對通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式實(shí)施涉外侵害人格權(quán)的行為設(shè)立了法律適用規(guī)則。一方面體現(xiàn)了我國尊重和保障人格權(quán)的立場，另一方面體現(xiàn)了近年來涉外人格權(quán)侵權(quán)案件的數(shù)量增多。雖然《法律關(guān)系適用法》在我國國際司法立法歷史上具有里程碑意義，但是該法中的關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)的規(guī)定仍然有需要完善的空間。

一、涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)概述

（一）涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)的概念

所謂人格權(quán)，是指民事主體依法固有的為維護(hù)自身獨(dú)立人格所必須，以人格利益為客體的權(quán)利，具體包括：生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等。楊立新教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是行為人利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的行為。張新寶教授則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是指發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)行為。綜上，涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)是具有涉外因素的，行為人利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人人格權(quán)益的行為。

（二）涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)的現(xiàn)狀

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和信息網(wǎng)絡(luò)化浪潮，各國之間的人員流動更為頻繁，涉外侵權(quán)日益增多，侵權(quán)行為早已不再僅僅發(fā)生于某一國家的領(lǐng)土之內(nèi)了。自20世紀(jì)末以來，隨著計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)在人們的生活中占據(jù)的比重越來越大，將現(xiàn)實(shí)的侵權(quán)行為進(jìn)一步的引向網(wǎng)絡(luò)空間。網(wǎng)絡(luò)相較于報(bào)紙、電視、廣播等傳統(tǒng)的媒體有著顯著的差異，相比之下，網(wǎng)絡(luò)侵犯人格權(quán)問題更為復(fù)雜。近年來云計(jì)算、大數(shù)據(jù)計(jì)算的興起，加劇了網(wǎng)絡(luò)侵犯人格權(quán)行為發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。

筆者通過互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎搜索到了涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)的相關(guān)新聞。2010年一名日本女子將向法院起訴美國公司谷歌，她聲稱谷歌街景在網(wǎng)絡(luò)上展示了她晾在陽臺外的內(nèi)衣圖片，請求谷歌賠償60萬日元精神損失費(fèi)。同年，臺灣花蓮市某全裸婦人站在住家二樓窗臺，在不知情的情況下下遭谷歌拍攝并將照片上傳至谷歌街景，谷歌緊急下架該照片。2014年奧地利一男子指控美國Facebook公司侵犯了用戶的隱私，違背了歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)法律，不久之后，集體訴訟原告就達(dá)到了2.5萬人。

筆者在裁判文書網(wǎng)搜索法律依據(jù)為“《法律適用法》第四十六條”的裁判文書，所得結(jié)果共5個(gè)。筆者整理如表1。

表1 涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)案例整理

礙于并非全部涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)案件的裁判文書均能在裁判文書網(wǎng)予以公布，以及部分案件未通過訴訟解決等各種原因，筆者未能搜索到所有的涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)案件。

從各案件發(fā)生的年份可以總結(jié)出，自2010年《法律適用法》出臺至2013年，涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)案件只有一例，而在2017年和2019年卻每年都發(fā)生了兩例涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)案件類型的案件，該類型案件發(fā)生頻率呈上升趨勢。

（三）涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)的特點(diǎn)

1.侵權(quán)場所的網(wǎng)絡(luò)性

侵權(quán)場所網(wǎng)絡(luò)性是涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)的主要特征。網(wǎng)絡(luò)性也是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為和傳統(tǒng)侵權(quán)行為之間最顯著的區(qū)別。網(wǎng)絡(luò)是行為人的侵權(quán)行為得以實(shí)施的場所、手段和媒介。由于網(wǎng)絡(luò)自身具有虛擬性和全球性，因此在網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施的侵權(quán)行為也具有同樣的虛擬性和全球性。

2.侵權(quán)行為的涉外性

涉外性是涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是區(qū)別于其他網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的重要特征。根據(jù)《〈法律適用法〉司法解釋（一）》第一條，當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；

標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。

3.侵權(quán)影響的廣泛性

侵權(quán)涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為所帶來影響的廣泛性亦是由網(wǎng)絡(luò)的全球性所決定的?；ヂ?lián)網(wǎng)將全世界連接了起來，不論年齡、國籍、性別、職業(yè)，任何人都有可能通過網(wǎng)絡(luò)侵犯他人的人格權(quán)，任何人都有可能通過網(wǎng)絡(luò)知曉這一侵權(quán)信息。相比于報(bào)紙、電視、廣播等傳統(tǒng)的媒體，侵權(quán)信息在網(wǎng)絡(luò)上更容易被廣泛傳播，甚至跨越國界。

4.侵權(quán)行為的難以界定性

就涉外網(wǎng)絡(luò)侵犯人格權(quán)的有關(guān)案件來說，侵權(quán)行為侵害的客體僅可能是名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等精神性的人格權(quán)。而對于生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等物質(zhì)性的人格權(quán)侵權(quán)，各國的法律規(guī)定沒有明顯的差異，其侵權(quán)行為能夠明確地被認(rèn)定。但名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)這類人格權(quán)具有抽象性，被侵權(quán)人受到的一般上是精神上的損害，由于各國對于名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的保護(hù)程度不同，在有關(guān)規(guī)定上存在一定的差異，因此對于同一行為，當(dāng)事人或法院選擇不同國家法律，可能會造成截然不同的認(rèn)定結(jié)果。

二、我國涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)的法律適用規(guī)則

2011年我國正式實(shí)施了《法律適用法》，該法區(qū)分了一般涉外侵權(quán)和特殊涉外侵權(quán)案件，對特殊涉外侵權(quán)案件適用的專門的法律適用規(guī)則。根據(jù)《法律適用法》第四十六條的規(guī)定，對于通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。即通過網(wǎng)絡(luò)侵犯人格權(quán)被視為一種特殊的涉外侵權(quán)。涉外網(wǎng)絡(luò)侵犯人格權(quán)案件被視為特殊涉外侵權(quán)案件，必須適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。

（一）單一適用“被侵權(quán)人經(jīng)常居所地”作為連結(jié)點(diǎn)

《法律適用法》對于涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)案件僅采用“被侵權(quán)人經(jīng)常居所地”為單一的連結(jié)點(diǎn)，其背后有諸多的考量。這一設(shè)計(jì)有如下優(yōu)勢：

1.體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則

被侵權(quán)人經(jīng)常居所地作為連結(jié)點(diǎn)的優(yōu)越之處是，經(jīng)常居所地通常是被侵權(quán)人參與民事活動的主要地點(diǎn)，也是其工作生活的中心區(qū)域，經(jīng)常居所地與被侵權(quán)人的民事權(quán)益有更為密切、直接的聯(lián)系。即使是在涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)案件中，雖然侵權(quán)信息可以通過網(wǎng)絡(luò)在全世界傳播，但對于被侵權(quán)人而言，往往是在被侵權(quán)人日常生活和參與民事活動的中心區(qū)域受到的影響最大。根據(jù)1998年出臺的《最高法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》，人民法院可以將“受害人住所地”認(rèn)定為名譽(yù)權(quán)案件的侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地?！斗蛇m用法》第四十六條將被侵權(quán)人經(jīng)常居所地設(shè)計(jì)為連結(jié)點(diǎn)是有其正當(dāng)性的，也是最密切聯(lián)系原則在該法中的體現(xiàn)。

2.有利于被侵權(quán)人尋求司法救濟(jì)

一般情況下，被侵權(quán)人對其經(jīng)常居所地的法律更為熟悉、接受程度更高，同時(shí)也便于維護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益。將其作為處理相關(guān)案件的準(zhǔn)據(jù)法，有利于被侵權(quán)人充分地表達(dá)自己的法律訴求，也在一定程度上減少了被侵權(quán)人對因使用該地法律而對司法程序產(chǎn)生的抵觸心理。這是國際私法中“弱者保護(hù)理念”在《法律適用法》中的體現(xiàn)。

3.被侵權(quán)人經(jīng)常居所地容易確認(rèn)

相比較于侵害結(jié)果發(fā)生地、侵權(quán)行為地等連結(jié)點(diǎn)，被侵權(quán)人經(jīng)常居所地在司法實(shí)踐中更加容易確認(rèn)，更加具有可預(yù)測性和確定性。尤其是在涉外網(wǎng)絡(luò)侵犯人格權(quán)案件中，一方面由于網(wǎng)絡(luò)具有全球性，任何人在任何地方都可以通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)行為，侵權(quán)人一旦下線，在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中難以確定具體的侵權(quán)行為地；另一方面，侵權(quán)信息能夠通過網(wǎng)絡(luò)傳播到世界各地，涉外網(wǎng)絡(luò)侵犯人格權(quán)案件的侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地具有廣泛性。相比之下，被侵權(quán)人經(jīng)常居所地作為連接點(diǎn)大大降低了實(shí)踐中對連結(jié)點(diǎn)認(rèn)定的難度。

（二）《法律適用法》第四十六條與其他法條的相互關(guān)系

從《法律適用法》中人格權(quán)條文的體系整體來看，第四十六條可以分別和第十五條和第四十四條形成“特殊概念”和“一般概念”的對應(yīng)關(guān)系。從區(qū)分一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)的角度，《法律適用法》第四十四條規(guī)定了一般涉外侵權(quán)案件的法律適用規(guī)則，第四十六條規(guī)定了涉外網(wǎng)絡(luò)侵害人格權(quán)的法律適用規(guī)則。從區(qū)分一般涉外人格權(quán)侵權(quán)和涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)的角度，第十五條規(guī)定確定人格權(quán)內(nèi)容的法律適用規(guī)則的內(nèi)容。

由于立法者對人格權(quán)保護(hù)立法采取了分割制，因此不同的涉外具體人格權(quán)侵權(quán)適用的法律也有所不同：（1）首先適用第十五條，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法律確定人格權(quán)內(nèi)容；（2）若以網(wǎng)絡(luò)或其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等精神人格權(quán)的，適用第四十六條，應(yīng)當(dāng)選擇適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；（3）除第四十六條提及的精神人格權(quán)之外的具體人格權(quán)（如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等）受到侵害，應(yīng)當(dāng)適用第四十四條，按順序選擇適用的準(zhǔn)據(jù)法，①當(dāng)事人意思自治選擇適用法律，②事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律，③適用侵權(quán)行為地法律。

三、我國涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)法律之不足

（一）單一連結(jié)點(diǎn)缺乏靈活性

立法者對于涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)的法律適用僅僅只規(guī)定了被侵權(quán)人經(jīng)常居所地一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，雖然符合沖突法對于可確定性和可預(yù)測性的價(jià)值追求，但同時(shí)也導(dǎo)致該類案件的法律適用過于機(jī)械化。有以下原因。首先，第四十六條不適用于被侵權(quán)人沒有經(jīng)常居所地的情形。經(jīng)常居所地是指公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。但在實(shí)踐中，有可能存在被侵權(quán)人由于住院、工作等原因頻繁更換居住地點(diǎn)的情形，即被侵權(quán)人不存在經(jīng)常居所地，此時(shí)法院無法通過適用第四十六條選擇準(zhǔn)據(jù)法。其次，由于各國對公民精神人格權(quán)立法保護(hù)的水平參差不齊，在認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)或認(rèn)定賠償金額方面，各國法律存在差異。例如，我國對隱私權(quán)的保護(hù)程度遠(yuǎn)低于于歐美發(fā)達(dá)國家，有可能出現(xiàn)適用我國法律的被侵權(quán)人得到的賠償金額與適用歐美法律相差甚遠(yuǎn)的結(jié)果。

（二）《法律適用法》第四十六條與第四十四條的相互關(guān)系混亂

在一般情況下，根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的原則，針對涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用第四十六條。但四十四條確立的意思自治原則能否適用于四十六條？這一問題值得商榷。根據(jù)最高院法官的意見，由于第五十條明確規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請求保護(hù)地法律，當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法”，該規(guī)定與第四十四條和第五十條的規(guī)定相沖突，因此不能適用第四十四條確立意思自治的原則。但第四十六條僅規(guī)定適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法，并未規(guī)定意思自治的內(nèi)容，因此可以允許第四十六條當(dāng)事人在侵權(quán)發(fā)生后依意思自治協(xié)商選擇適用準(zhǔn)據(jù)法。而最高法院在2012年出臺的《〈法律適用法〉司法解釋（一）》第六條規(guī)定恰好相反，“中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無效?！笨梢姮F(xiàn)有的法律和司法解釋的規(guī)定仍然存在混亂之處，對于意思自治原則能否適用于第四十六條這一問題，仍然存在爭議。

（三）《法律適用法》第四十六條措辭模糊

《法律適用法》第四十六條規(guī)定中的“侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)”中的“等人格權(quán)”是否包括其他具體人格權(quán)（如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、配偶權(quán)等），是否包括一般人格權(quán)。第四十六條仍然有完善的空間。

四、我國涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)法律適用規(guī)則之完善

（一）增加連結(jié)點(diǎn)

涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)的法律適用規(guī)則立法可以增加連結(jié)點(diǎn)，例如被侵權(quán)人國籍、法院地、儲存侵權(quán)信息計(jì)算機(jī)終端的所在地等。由于網(wǎng)絡(luò)存在虛擬性、無邊界性和全球性，兩個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)更容易指引法院選擇具體案件的最密切聯(lián)系地，避免法院適用不利于案件解決的法律。

（二）引入意思自治原則

筆者認(rèn)為，四十六條應(yīng)當(dāng)引入第四十四條確立的意思自治原則?？梢酝ㄟ^司法解釋厘清第四十四條和第四十六條之間的關(guān)系。例如，在法院無法確定被侵權(quán)人經(jīng)常居所地時(shí)，允許當(dāng)事人意思自治協(xié)商適用法律。由于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件相對于一般涉外侵權(quán)的影響更大，僅僅規(guī)定一個(gè)或幾個(gè)的連結(jié)點(diǎn)，可能無法指引法院選擇最有利于維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益和案件合理解決的法律。如果是當(dāng)事人協(xié)商選擇適用的法律，雙方對于使用的法律的爭議應(yīng)當(dāng)更少，接受程度也應(yīng)當(dāng)更高，更有利于當(dāng)事人之間解決糾紛。從弱者保護(hù)的角度考慮，規(guī)定多個(gè)連結(jié)點(diǎn)比規(guī)定單一的連結(jié)點(diǎn)更加有利于維護(hù)被侵權(quán)人的權(quán)益。被侵權(quán)人有權(quán)自由選擇最有利于自己的法律，比單一適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法更能體現(xiàn)弱者保護(hù)的理念。

（三）明確《法律適用法》第四十六條的內(nèi)容

立法者應(yīng)當(dāng)明確第四十六條保護(hù)的權(quán)利范圍。立法者在制定法律時(shí)，可能是將第四十六條作為涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)的兜底性條款。但在實(shí)踐中，由于涉外網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)侵權(quán)案件的特性，行為人侵害的客體只能是精神性的人格權(quán)，利用網(wǎng)絡(luò)直接侵害他人生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等物質(zhì)性人格權(quán)是幾乎不可能的。立法者可以通過司法解釋的方式明確第四十六條保護(hù)的人格權(quán)僅限精神性人格權(quán)。