萬藝

摘?要：通過對《體育法》文本進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)“體育權(quán)”不僅可能，而且確實是一項權(quán)利。盡管我國《憲法》第21條第2款明確規(guī)定“體育事業(yè)”，但經(jīng)過結(jié)構(gòu)、歷史與功能分析可知，此條款存在被過度解讀的現(xiàn)象。而無論是“受教育權(quán)說”“文化權(quán)說”“結(jié)社自由說”還是“新型（興）人權(quán)說”最終都無法得出體育權(quán)是一項基本權(quán)利的結(jié)論。從體系化視角出發(fā)，體育權(quán)應(yīng)是一項具有憲法性質(zhì)的獨(dú)立權(quán)利。從內(nèi)部觀察，體育權(quán)體系呈現(xiàn)出層次明顯的“核心-基礎(chǔ)”結(jié)構(gòu);從外部觀之，體育權(quán)應(yīng)是以“健康權(quán)”為基礎(chǔ)的“二階權(quán)利”，在法律屬性上具有“發(fā)展權(quán)”的相關(guān)特征。

關(guān)?鍵?詞：體育法學(xué);體育權(quán);基本權(quán)利;法律屬性;二階論;發(fā)展權(quán)

中圖分類號：G80-05?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A?文章編號：1006-7116（2021）03-0009-07

Abstract： By analyzing the text of Sports Law， the study finds that the “sports right” is not only possible， but also a right. Although the paragraph 2 in the article 21 of our Constitution stipulates “sports career”， through the analysis of structure， history and function， it can be seen that that has been over-interpreted. Whether it is the theory of “right to education”， “right to cultural”， “the freedom of association”， or “the new type of human rights”， it is impossible to conclude that the sports right is a basic right. From the perspective of systemization， sports right should be an independent right with constitutional nature. From the internal observation， the system of sports right presents the obvious “core-foundation” structure; from the external observation， sports right should be a second-order right based on the “right to health”， which has relevant characteristics of “right to development” in legal attribute.

Key words： sports law;sports right;basic rights;legal attribute;second-order theory;right to development

在我國，體育權(quán)作為公民的一項基本權(quán)利，似乎是一件未有爭議的事情。誠然，我國諸多學(xué)者基于各種文獻(xiàn)研究在一定程度上論證體育權(quán)是我國憲法中明確規(guī)定或未明確列舉的一項基本權(quán)利[1-2]，甚至在很大程度上已經(jīng)成為一項新型（興）人權(quán)[3-4]。因此，對于體育權(quán)的權(quán)利屬性進(jìn)行探討似乎并無必要。但如果深入考查可以發(fā)現(xiàn)，其實已有不少學(xué)者對體育權(quán)的基本權(quán)利屬性提出質(zhì)疑，甚至有學(xué)者認(rèn)為體育權(quán)非但不是一項基本權(quán)利，連是否是權(quán)利本身都值得懷疑[5]。面對這些質(zhì)疑，我們確有必要重新審視“體育權(quán)”這一涉及體育法學(xué)的基礎(chǔ)概念?！绑w育權(quán)”究竟是不是一項權(quán)利，又能否被稱為基本權(quán)利，其法律屬性應(yīng)當(dāng)如何界定等問題，成為研究體育法學(xué)無法回避的首要問題。

1?體育權(quán)是一項權(quán)利

1.1?公法、私法與社會法

在我國現(xiàn)行法律體系中，《體育法》是與體育最密切相關(guān)，也是最集中規(guī)定體育各類事項的法律。那么，這部由全國人大常委會在1995年通過、2016年修改的法律，在分類上屬于何種法律類型？

在眾多的法律類型中有一種分類方式適用較為廣泛，那就是“按照法律的調(diào)整對象和調(diào)整主體的范圍不同”[6]，將法律劃分為“公法與私法”兩大類?！艾F(xiàn)代法學(xué)一般認(rèn)為，凡涉及公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益和上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強(qiáng)制關(guān)系的法為公法。比如憲法、刑法、行政法等。而凡屬于個人權(quán)利、個人利益、平權(quán)關(guān)系的法為私法。比如民法、商法等”[7]。公法多強(qiáng)調(diào)對公權(quán)的限制和依法行使，以充分保障私權(quán)，因此，適用的原則是“法無授權(quán)即禁止”;而私法多重視私人主體的意思自治，遵循的原則是“法無禁止即自由”。但是，在20世紀(jì)初，傳統(tǒng)公私法的二元對立劃分受到了一定的沖擊與挑戰(zhàn)，“隨著法律調(diào)整的社會關(guān)系的復(fù)雜化，逐漸出現(xiàn)了介于公法和私法之間的法律，如經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法、勞動法等”[7]。因此，有學(xué)者提出了介于公私法之間的“第三類法——社會法的存在，社會法既保護(hù)公共利益同時也維護(hù)私人利益”[8]。社會法的出現(xiàn)讓原本公私對立的二元結(jié)構(gòu)被打破，形成“三法鼎立”之勢，而公私法劃分的相對性也因社會法的出現(xiàn)變得更為顯著。

通過定義與劃分標(biāo)準(zhǔn)可知，現(xiàn)行《體育法》具有“公法”屬性。因其在總則中旗幟鮮明宣布：“國家發(fā)展體育事業(yè)”（第2條）“國家堅持體育為經(jīng)濟(jì)建設(shè)、國防建設(shè)和社會發(fā)展服務(wù)”（第3條）。緊接著在第4條中直接規(guī)定由“國務(wù)院體育行政部門主管全國體育工作”這一涉及體育行政管理事項的公法性條文。之后，在各章內(nèi)容中亦多有規(guī)定政府（包括政府的職能部門）等行政主體依法履職與管理的條文。因此，從現(xiàn)行法律規(guī)范的內(nèi)容上來看，《體育法》應(yīng)屬公法。

1.2?公法上的權(quán)利與自由

明確現(xiàn)行《體育法》的公法屬性后，在分析“體育權(quán)”概念是否成立前，還需要理解“權(quán)利”一詞在法律上的含義。一般而言，權(quán)利是指“在一定的法律關(guān)系中，法律關(guān)系的一方對另一方所享有的可以要求對方作出一定的作為或者不作為，并為法律規(guī)范所認(rèn)可的一種資格”[9]193。易言之，法律權(quán)利是指權(quán)利人可以要求相對方做或不做一定行為的資格。

在法律中規(guī)定權(quán)利的方式有多種：既可以是明確以“……權(quán)（利）”的形式規(guī)定，如我國《憲法》中直接規(guī)定“選舉權(quán)和被選舉權(quán)”（第34條）“批評、建議權(quán)”（第41條）等;也可以是不以“……權(quán)（利）”的形式進(jìn)行規(guī)定，如我國《刑法》中規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)”（第20條）“緊急避險”（第21條）等權(quán)利，但并未在法條中稱之為“正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)”“緊急避險權(quán)”。還有一種“未明確規(guī)定”的權(quán)利，在立法上突出表現(xiàn)為“……等”的形式，如《民法典》中規(guī)定“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)……婚姻自主權(quán)等權(quán)利”（第110條）。這是留待具體實踐中處理案件時可能需要予以司法解釋的空間。但無論是以何種方式在法律中進(jìn)行規(guī)定，都不會影響到該權(quán)利獲得法律的認(rèn)可、為法律保障并由法律所規(guī)范。

在公法上，法律權(quán)利又可以做進(jìn)一步區(qū)分：其中，權(quán)利人要求相對方“作為”的權(quán)利一般稱為“積極權(quán)利”，而要求相對方“不作為”的權(quán)利一般稱為“消極權(quán)利”。“權(quán)利”一詞在公法上多指代“積極權(quán)利”，而“消極權(quán)利”則稱為“自由”。因此，法律權(quán)利在公法上有積極權(quán)利（狹義的權(quán)利）和消極權(quán)利（自由）之分，也就是有“權(quán)利與自由”之分。

“權(quán)利與自由”在公法上的不同之處主要在于：其一，權(quán)利由法律所規(guī)定、需要依賴法律而存在，但自由則未必。一項權(quán)利經(jīng)由法律規(guī)定，便獲得了法律的確認(rèn)和保障，進(jìn)而產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。但如果某項權(quán)利沒有被規(guī)定到法律中去，那么，這項權(quán)利即便再正當(dāng)或必要，也只能是“道德權(quán)利”或“應(yīng)然權(quán)利”，而非“法律權(quán)利”，因此不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。而自由則不依賴于法律的規(guī)定，某項自由如未被規(guī)定在法律中，并不會影響這項自由的存在與成立。反過來說，即便是在法律中規(guī)定了某項自由，如“言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”，也絕不意味著法律就僅僅保障所列明的這些自由而已。因此，自由并不以法律所明確規(guī)定者為限。

其二，設(shè)定的義務(wù)要求不同。公法中的權(quán)利為相對方設(shè)定了作為的保護(hù)義務(wù)，而公法中的自由則為相對方設(shè)定了不侵犯的尊重義務(wù)。例如，在憲法中規(guī)定公民有選舉權(quán)，此時選舉作為一項“權(quán)利”，強(qiáng)調(diào)的是相對方（國家）積極作為的義務(wù)，包括提供選舉的場地、設(shè)計公平的選舉制度、保障選舉的公正舉行以及當(dāng)出現(xiàn)“賄選”等選舉不公的事項時提供權(quán)利的救濟(jì)機(jī)制等一系列積極保護(hù)義務(wù)。同樣，在憲法中還規(guī)定公民有言論、人身等自由，此時言論、人身作為一項“自由”，強(qiáng)調(diào)的是相對方（國家）的消極不作為的義務(wù)，也即我的言論、人身自由并不需要國家去積極的作為，就能夠得到實現(xiàn)，同時國家負(fù)有不侵害我自由的尊重義務(wù)。在這個意義上而言，權(quán)利設(shè)定的義務(wù)要求高于自由設(shè)定的義務(wù)要求。

盡管權(quán)利與自由在公法上有所區(qū)分，但需要注意的是：權(quán)利與自由的區(qū)分也具有相對性，故不可將自由與權(quán)利的劃分絕對化?？梢哉f，公法上的許多權(quán)利都同時包含了自由的面向，而公法上的自由也常常要求權(quán)利的參與。例如，“游行示威是意志自由，但它也需要道路等公共場所，而且需要警察維持秩序，為此，它也有權(quán)利的側(cè)面。再比如，受教育權(quán)雖然稱為‘權(quán)利，但也含有家長與學(xué)生一定的選擇學(xué)校的自由。正因為此，有些國家也將自由稱為‘自由權(quán)，或者將二者合稱為‘自由權(quán)利”[9]221。

1.3?體育權(quán)何以可能

由于《體育法》最集中規(guī)定體育類事項，可以《體育法》為軸心進(jìn)一步展開有關(guān)“體育權(quán)”問題的探尋?！绑w育權(quán)”概念盡管外延較模糊、邊界較開放，但絕非空洞而無實質(zhì)內(nèi)容，“體育權(quán)”不僅可能，而且確實是一項權(quán)利。

首先，因為在任何法律中都沒有明確界定“體育權(quán)”，由此得出“體育權(quán)”并不存在的說法不能成立。如前所述，很多權(quán)利在法律中的存在形式并不是以“……權(quán)”的方式出現(xiàn)，而是有著多樣的呈現(xiàn)方式，“體育權(quán)”正是如此。我國法律中雖然沒有“體育權(quán)”的成文定義，但并不影響法律規(guī)定各項事關(guān)“體育”的權(quán)利，這些權(quán)利當(dāng)然構(gòu)成“體育權(quán)”的實質(zhì)內(nèi)容。而這些在《體育法》中被集中規(guī)定的體育權(quán)利，就是“體育權(quán)”概念得以展開的規(guī)范基礎(chǔ)和文本依據(jù)。

其次，僅有《體育法》還不能說就有“體育權(quán)”。“體育權(quán)”作為權(quán)利體系，應(yīng)該具有明確的內(nèi)涵，也就是要有核心“權(quán)利束”。通過文本研究可以發(fā)現(xiàn)，《體育法》對體育相關(guān)內(nèi)容已有基本概括，主要包括4大類：社會體育、學(xué)校體育、競技體育和體育社會團(tuán)體（分別對應(yīng)《體育法》第2-5章內(nèi)容）。由此形成以“大眾體育權(quán)”“體育受教育權(quán)”“競技體育權(quán)”和“體育結(jié)社自由”為核心的“權(quán)利束”，這些“權(quán)利束”共同構(gòu)成“體育權(quán)”概念的核心體系。

最后，需要特別強(qiáng)調(diào)的是：盡管對體育權(quán)體系的進(jìn)一步細(xì)化會涉及體育權(quán)利和體育自由的區(qū)分問題，但這種區(qū)分本身具有相對性，不能僅僅因為名稱上使用了“……權(quán)”或“……自由”，就簡單認(rèn)為某項權(quán)利只屬于體育權(quán)利或只表現(xiàn)為體育自由。應(yīng)該辯證看待權(quán)利與自由的劃分：在競技體育和學(xué)校體育中可能權(quán)利的呈現(xiàn)度更高，在體育社會團(tuán)體中可能自由的呈現(xiàn)度更高，而在社會體育中權(quán)利與自由均占有較大比重。因此，方便起見，才使用“競技體育權(quán)”“體育受教育權(quán)”“大眾體育權(quán)”和“體育結(jié)社自由”的名稱。更重要的是，無論體育權(quán)利還是體育自由，最終目的都是為了體育權(quán)體系的不斷豐富及體育權(quán)權(quán)能的充分實現(xiàn)。

2?體育權(quán)是一項基本權(quán)利嗎？

如果說學(xué)界對“體育權(quán)是一項權(quán)利”已基本達(dá)成共識的話，那么，對“體育權(quán)是否是一項基本權(quán)利”的論斷就可謂莫衷一是，眾說紛紜了。大體而言，持“基本權(quán)利說”的觀點(diǎn)占多數(shù)，其中較有代表性的有：高景芳[10]認(rèn)為：“公民體育權(quán)，就是一項雖然在《憲法》‘公民的基本權(quán)利和義務(wù)部分未予明確列舉，但卻能從‘總綱中推定出來的公民應(yīng)該享有的憲法權(quán)利?！秉S明濤[11]認(rèn)為：“‘體育權(quán)利是我國公民應(yīng)該享有的憲法權(quán)利，這是一種‘準(zhǔn)基本權(quán)利?！倍S鑫[1]認(rèn)為：“體育權(quán)在我國憲法上并非沒有被‘列舉，只不過列舉的方式是概括性條款，體育權(quán)應(yīng)當(dāng)是我國憲法上的‘已列舉權(quán)利。”通過文獻(xiàn)梳理可以發(fā)現(xiàn)，盡管在憲法是否“明確列舉”體育權(quán)利上觀點(diǎn)有所分歧，但對“體育權(quán)（利）是或應(yīng)當(dāng)是一項基本權(quán)利”的論斷卻基本一致。這帶來重要問題：什么是基本權(quán)利？

2.1?有爭議的“基本權(quán)利”

“在內(nèi)容豐富、種類繁多的龐大的權(quán)利體系之中，我們把那些具有重要地位，并為人們所必不可少的權(quán)利，稱為基本權(quán)利”[9]195。不同于一般意義上的權(quán)利，“基本權(quán)利表明某些權(quán)利相比于其他權(quán)利對人具有的重要性，需要在每個國家的憲法中加以保護(hù)”[12]。正是因為基本權(quán)利對人而言極為重要，一般各國都會將其規(guī)定在憲法中，所以基本權(quán)利又被稱為“憲法權(quán)利”。

基本權(quán)利與一般權(quán)利的最大區(qū)別就在于“基本”二字，“從法理的角度講，有以下幾個方面：（1）從內(nèi)容上看：基本權(quán)利對公民來說，是最重要的那些權(quán)利，它涉及公民基本生存和發(fā)展的那些條件。（2）基本權(quán)利在公民權(quán)利體系中居于核心地位，構(gòu)成普通法律所規(guī)定的公民權(quán)利的基礎(chǔ)。（3）基本權(quán)利是經(jīng)過幾百年的政治實踐，不斷趨于擴(kuò)大、完善，它有較高的穩(wěn)定性，不論時代的變遷和政治風(fēng)云變幻，基本權(quán)利要受到保護(hù)的原則和精神不會變。（4）基本權(quán)利作為民主與專制斗爭的產(chǎn)物，它被人類社會普遍接受，在現(xiàn)代民主國家已形成共性”[13]235-236。可見，基本權(quán)利之所以“基本”，是因為其最重要、居于權(quán)利的核心地位、有較高的穩(wěn)定性和普遍性，也只有符合這些標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利才能被稱之為“基本權(quán)利”。

基本權(quán)利在我國實證法上最集中的體現(xiàn)是《憲法》第2章“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”，該章詳細(xì)規(guī)定我國公民享有的各項基本權(quán)利。通過對第2章進(jìn)行研讀，可以發(fā)現(xiàn)：該章并無“體育權(quán)”的明確規(guī)定，甚至都沒有提到有關(guān)“體育”的事項。正因為此，大多體育法學(xué)者都認(rèn)為“體育權(quán)是一項未列舉的或半真正未列舉的基本權(quán)利”。而又因為《憲法》第一章“總綱”中有明確提到“體育”事項，因此，絕大多數(shù)體育法學(xué)者都據(jù)此認(rèn)為：“體育權(quán)是一項基本權(quán)利”。這條被大多數(shù)學(xué)者視作憲法依據(jù)的“體育基本權(quán)利”條款，正是赫赫有名的“《憲法》第21條第2款”，該款規(guī)定：國家發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動，增強(qiáng)人民體質(zhì)。

2.2?被過度解讀的《憲法》第21條第2款

由于《憲法》第21條第2款的存在，很多學(xué)者都認(rèn)為：“體育權(quán)確實是一項基本權(quán)利?！斌w育權(quán)的基本權(quán)利屬性或者可以由該款直接得出，或者可以由該款概括得到，再不濟(jì)也可以經(jīng)由該款推導(dǎo)得出。

首先，第21條第2款本身并非基本權(quán)利條款，因此無法通過該款直接得出體育權(quán)的基本權(quán)利屬性。從該條款在憲法中所處的位置結(jié)構(gòu)來看，屬于“第一章 總綱”?？偩V中規(guī)定的是根本制度、基本原則和基本國策，內(nèi)容多為原則性和概括性的條文，而非具體的基本權(quán)利。并且，“總綱更多的不是已經(jīng)取得成果的總結(jié)，而是對目標(biāo)的期待，有的總綱常用于號召和引導(dǎo)人們?yōu)閷崿F(xiàn)目標(biāo)而努力。這類規(guī)定在行文時往往采取‘提倡‘發(fā)展‘推行‘鼓勵‘加強(qiáng)等表述方式”[13]158-159。（這也正是第21條第2款的表述方式）因此，綱領(lǐng)性條款可以說為基本權(quán)利的產(chǎn)生奠定基礎(chǔ)，但是綱領(lǐng)性條款本身并非基本權(quán)利條款，其實“有賴于憲法中其他規(guī)定及有關(guān)法律具體化”[13]158。

其次，第21條第2款的主要目的并非設(shè)定體育權(quán)，而是為《體育法》立法提供憲法依據(jù)，因此，可由該款直接推導(dǎo)出體育權(quán)的說法不能成立。從制憲當(dāng)初來看，在憲法中寫入第21條是由于“衛(wèi)生和體育事業(yè)對于保護(hù)人民健康、增強(qiáng)人民體質(zhì)、提高學(xué)習(xí)和工作效率的重要性，文學(xué)藝術(shù)、新聞、出版等各項文化事業(yè)對于豐富和提高人民精神生活的重要性，都是很明顯的”[14]。在立憲之后，“為落實這一款（第2款），1995年8月全國人大常委會制定了《體育法》，規(guī)定了國家對體育活動的一系列政策，對群眾性的社會體育，采取大力提倡、支持和指導(dǎo)的方針;對學(xué)校體育，作為學(xué)校體育的組成部分，使學(xué)生成為德智體全面發(fā)展的人才;對競技體育，促進(jìn)其發(fā)展，鼓勵支持開展體育訓(xùn)練”[13]219?？梢?，在制憲當(dāng)初并沒有將憲法第21條第2款作為體育權(quán)來源的推導(dǎo)性條款，甚至都沒有賦予該條以強(qiáng)化“國家保障”的積極作為義務(wù)。因為“它們的發(fā)展，也不能單靠國家的力量，都需要依靠各種社會力量，需要開展廣泛的群眾性的活動”[14]。也就是說，制憲者們非常清楚，體育事業(yè)的發(fā)展不能僅靠國家，還必須充分發(fā)揮民間積極性。因此，《憲法》第21條第2款的主要目的并非為體育權(quán)的推導(dǎo)提供文本支撐，而是為《體育法》的立法提供憲法依據(jù)。

再次，第21條第2款在憲法功能上并未創(chuàng)建或確認(rèn)體育權(quán)?！绑w育權(quán)”的權(quán)利內(nèi)容由《體育法》所建構(gòu)，因此實際是《體育法》具體落實并規(guī)范體育權(quán)。邏輯關(guān)系應(yīng)是：《憲法》第21條第2款→《體育法》→體育權(quán);而非《憲法》第21條第2款→體育權(quán)。不應(yīng)忽視作為中間關(guān)鍵一環(huán)的《體育法》對體育權(quán)的構(gòu)建過程。第21條第2款雖是《體育法》制定的憲法依據(jù)，《體育法》也確實在全文開篇第1條即宣告：“根據(jù)憲法，制定本法?！钡@并不能得出體育權(quán)就是一項基本權(quán)利。因為，按此邏輯，《民法典》也是根據(jù)憲法制定的，而《民法典》中創(chuàng)立種類繁多且龐雜的民事權(quán)利，那豈非所有民事權(quán)利都是基本權(quán)利？照此推論，幾乎所有的法律都是“根據(jù)憲法”制定而成，那豈非所有的法律權(quán)利都是基本權(quán)利？很顯然，這既不可能，也不現(xiàn)實。

最后，體育權(quán)并不會因為沒有憲法依據(jù)就不能成立，也不會因為不是基本權(quán)利就被排除在憲法的保障之外。需要明確的是，并不是也不可能所有的法律權(quán)利都在憲法中進(jìn)行規(guī)定或能在憲法中找到依據(jù)，憲法從來都“不限制立法去規(guī)定憲法中沒有的權(quán)利”[15]。因此，體育權(quán)盡管沒有明確的憲法依據(jù)也能成立。并且，體育權(quán)雖不是基本權(quán)利，但不妨礙其受到憲法保護(hù)。非基本權(quán)利的體育權(quán)首先受到《體育法》的保護(hù)，而如果《體育法》以立法方式侵犯公民的體育權(quán)，那么，對體育權(quán)的保護(hù)就上升到了憲法保護(hù)的層面：也即通過立法侵犯公民體育權(quán)的條款因“違憲”而無效。

2.3?被高估的體育權(quán)

《體育法》中規(guī)定體育權(quán)的基本內(nèi)容：大眾體育權(quán)、體育受教育權(quán)、競技體育權(quán)和體育結(jié)社自由。正因為體育權(quán)的4項權(quán)利內(nèi)容與某些基本權(quán)利有部分的交叉重疊，因此不少學(xué)者主張體育權(quán)可以通過某個基本權(quán)利導(dǎo)出，體育權(quán)應(yīng)屬某個基本權(quán)利項下的“子權(quán)利”。其中又以“受教育權(quán)說、文化權(quán)說、體育社團(tuán)自治說和新型（興）人權(quán)說”最為盛行。但其實無論是以何種基本權(quán)利作為體育權(quán)的上位權(quán)利來進(jìn)行推導(dǎo)，都會產(chǎn)生不周延的情形。

不可否認(rèn)，體育受教育權(quán)和體育結(jié)社自由確實分別與作為基本權(quán)利的受教育權(quán)和結(jié)社自由有關(guān)：《體育法》中有關(guān)“學(xué)校體育”的立法規(guī)定以及由此所產(chǎn)生的“體育受教育權(quán)”當(dāng)然是對作為基本權(quán)利“受教育權(quán)”的具體落實與展開;而《體育法》中有關(guān)“體育社會團(tuán)體”的規(guī)定及由此產(chǎn)生的“體育結(jié)社自由”也確實是對“結(jié)社自由”的具體落實與保障。但即便如此，也只能說是某些基本權(quán)利（受教育權(quán)、結(jié)社自由）與體育權(quán)的部分內(nèi)容（體育受教育權(quán)、體育結(jié)社自由）有交叉重疊，而體育權(quán)的其他內(nèi)容（競技體育權(quán)、大眾體育權(quán)）則無法通過這兩項基本權(quán)利導(dǎo)出，甚至在兩項基本權(quán)利之間也無法相互推導(dǎo)：例如受教育權(quán)就無法推導(dǎo)出體育結(jié)社自由，而結(jié)社自由也無法推導(dǎo)出體育受教育權(quán)。所以，受教育權(quán)說和體育社團(tuán)自治說均無法進(jìn)行合理、完整的基本權(quán)利論證。

有學(xué)者認(rèn)為體育權(quán)應(yīng)該屬于文化權(quán)，并且從“體育與文化的關(guān)系、體育權(quán)利的憲法依據(jù)、法律政策規(guī)定以及國外體育立法”4個方面論證“體育權(quán)利的本質(zhì)屬性是憲法上的公民文化權(quán)利”[16]。誠然，在最廣義的層面上，人類一切有意識的精神活動都可被稱為“文化”，那么，規(guī)定在我國憲法中作為基本權(quán)利的“文化權(quán)”是否也是在這一層面上使用“文化”一詞呢？很顯然不是。作為基本權(quán)利的“文化權(quán)”有著特定的含義與內(nèi)容，“主要包括3個方面：（1）科學(xué)研究和文藝創(chuàng)作權(quán)，即公民自由探討科學(xué)領(lǐng)域的問題、自由進(jìn)行文藝創(chuàng)作并發(fā)表自己研究成果的權(quán)利;（2）文化生活參與權(quán)和分享權(quán)，即公民在享有從事科學(xué)研究和文藝創(chuàng)作的同時，還享有其他文化活動的自由，并有權(quán)分享文化事業(yè)發(fā)展、科技進(jìn)步及其帶來利益的權(quán)利，包括參加各種文化娛樂活動，使用圖書館、博物館等各種文化設(shè)施，欣賞文化珍品等;（3）文化成果受保護(hù)權(quán)，即公民科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作的成果所產(chǎn)生的精神和物質(zhì)的利益享受保護(hù)的權(quán)利”[17]?？梢姡w育權(quán)并不屬于基本權(quán)利的文化權(quán)?；緳?quán)利的“文化權(quán)”主要是側(cè)重精神活動的自由，這與體育權(quán)主要側(cè)重于身體活動有所不同。文化權(quán)突出強(qiáng)調(diào)科學(xué)研究與文藝創(chuàng)作上的自由，雖然法條中也提到“其他文化活動和文化事業(yè)”作為兜底，但這里的其他文化活動與事業(yè)主要是對總綱第22條中“其他文化事業(yè)”的呼應(yīng)，因而不應(yīng)視為體育權(quán)的兜底性條款。

伴隨著“人權(quán)條款”入憲，近年來興起有關(guān)體育權(quán)的新說——新型（興）人權(quán)說。有學(xué)者認(rèn)為“體育權(quán)儼然逐漸興起，成為一項新興人權(quán)，無論其內(nèi)涵是基本人權(quán)說、憲法權(quán)說、受教育權(quán)說，還是體育運(yùn)動權(quán)說，都是以肯定體育運(yùn)動是一項人權(quán)為基礎(chǔ)的”[3]。人權(quán)是比文化權(quán)更大、內(nèi)涵更豐富的概念，并且一經(jīng)寫入憲法，就成為憲法保障的最高價值。但作為“人之為人所應(yīng)該享有的權(quán)利”，人權(quán)更多時候是以道德權(quán)利的形態(tài)存在，表征為理念化的追求，與作為實定法的憲法之間存在不同。即便人權(quán)寫入憲法從而完成人權(quán)的憲定化，但是距離人權(quán)的真正實現(xiàn)，還有漫長的路要走。而人權(quán)體系的開放性使得人權(quán)本身變得更為復(fù)雜，也更加趨向于理想的應(yīng)然層面，這一點(diǎn)可以在體育權(quán)的新型人權(quán)說中窺見端倪①。因此，“新型（興）人權(quán)說”確實有助于我們拓寬體育權(quán)的權(quán)利向度和深度，但對于論證“體育權(quán)是一項基本權(quán)利”并無太大幫助。

3?作為獨(dú)立憲法性權(quán)利的體育權(quán)

3.1?體育權(quán)的“核心-基礎(chǔ)”結(jié)構(gòu)

我國《體育法》規(guī)定體育權(quán)的4項具體權(quán)能：大眾體育權(quán)、體育受教育權(quán)、競技體育權(quán)和體育結(jié)社自由。這4項權(quán)能之間既相互獨(dú)立又有機(jī)結(jié)合，使得體育權(quán)內(nèi)部呈現(xiàn)出復(fù)合立體的體系性結(jié)構(gòu)。如果運(yùn)用系統(tǒng)論的觀點(diǎn)來看，任何一項權(quán)能都不是孤立存在，而是與其他項權(quán)能一道構(gòu)成有機(jī)的整體。通過觀察即可發(fā)現(xiàn)，體育權(quán)內(nèi)部表現(xiàn)為由不同權(quán)利束所構(gòu)成的多層次體系，該體系的展開呈現(xiàn)出層次明顯的“核心-基礎(chǔ)”結(jié)構(gòu)：其中處于核心區(qū)域的是“競技體育權(quán)”，處于中間區(qū)域的是“體育受教育權(quán)”，而處于基礎(chǔ)區(qū)域的是“大眾體育權(quán)”和“體育結(jié)社自由”。

體育權(quán)“核心-基礎(chǔ)”結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的邏輯解讀：即通過最廣泛的社會化的大眾體育和社團(tuán)型體育結(jié)社自由，從中選拔出資質(zhì)較優(yōu)的體育人才;再經(jīng)由受教育權(quán)的體育教育，培養(yǎng)出專業(yè)且精英的運(yùn)動員;最后在各項體育賽事中，保障并實現(xiàn)作為體育權(quán)核心的競技體育權(quán)，由此形成完整的閉環(huán)。對體育權(quán)的“核心-基礎(chǔ)”結(jié)構(gòu)作這樣的系統(tǒng)化解讀，還能夠契合制憲時“不能單靠國家的力量，需要依靠各種社會力量，需要開展廣泛群眾性的活動”之本意[14]?？梢?，雖然體育權(quán)核心是“競技體育權(quán)”，但“基礎(chǔ)”卻是“開展群眾性體育活動”的“大眾體育權(quán)”與“體育結(jié)社自由”，而“從基礎(chǔ)到核心”的途徑則是作為學(xué)校體育的“體育受教育權(quán)”。

之所以說“競技體育權(quán)”是體育權(quán)的“核心”，可以從體育規(guī)律和法理邏輯上分析得出。首先，從現(xiàn)代體育的發(fā)展歷程來看，中外都先后經(jīng)歷或步入“軍國民體育階段、體育教育階段、競技運(yùn)動階段和體育休閑階段。這4個階段相互包含”，而“中國關(guān)于體育的概念就在這4種形態(tài)中波動向前”[18]。體育教育、競技運(yùn)動和體育休閑這三種形態(tài)雖在我國當(dāng)下體育概念中均有存在，但與先前又有所不同。具言之，當(dāng)下的“競技體育權(quán)”與彼時競技運(yùn)動階段下以“為國爭光、金牌至上”的舉國體制為主要價值導(dǎo)向的“競技體育權(quán)”有所不同，當(dāng)下“競技體育權(quán)”的價值回歸到“以人為本”，逐步淡化競技體育的工具理性思維和功利主義色彩。因此，現(xiàn)在的“競技體育權(quán)”是秉持以人為本、追求競技的公平性、堅持人的終身全面發(fā)展的體育權(quán)利?！案偧俭w育的本質(zhì)是代表人類向人類自身身體極限挑戰(zhàn)”[19]?！案偧俭w育權(quán)”所要求的“挑戰(zhàn)性（競爭性）”與“公平性”也正契合體育的理念：“體育是以發(fā)展人的自然屬性為目的的身體活動”[20]。就此而言，體育在很大程度上是對人類自身極限的挑戰(zhàn)、對身體卓越的追求，而狹義的體育也多被用于指稱“高水平的競技運(yùn)動”或“精英（尖子）體育”?？梢?，體育權(quán)的核心應(yīng)是“競技體育權(quán)”。

需要注意的是，雖然從體育權(quán)的“核心-基礎(chǔ)”結(jié)構(gòu)看，帶有精英模式的高水平競技體育占據(jù)了體育權(quán)的核心位置，但不應(yīng)忽視的是含有大眾模式全民體育的體育權(quán)基礎(chǔ)領(lǐng)域。這既有歷史發(fā)展的原因，也有切合實際的考量：我國在20世紀(jì)80年代，“由于對競技體育的傾斜，群眾體育遠(yuǎn)不及競技體育發(fā)展迅速。”“因長期以來混淆了‘體育強(qiáng)國與‘競技體育強(qiáng)國的區(qū)別，金牌數(shù)量被認(rèn)為是體育發(fā)展水平的最重要的標(biāo)志，‘科技興體興的是競技體育，不僅以犧牲運(yùn)動員的文化教育為代價，而且也甚少關(guān)注群眾體育和國民健康”[21]。好在這樣的錯誤發(fā)展趨勢在20世紀(jì)90年代得到遏制，“90年代中期隨著《體育法》和《全民健身計劃綱要》的頒布實施，國家體育管理部門開始對群眾體育進(jìn)行政策和資金方面的傾斜，開始注重競技體育與群眾體育的協(xié)調(diào)發(fā)展。”[21]政策的安排與導(dǎo)向也充分說明體育權(quán)“核心-基礎(chǔ)”結(jié)構(gòu)協(xié)同發(fā)展的不可偏廢性。只有作為基礎(chǔ)的大眾體育權(quán)得到夯實與穩(wěn)固，才能為作為核心的“競技體育權(quán)”提供動力與來源。

體育權(quán)的“核心-基礎(chǔ)”結(jié)構(gòu)主要是從體育權(quán)內(nèi)部觀察的結(jié)果，但從外部觀之，體育權(quán)的法律屬性究竟為何，《體育法》并沒有給出相應(yīng)界定，而“核心-基礎(chǔ)”結(jié)構(gòu)也無法給出明確回答。

3.2?體育權(quán)的“二階論”

作為獨(dú)立憲法性權(quán)利的體育權(quán)，與憲法之間有千絲萬縷的聯(lián)系，體育權(quán)雖然無法通過憲法推導(dǎo)得出，但是剖析體育權(quán)的法律屬性卻又必須借助于憲法，因為，憲法對體育事業(yè)的定位會直接影響體育法的制定，而體育法的具體規(guī)定又會進(jìn)一步影響體育權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。因此，我們將目光重新落回到憲法，尤其是規(guī)定“體育事業(yè)”的憲法第21條。

通過對憲法第21條進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)該條由兩款構(gòu)成：即第1款的“醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”和第2款的“體育事業(yè)”。其中第1款規(guī)定：“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國傳統(tǒng)醫(yī)藥，鼓勵和支持農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和街道組織舉辦各種醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施，開展群眾性的衛(wèi)生活動，保護(hù)人民健康?！毙枰⒁獾氖?，該款的落腳點(diǎn)是“保護(hù)人民健康”;而緊接著第2款則規(guī)定了“體育事業(yè)”，落腳點(diǎn)卻變成“增強(qiáng)人民體質(zhì)”。從話語表述的細(xì)微差別上，我們可以感受出前后兩款的目的有些許不同：醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的主要目的是“保護(hù)健康”，而體育事業(yè)的主要目的則是“增強(qiáng)體質(zhì)”。

且不說醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)與體育事業(yè)本就屬不同領(lǐng)域，但制憲者卻將分屬不同領(lǐng)域的事項規(guī)定在同一法條中，可見二者之間既有不同，又有密切聯(lián)系。從第1款中規(guī)定的“保護(hù)健康”來看，容易得出該款主要強(qiáng)調(diào)的是對“健康權(quán)”的保護(hù)，因此在法律屬性上應(yīng)為“健康權(quán)”。由于第2款緊接其后，且與第1款密切相聯(lián)，故有學(xué)者認(rèn)為“體育事業(yè)”的本質(zhì)屬性也是“健康權(quán)”。但問題就在于：如果體育事業(yè)在屬性上也是健康權(quán)的話，那為何要在憲法中專門用兩個條款來分別進(jìn)行規(guī)定，直接規(guī)定在一款中不是更好又更容易理解嗎？但憲法并沒有這么做，說明在制憲者看來：“醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”和“體育事業(yè)”之間是有本質(zhì)區(qū)別的，發(fā)展醫(yī)療事業(yè)所帶來的“保護(hù)健康”和發(fā)展體育事業(yè)所帶來的“增強(qiáng)體質(zhì)”在目標(biāo)設(shè)定與最終效果上也是不一樣的，因此必須要用兩款來分別規(guī)定，二者之間“不可通約”。

“保護(hù)健康”和“增強(qiáng)體質(zhì)”分別是發(fā)展“醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”和“體育事業(yè)”的落腳點(diǎn)，用語的區(qū)分實質(zhì)表達(dá)取向的不同：醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)在性質(zhì)上屬于“健康權(quán)”，而體育事業(yè)所產(chǎn)生的“體育權(quán)”在本質(zhì)上并非“健康權(quán)”，而應(yīng)該是一種“健康權(quán)之后”的權(quán)利。體育權(quán)應(yīng)是由健康權(quán)派生、建立在健康權(quán)基礎(chǔ)之上，以健康權(quán)為前提的后置權(quán)利，就像健康權(quán)是以生命權(quán)為前提的后置權(quán)利一樣②。如果說健康權(quán)是一階權(quán)利，那么體育權(quán)就是建立在健康權(quán)基礎(chǔ)上的二階權(quán)利，這就是體育權(quán)性質(zhì)的“二階論”。

二階態(tài)的“體育權(quán)”強(qiáng)調(diào)不再僅僅是作為基礎(chǔ)狀態(tài)的健康，而是健康之后的進(jìn)一步發(fā)展增強(qiáng)、改造自身、追求完善的狀態(tài)。盡管學(xué)界對于體育的概念眾說紛紜，尚未達(dá)成統(tǒng)一定論，但基本達(dá)成共識的是，體育作為一種復(fù)雜的社會文化現(xiàn)象，“具有整體性與多功能，包括學(xué)校體育、社會體育與高水平競技體育，具有教育、健身與娛樂功能，并通過體育活動發(fā)揮其政治、經(jīng)濟(jì)、文化、科技等作用”[22]。體育的本質(zhì)目標(biāo)在于“對作為物質(zhì)屬性的生理意義上的人體的改造”[23]。根據(jù)學(xué)界通說，我國體育的目的是“增強(qiáng)體質(zhì)，增進(jìn)健康，改善人們生活方式，提高生活質(zhì)量，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)健康、文明發(fā)展”[24]?？梢姡w育概念的整體性、體育功能的多樣性、體育目標(biāo)的改造性、體育目的的發(fā)展性，使得建立在健康權(quán)基礎(chǔ)之上的體育權(quán)整體對外呈現(xiàn)出“發(fā)展權(quán)”的屬性和樣態(tài)。

二階態(tài)的體育權(quán)在法律屬性上應(yīng)為“發(fā)展權(quán)”，并且是一種“以人為本”的人本主義發(fā)展權(quán)[25]。這種發(fā)展權(quán)在個人、社會和國家3個層面均有展現(xiàn)：就個人而言，體育權(quán)秉承“以人為本”的價值理念，重在增強(qiáng)個人體質(zhì)，增進(jìn)個體健康，從身心兩個方面促進(jìn)個人的終身全面發(fā)展;就社會而言，體育權(quán)通過大眾體育和社團(tuán)自由改善個體生活方式，完善個人發(fā)展，以達(dá)到推動社會文明進(jìn)步、促進(jìn)社會整體發(fā)展的目的;就國家而言，體育權(quán)通過友好且公正的體育競技與交流，最終達(dá)到促進(jìn)國家良好發(fā)展，并推動國家間的和平發(fā)展。

鑒于我國憲法已對“體育事業(yè)”進(jìn)行規(guī)定，而體育權(quán)本身又非基本權(quán)利的事實，因此，就目前而言，無需僅為單純強(qiáng)調(diào)體育權(quán)的重要性，要求體育權(quán)入憲。對體育權(quán)的重視，包括對體育權(quán)體系與權(quán)能的進(jìn)一步豐富可以通過人大常委會的釋憲，并通過對《體育法》的進(jìn)一步修改完善加以實現(xiàn)。而這些深化體育權(quán)利具體內(nèi)容方面，也必將成為《體育法》向縱深發(fā)展的新研究方向。

注釋：

① 不難看到，基本上持“體育新型（興）人權(quán)說”的觀點(diǎn)傾向于將人權(quán)作為一項道德理念上的權(quán)利，而與作為國家實定法的憲法基本權(quán)利有所區(qū)別。并且，這些研究有個共同的特點(diǎn)，就是論證多基于國際人權(quán)公約等文件，而較少關(guān)注，甚至有脫離憲法文本的普遍傾向。

② 因為只有先有生命權(quán)，才會有健康權(quán)，如果生命權(quán)都不存在，那健康權(quán)自然也就不存在，所以生命權(quán)是健康權(quán)的前提和基礎(chǔ)，健康權(quán)是由生命權(quán)所派生的權(quán)利。相對于生命權(quán)而言，健康權(quán)就是后置權(quán)利。但要注意的是，健康權(quán)雖由生命權(quán)所派生，卻不等同于生命權(quán)本身，更不能認(rèn)為健康權(quán)從屬于生命權(quán)。健康權(quán)應(yīng)是一項派生于生命權(quán)但卻具有獨(dú)特內(nèi)涵和屬性的獨(dú)立權(quán)利。

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