石達(dá) 曹慶賀

【摘要】數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)作為我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要載體， 誕生于傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)的反壟斷法無法直接將其納入濫用市場支配地位的規(guī)制邏輯中， 如何規(guī)制這些企業(yè)成為反壟斷法改革面臨的新挑戰(zhàn)。 這些挑戰(zhàn)源于反壟斷法的理念、對數(shù)據(jù)壟斷行為的認(rèn)識、反壟斷法體系、數(shù)據(jù)特性等方面的爭議， 對此必須深入研究數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的競爭模式， 區(qū)分自用型數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)與他用型數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)進(jìn)行市場支配地位的認(rèn)定。 在認(rèn)定市場支配地位后， 應(yīng)結(jié)合大數(shù)據(jù)市場的特質(zhì)， 革新現(xiàn)行反壟斷法的行為框架， 區(qū)分排他性濫用行為與剝削性濫用行為具體識別壟斷行為、研判危害結(jié)果。

【關(guān)鍵詞】數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè);濫用市場支配地位;數(shù)字經(jīng)濟(jì);反壟斷法

【中圖分類號】 F922.294? ? ?【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2021）15-0140-10

一、引言

數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下被認(rèn)為是構(gòu)筑平臺、渠道與數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)紐帶。 其作為驅(qū)動數(shù)字經(jīng)濟(jì)的主要作用力， 對激發(fā)市場動能具有重要意義， 但同時可能對市場格局形成破壞性創(chuàng)新。 肇始于傳統(tǒng)工業(yè)時代的反壟斷法已無法完全涵蓋對這一新興模式的規(guī)制， 無法囊括由數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)實施的依靠其數(shù)字化平臺所衍生的新模式[1] 。 而這類新模式又會對大數(shù)據(jù)市場的競爭機制形成沖擊。

數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)普遍依靠自身的數(shù)據(jù)優(yōu)勢聚集成立“數(shù)據(jù)池”（大數(shù)據(jù)企業(yè)商業(yè)模式的關(guān)鍵環(huán)節(jié)）， 如何在實現(xiàn)“數(shù)據(jù)池”合理共享的同時保障數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的必要權(quán)利， 是對數(shù)字經(jīng)濟(jì)實現(xiàn)有效監(jiān)管的核心議題。 競爭法視域下對數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的最低要求便是壟斷合規(guī)， 但由于大數(shù)據(jù)平臺與數(shù)字經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展， 理論研究固有滯后性所帶來的負(fù)面影響日益明顯。 美國在2020年10月發(fā)布的《數(shù)字市場競爭狀況調(diào)查報告》中提出了對Facebook、谷歌等大數(shù)據(jù)企業(yè)壟斷行為的擔(dān)憂; 我國國務(wù)院反壟斷委員會在2021年2月發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》中明確提出要對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷行為進(jìn)行必要的規(guī)制。 濫用市場支配地位作為壟斷的高級形態(tài)， 在行為主義的規(guī)制理念之下， 僅具有市場支配地位并不必然導(dǎo)致法律責(zé)任， 這雖然在客觀上有利于傳統(tǒng)企業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展， 但在大數(shù)據(jù)市場上則可能成為一個可茲利用的漏洞[2] 。 可見， 如何認(rèn)定大數(shù)據(jù)背景下的濫用市場支配地位行為， 面臨著理論與現(xiàn)實的雙重挑戰(zhàn)。

二、數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)濫用市場支配地位規(guī)制的新型挑戰(zhàn)

（一）固有類型化模式下的“削足適履”

濫用市場支配地位規(guī)制作為各國反壟斷法的普遍規(guī)則， 在長期的行政執(zhí)法與司法實踐中已然固化為三大步驟， 即確認(rèn)相關(guān)市場、認(rèn)定市場支配地位、確認(rèn)行為性質(zhì)及其損害后果[3] 。 這一簡化認(rèn)定邏輯構(gòu)成的規(guī)范要件型規(guī)制模式， 濫觴于類型化思維范式， 力求將千變?nèi)f化的市場行為抽象出具有邏輯統(tǒng)一性的特定要件。 此種高度抽象化的運作模式雖然在傳統(tǒng)的反壟斷法實踐中具有無可比擬的便利性， 但其脫胎于傳統(tǒng)市場， 隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展， 傳統(tǒng)市場競爭模式悄然變化， 逐步與原先的反壟斷規(guī)制模式脫節(jié)。 尤其是在大數(shù)據(jù)時代， 大數(shù)據(jù)企業(yè)的商業(yè)模式和市場行為迥異于傳統(tǒng)企業(yè)， 若完全沿用傳統(tǒng)類型化的分析模式， 則無異于“削足適履”。

1. 現(xiàn)行的類型化規(guī)制邏輯陷入了本末倒置的窠臼。 對于濫用市場支配地位的認(rèn)定， 我國《反壟斷法》第17條主要列舉了壟斷價格行為、掠奪性定價行為、拒絕交易行為、排他性交易行為、搭售和附加不合理交易條件行為、差別待遇行為等多種特定的違法類型， 并以兜底性的其他行為進(jìn)行補充。 從法律解釋學(xué)的角度而言， 按照演繹推理的證成邏輯， 在行為性質(zhì)的識別上， 應(yīng)遵守傳統(tǒng)的從一般到個別的演進(jìn)思維。 這種行為性質(zhì)的識別將定式的規(guī)范模式嵌套在紛繁復(fù)雜的市場競爭行為中， 固然提高了行為識別的效率， 但這種效率往往以犧牲識別的精準(zhǔn)度為代價。 理論上的證成模式固然有其縝密的邏輯支撐， 但在實踐中一般都是先從結(jié)果意義上的危害行為入手， 再倒推進(jìn)行相關(guān)市場和市場支配地位的認(rèn)定， 因為結(jié)果意義上的危害行為的外在表征更為明顯。 倒置的證成邏輯在行業(yè)屬性清晰、市場范圍固定的情況下無可厚非， 但對于大數(shù)據(jù)市場， 則并不能如此理所當(dāng)然。

按照正常的規(guī)制邏輯， 濫用市場支配地位規(guī)制首先是一種結(jié)構(gòu)性行為的規(guī)制， 即判斷的關(guān)鍵提前是確定市場主體是否擁有市場支配地位， 若沒有市場支配地位， 則遑論對其行為的性質(zhì)進(jìn)行定性。 將這一邏輯沿用到大數(shù)據(jù)市場上， 可以得出如下結(jié)論： 不具備市場支配地位的企業(yè)， 不管其行為性質(zhì)如何， 都難以認(rèn)定其濫用市場支配地位。 在傳統(tǒng)市場格局下對市場支配地位的認(rèn)定尚屬不易， 更何況是競爭格局不太穩(wěn)定的大數(shù)據(jù)市場。 若按照倒置的規(guī)制邏輯， 先進(jìn)行行為性質(zhì)及危害結(jié)果的分析， 再根據(jù)危害結(jié)果倒推是否具有市場支配地位無疑會輕松很多， 執(zhí)法難度下降了， 但會引發(fā)“假陽性”（指司法或執(zhí)法實踐中的虛假有罪現(xiàn)象）[4] 的風(fēng)險， 對市場競爭秩序難謂是有利的。

2. 目前的規(guī)制模式并未照顧到大數(shù)據(jù)市場的特殊性。 以相關(guān)市場的界定為例， 傳統(tǒng)的實踐方式主要以定性分析和定量分析相結(jié)合的模式為主。 定性分析主要是“需求替代分析”， 定量分析則多采用“假定壟斷者測試”（SSNIP）。 但是， 這種在傳統(tǒng)市場中屢試不爽的測試方式若運用到大數(shù)據(jù)市場上， 則并非無懈可擊[5] 。 直接依照傳統(tǒng)的分析模式進(jìn)行界定時， 要么割裂數(shù)據(jù)市場上下游之間的關(guān)系， 要么將數(shù)據(jù)市場擴大到互聯(lián)網(wǎng)市場的上位概念[6] ， 使得數(shù)據(jù)市場的外延無限擴大。 再者， 我國《反壟斷法》第19條規(guī)定了推定經(jīng)營者具有市場支配地位的若干情形， 而推定的理論前提便是有效的市場份額。 但就我國現(xiàn)階段的市場發(fā)展規(guī)模來看， 數(shù)據(jù)市場的結(jié)構(gòu)既不穩(wěn)定也不固定， 將傳統(tǒng)市場結(jié)構(gòu)中的規(guī)制邏輯直接應(yīng)用于新型的數(shù)據(jù)市場， 不能說是最明智或最合適的做法。 數(shù)據(jù)市場與傳統(tǒng)市場大相徑庭， 其內(nèi)在包含數(shù)據(jù)采集、存儲、處理等諸多復(fù)雜步驟， 且具有更新迭代頻繁的特點， 若依然沿襲固有的拒絕交易行為、排他性交易行為等行為類型認(rèn)定方式， 則難以完全涵蓋數(shù)據(jù)市場的競爭模式。

但成文法本身便具有固有的結(jié)構(gòu)性缺陷， 法律文本因受制于立法時的客觀情況與主觀認(rèn)知， 未能完全涵射部分規(guī)制模式， 尤其是在大數(shù)據(jù)等新興市場中出現(xiàn)了規(guī)范闕如。 若完全依賴現(xiàn)有的規(guī)制范式去治理大數(shù)據(jù)企業(yè)的壟斷模式， 則容易陷入刻舟求劍的尷尬困境。 現(xiàn)行規(guī)范本身對大數(shù)據(jù)企業(yè)濫用市場支配地位的制度供給嚴(yán)重不足， 因而必須結(jié)合大數(shù)據(jù)的自身特質(zhì)予以補充迭代。

（二）調(diào)適傳統(tǒng)規(guī)制框架難以“一蹴而就”

按照一般的規(guī)制邏輯， 對濫用市場支配地位的規(guī)制， 應(yīng)分別從相關(guān)市場的界定、市場支配地位的認(rèn)定、行為及后果的認(rèn)定三個層次進(jìn)行判斷。 對于數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的反壟斷規(guī)制， 完全推翻現(xiàn)有的規(guī)制邏輯既無必要也不可能， 因而需在遵守一般規(guī)制邏輯的同時吸收數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)交易行為的特殊性， 并對傳統(tǒng)的規(guī)制邏輯進(jìn)行調(diào)適。 調(diào)適的邏輯主要包括： ①對于濫用市場支配地位行為中大數(shù)據(jù)企業(yè)壟斷結(jié)構(gòu)的判斷， 依然需要從相關(guān)市場的界定和市場支配地位的認(rèn)定兩個方面著手， 但在設(shè)計具體的分析指標(biāo)時， 不僅要注意大數(shù)據(jù)市場自身競爭要素與產(chǎn)業(yè)鏈的具體情況， 還應(yīng)當(dāng)將其網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、跨界競爭、動態(tài)競爭等不同的傳導(dǎo)模式納入其中。 ②對于大數(shù)據(jù)市場， 不僅應(yīng)當(dāng)注意傳統(tǒng)各種濫用市場支配地位模式（《壟斷法》第17條）的演化與變異， 還應(yīng)當(dāng)注意那些專屬于大數(shù)據(jù)市場或者由該市場原生催發(fā)的一些競爭行為模式。

因此， 回歸大數(shù)據(jù)市場的本源尤為重要。 如何對大數(shù)據(jù)市場中不合理行為的性質(zhì)進(jìn)行精準(zhǔn)識別， 盡可能在尊重現(xiàn)有反壟斷法體系框架穩(wěn)定與保障市場主體信賴?yán)娴那疤嵯拢?平衡法律實效、市場期待與競爭維護(hù)三者之間的動態(tài)關(guān)系， 成為規(guī)制大數(shù)據(jù)企業(yè)濫用市場支配地位的重要指導(dǎo)思想。

類型化的判斷是基于經(jīng)驗主義的分析立場， 如果僅將對壟斷行為的規(guī)制限于特定的行為模式上， 則難免陷入重技術(shù)應(yīng)用而輕法理檢視的困境。 申言之， 經(jīng)驗主義下的傳統(tǒng)市場行為與法理視角下的反壟斷類型模式之間需要不斷地進(jìn)行邏輯校驗， 以確保濫用市場支配地位的行為模式能夠與不斷更迭的市場行為相匹配。 與我國對濫用市場支配地位行為采取的枚舉式立法模式不同， 《歐盟競爭法》采取歸納式立法模式， 這一立法模式擴大了濫用市場支配地位的外延， 能夠適應(yīng)快速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)形態(tài)和技術(shù)模式， 其將濫用市場支配地位行為抽象地分為排他性濫用和剝削性濫用兩類， 可以快速精準(zhǔn)地將大數(shù)據(jù)市場中的壟斷模式納入其中。

當(dāng)然， 在對該行為進(jìn)行規(guī)制時， 僅從形式上判定經(jīng)營者具有市場支配地位是無法在行為主義規(guī)制模式下對其進(jìn)行懲罰的， 還必須考慮結(jié)果意義上的危害行為。 如果僅在形式上具有濫用之外觀而未有濫用之行為， 則難謂為反壟斷法所不容。 故而一個邏輯完整、設(shè)計精密的反壟斷框架體制必須考慮結(jié)果意義上的損害， 并將其作為必要條件， 以此排除無危害的壟斷行為， 避免“假陽性”的出現(xiàn)。

要完全實現(xiàn)上述調(diào)適， 還需要從理論和實踐兩方面予以雙重認(rèn)證， 這些理念只有成為通說共識， 最終才能以法律的形式將理論與實踐中的成果固定化， 但這對于我國反壟斷實踐和數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀而言， 無疑是有挑戰(zhàn)的。

三、數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下濫用市場支配地位規(guī)制困境的溯源

目前數(shù)字經(jīng)濟(jì)已然成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新業(yè)態(tài)， 以“生產(chǎn)大爆炸”為核心的傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)正在向以“交易大爆炸”為核心的數(shù)字經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型， 其直觀表現(xiàn)便是各類數(shù)字經(jīng)濟(jì)平臺的產(chǎn)生和發(fā)展。 平臺企業(yè)集合了各類交易主體， 并借助新型技術(shù)突破物理限制， 形成了全新的業(yè)務(wù)規(guī)則與商業(yè)模式， 創(chuàng)造了一個區(qū)別于傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)的全新的聯(lián)動交互數(shù)字經(jīng)濟(jì)形態(tài)圈。 這一數(shù)字經(jīng)濟(jì)生態(tài)圈以數(shù)字平臺為主軸、以數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素為核心、以各類算法為手段， 從而形成了以平臺、數(shù)據(jù)與算法為框架的三維結(jié)構(gòu)競爭格局， 這一多元的競爭格局極大地挑戰(zhàn)了誕生于傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)的反壟斷法規(guī)制模式。

（一）理念溯源： 對數(shù)據(jù)壟斷應(yīng)否規(guī)制之爭

現(xiàn)代反壟斷法的規(guī)制理念肇始于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代， 以不完全的、扭曲的競爭形態(tài)為表現(xiàn)形式， 厚植于芝加哥學(xué)派提出的市場自我矯正假設(shè)。 反壟斷執(zhí)法機構(gòu)基于對創(chuàng)新的保護(hù)和效率的提升， 放任甚至默許了數(shù)字驅(qū)動型企業(yè)優(yōu)勢地位的增強， 但忽視了反壟斷法中的救濟(jì)困境[7] 。 芝加哥學(xué)派的市場自我矯正假設(shè)理論認(rèn)為： 市場參與者是理性的與利己的， 其對市場失靈與政府失靈抱有相同的憂慮。 基于對弱監(jiān)管環(huán)境下的市場自我調(diào)節(jié)能力的自信， 芝加哥學(xué)派并不認(rèn)為反壟斷法應(yīng)當(dāng)積極主動地發(fā)揮其對市場的規(guī)制功能， 而是應(yīng)當(dāng)限縮為后置的、保障性的規(guī)范[8] 。 同樣， 也有觀點基于對數(shù)字產(chǎn)品相關(guān)市場界定的技術(shù)復(fù)雜性、人為執(zhí)法的偏差性， 認(rèn)為由于執(zhí)法機構(gòu)無法精準(zhǔn)判斷特定市場行為對競爭秩序的影響是正向的還是反向的， 為了避免“假陰性”和“假陽性”結(jié)果的出現(xiàn)， 其應(yīng)盡量減少干預(yù)。 但當(dāng)平臺、數(shù)據(jù)與算法相結(jié)合的三維競爭市場結(jié)構(gòu)已深刻沖擊傳統(tǒng)商業(yè)模式和經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)時， 難以對其放任不管。 數(shù)字平臺依托數(shù)據(jù)優(yōu)勢生發(fā)的反饋與測算機制， 以算法優(yōu)化市場優(yōu)勢傳導(dǎo)， 直接導(dǎo)致傳統(tǒng)工業(yè)模式下不同相關(guān)產(chǎn)品市場之間相對涇渭分明的界限變模糊， 也使得企業(yè)的優(yōu)勢地位足以傳導(dǎo)到不相關(guān)市場及未來市場， 跨時空與跨地域的競爭能力得以生成， 市場壁壘進(jìn)一步抬高。 這一現(xiàn)象促使反壟斷法必須肩負(fù)起積極維護(hù)市場競爭秩序的使命。

某種意義上而言， 數(shù)字經(jīng)濟(jì)的興起既是反壟斷法面臨的挑戰(zhàn)， 又是其不得不承擔(dān)的責(zé)任， 更是其勃興的重要契機。 反壟斷法對數(shù)字經(jīng)濟(jì)與數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)進(jìn)行必要的干預(yù)， 其邏輯起點在于維系一種包容與創(chuàng)新的競爭秩序與市場結(jié)構(gòu)， 阻嚇與規(guī)制競爭過程中原發(fā)的或者新生的反競爭行為。 當(dāng)然， 數(shù)字經(jīng)濟(jì)作為一種新型經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)， 難以在其發(fā)展初期對其實施嚴(yán)格的法律規(guī)制， 應(yīng)當(dāng)結(jié)合這一經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)的發(fā)展階段與具體時空背景， 寬嚴(yán)相濟(jì)地劃出法律紅線， 在保護(hù)新業(yè)態(tài)的發(fā)展與防止過強的市場支配地位對市場的阻礙之間尋求動態(tài)的合理平衡。

（二）行為溯源： 對數(shù)據(jù)壟斷行為認(rèn)識之爭

在我國， 傳統(tǒng)的類型化壟斷行為已被反壟斷法所規(guī)制， 且在工業(yè)經(jīng)濟(jì)形態(tài)下發(fā)揮了重要的維護(hù)競爭的作用。 但對于三維結(jié)構(gòu)競爭格局中衍生出的數(shù)據(jù)壟斷行為， 現(xiàn)有理論和實踐尚未進(jìn)行透徹分析， 對其的認(rèn)識尚處于探索研究的初級階段。 在平臺、數(shù)據(jù)與算法構(gòu)成的三維結(jié)構(gòu)競爭格局中， 數(shù)據(jù)壟斷與傳統(tǒng)濫用市場支配地位的一元效應(yīng)截然不同， 其呈現(xiàn)出特殊的二元對立的正反雙重效應(yīng)[9] 。

1. 數(shù)據(jù)壟斷行為的負(fù)面效應(yīng)。 一是， 具有降低產(chǎn)品質(zhì)量和阻礙市場誠信的風(fēng)險。 盡管數(shù)據(jù)可用于提高產(chǎn)品質(zhì)量， 但并非所有經(jīng)營者（數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)）都能善意地使用數(shù)據(jù)。 具有優(yōu)勢地位的經(jīng)營者與較小經(jīng)營者之間因數(shù)據(jù)能力差異而導(dǎo)致質(zhì)量差距擴大， 從而導(dǎo)致這些經(jīng)營者對大型企業(yè)的創(chuàng)新推動和質(zhì)量提升作用趨于弱化， 而且具有優(yōu)勢地位的經(jīng)營者可能將更多的精力放在鞏固自身的壟斷地位上， 而非提升產(chǎn)品質(zhì)量上。 二是， 具有侵犯個人隱私的風(fēng)險。 具有優(yōu)勢地位的經(jīng)營者為了維系自身的優(yōu)勢地位， 勢必要擴大數(shù)據(jù)的擁有量和豐富度， 這可能促使其通過已有的數(shù)據(jù)優(yōu)勢和技術(shù)優(yōu)勢， 進(jìn)一步侵犯個人隱私。 三是， 具有細(xì)分識別困難的風(fēng)險。 數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)所處的細(xì)分市場和依賴的數(shù)據(jù)類型并不相同， 優(yōu)勢企業(yè)所構(gòu)建的市場壁壘亦有所差異， 因而在判斷數(shù)據(jù)壟斷行為時需要區(qū)分不同的數(shù)據(jù)市場， 但在目前的理論研究和實踐背景下還無法實現(xiàn)。

2. 數(shù)據(jù)壟斷行為的正面效應(yīng)。 在三維市場競爭結(jié)構(gòu)中， 數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)串聯(lián)了平臺、數(shù)據(jù)與算法三者的關(guān)系， 通過平臺優(yōu)勢， 利用算法等技術(shù)可以實現(xiàn)數(shù)據(jù)的確權(quán)、定價、共享、賦能等效果; 而且通過以區(qū)塊鏈為基礎(chǔ)的共票制度， 構(gòu)建起數(shù)據(jù)生產(chǎn)者和使用者之間的利益關(guān)聯(lián)機制和分配機制， 可最大程度地保障數(shù)據(jù)市場要素的價值與數(shù)據(jù)共享價值之間的利益平衡， 走出數(shù)據(jù)權(quán)屬特定化后各方主體利益分配沖突的泥淖， 最大程度地延長數(shù)據(jù)的價值鏈， 滿足各方主體對數(shù)據(jù)利益的共享[10] 。

與傳統(tǒng)濫用市場支配地位的單一負(fù)外部性特征不同， 數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的數(shù)據(jù)壟斷行為必然會產(chǎn)生一定的正外部性與負(fù)外部性， 這是難以對這一行為進(jìn)行規(guī)制的原因之一。 因此， 對于反壟斷法作用的發(fā)揮， 應(yīng)當(dāng)力求在盡量減少、遏制其負(fù)外部性擴張的同時， 維持、保護(hù)其正外部性功能的延續(xù)。

（三）規(guī)范溯源： 反壟斷法體系之爭

在傳統(tǒng)的包括濫用市場支配地位在內(nèi)的反壟斷規(guī)制邏輯中， 價格因素是考量壟斷結(jié)果的重要因素。 但對于數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)而言， 以價格為核心的規(guī)制路徑與數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的商業(yè)模式格格不入， 因為這類企業(yè)往往以免費的產(chǎn)品和服務(wù)為商業(yè)基礎(chǔ)， 而對應(yīng)的消費者也早已適應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)的免費模式。 由于缺乏計價機制， 損害后果無法量化， 傳統(tǒng)的反壟斷法體系亟待更新。

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下， 隨著數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的體量不斷增大， 相關(guān)非價格競爭維度和損害理論正不斷發(fā)展完善， 并要求反壟斷法的關(guān)注重點逐步轉(zhuǎn)向隱私權(quán)的保護(hù)、創(chuàng)新機制的促進(jìn)等方面。 這一轉(zhuǎn)變并非一蹴而就、一勞永逸的， 經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度永遠(yuǎn)比法律更新速度更快， 反壟斷法在多大范圍和多大程度內(nèi)吸收新型經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)對現(xiàn)有框架的沖擊， 在多長時間和多大頻率內(nèi)實現(xiàn)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)競爭格局理論和實踐成果的承認(rèn)， 都會直接影響反壟斷法體制機制的走向。 目前我國正處于反壟斷法轉(zhuǎn)軌的起點， 各項理論與實踐的爭論、域外與國內(nèi)反壟斷法的差異， 都呈現(xiàn)出集中爆發(fā)的特征。 在這一混沌時期， 反壟斷法體系之爭必然將持續(xù)較長一段時間。

（四）特性溯源： 對數(shù)據(jù)屬性的爭議

有學(xué)者認(rèn)為， 與公共產(chǎn)品類似， 大數(shù)據(jù)也具有非排他性， 因而大數(shù)據(jù)的控制者難以借此形成法律所不容許的競爭優(yōu)勢， 反壟斷法無需進(jìn)行特殊規(guī)制， 現(xiàn)有的反壟斷法機制體系完全可以應(yīng)對嚴(yán)重的壟斷行為[11] 。 但另有學(xué)者認(rèn)為， 經(jīng)營者具有阻止其競爭對手獲得數(shù)據(jù)的動機與能力， 從數(shù)據(jù)的收集到分析、存儲等不同的階段都有一定的技術(shù)壁壘， 存在著壟斷的空間[12] 。

雖然數(shù)據(jù)具有非排他性特征， 但這并不能阻止數(shù)據(jù)被排他性地利用。 數(shù)據(jù)的非排他性和稀缺性并不是二元對立、相互矛盾的， 事實上， 二者是從不同層次與不同方面闡述了數(shù)據(jù)的多維度內(nèi)涵。 非排他性是從數(shù)據(jù)的外在形式上解釋了數(shù)據(jù)這一特殊的無體物可被多樣化的載體所承載， 是在價值無涉的情況下對其客觀表現(xiàn)形式的中立描述; 而稀缺性則是對特定數(shù)據(jù)的本質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價值判斷和經(jīng)驗總結(jié)后做出的主觀化判斷。 若跳出市場經(jīng)濟(jì)與商業(yè)運行的大前提， 則可以認(rèn)為非排他性是數(shù)據(jù)無差別的固有特征， 而稀缺性是少數(shù)數(shù)據(jù)的重要內(nèi)核。 但在市場結(jié)構(gòu)之下， 尤其是涉及競爭的領(lǐng)域， 往往是掌握了大量稀缺性數(shù)據(jù)的經(jīng)營者才可能會涉及反壟斷法規(guī)制的問題。

四、數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)濫用市場支配地位的結(jié)構(gòu)規(guī)制因應(yīng)

從反壟斷法的角度而言， 只有構(gòu)成產(chǎn)品要素的數(shù)據(jù)才是值得探討的。 在市場競爭的語境下， 供需關(guān)系是商業(yè)模式中的基礎(chǔ)關(guān)系， 因而從供需角度對數(shù)據(jù)進(jìn)行分類， 完全符合反壟斷法對數(shù)據(jù)進(jìn)行篩選與分類的標(biāo)準(zhǔn)。 若不按照反壟斷法的規(guī)制邏輯對數(shù)據(jù)進(jìn)行分類， 單純籠統(tǒng)地分析數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的規(guī)制模式， 則容易陷入分析不周延、結(jié)論不全面的困境。 從供需角度可以將數(shù)據(jù)分為自用型數(shù)據(jù)與他用型數(shù)據(jù)兩類， 若經(jīng)營者收集到相關(guān)數(shù)據(jù)后有進(jìn)行共享的意圖， 則屬于他用型數(shù)據(jù); 反之， 則屬于自用型數(shù)據(jù)。 若經(jīng)營者依賴自用型數(shù)據(jù)， 該數(shù)據(jù)本身無法直接作為反壟斷法語境下的商品， 蓋因其只是單純作為經(jīng)營者獲得優(yōu)勢地位的重要基礎(chǔ)設(shè)施條件， 在某些情況下可視為某種優(yōu)勢的技術(shù)條件， 在對經(jīng)營者濫用市場支配地位進(jìn)行規(guī)制時， 只需將該數(shù)據(jù)優(yōu)勢作為一個判斷因素即可。 但若經(jīng)營者以他用型數(shù)據(jù)作為商業(yè)運行的基礎(chǔ)， 則意味著該數(shù)據(jù)會直接成為交易鏈上的一環(huán)， 并對市場競爭格局形成沖擊， 在對經(jīng)營者濫用市場支配地位進(jìn)行規(guī)制時， 需要衡量其對數(shù)據(jù)市場的控制力情況。

（一）自用型數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定

以自用型數(shù)據(jù)為主的經(jīng)營者一般僅將數(shù)據(jù)的收集作為其商業(yè)模式的基礎(chǔ)性工作， 其市場行為的開展、商業(yè)模式的優(yōu)化大多依賴自身所有的數(shù)據(jù)， 因而不會將其數(shù)據(jù)對外分享或者轉(zhuǎn)讓。 如Google、Facebook等經(jīng)營者多屬于自用型數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)。 自用型數(shù)據(jù)并不會單獨構(gòu)成所謂的市場， 因為經(jīng)營者并沒有對外大規(guī)模轉(zhuǎn)讓的意圖， 但其依然可以驅(qū)動企業(yè)在市場競爭中占有優(yōu)勢地位。

部分發(fā)達(dá)國家已經(jīng)認(rèn)識到自用型數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的特殊性， 例如德國在2017年修改《反對限制競爭法》時便增加了一些關(guān)于在多邊市場和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)環(huán)境下認(rèn)定優(yōu)勢地位的因素， 如直接或者間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、多平臺使用和轉(zhuǎn)換成本、規(guī)模效應(yīng)等競爭優(yōu)勢、競爭數(shù)據(jù)的可獲取性、創(chuàng)新驅(qū)動型的競爭壓力。 歐盟對此也設(shè)計了一套以“三大原則”“兩大問題”為核心的規(guī)制框架。 “三大原則”是指： 數(shù)據(jù)投入要素原則， 即該數(shù)據(jù)對于開發(fā)相關(guān)程序或者算法的形成至關(guān)重要， 但不要求唯一; 網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)原則， 即數(shù)據(jù)需要形成數(shù)據(jù)鏈， 并且能夠產(chǎn)生可被反壟斷主管部門察覺的直接或者間接的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng); 個案分析原則， 即不同的商業(yè)模式和交易行為中所依賴的數(shù)據(jù)不盡相同， 應(yīng)就具體應(yīng)用程序和算法中數(shù)據(jù)的作用進(jìn)行個案分析以形成判斷。 “兩大問題”是指： 價值問題， 即該數(shù)據(jù)對相關(guān)程序或者算法的價值判斷， 主要可通過數(shù)據(jù)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的范圍、數(shù)據(jù)的時間折舊值等進(jìn)行分析; 成本問題， 即使用該數(shù)據(jù)導(dǎo)致相關(guān)程序或算法所產(chǎn)生的成本， 并基于此判斷復(fù)制性使用的可能性， 如應(yīng)用程序開發(fā)者直接通過用戶、傳感器等收集數(shù)據(jù)的便利性和成本值， 以及從數(shù)據(jù)代理商那里和數(shù)據(jù)市場上購買數(shù)據(jù)的可能性和成本。

國外的相關(guān)經(jīng)驗對我國濫用市場支配地位規(guī)制雖有一定的借鑒意義， 但還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的現(xiàn)狀， 進(jìn)行必要的調(diào)整。 對于自用型數(shù)據(jù)， 主要把握其對市場支配地位的影響力， 將其放諸市場， 也即認(rèn)定該數(shù)據(jù)在相關(guān)經(jīng)營者出售的商品或者提供的服務(wù)中的價值問題。

1. 定量分析： 以下游市場的市場份額為基礎(chǔ)。 當(dāng)自用型數(shù)據(jù)嵌套到產(chǎn)品或者服務(wù)中時， 數(shù)據(jù)作為投入要素， 既可以投入免費服務(wù)端， 也可以投入收費盈利端。 若將其運用于提高產(chǎn)品或者服務(wù)的質(zhì)量， 則主要涉及免費服務(wù)端; 若將其用于提高廣告產(chǎn)品投放的精確度， 則主要涉及收費盈利端。 由此分別考查經(jīng)營者在不同模式中的市場地位， 并以此為基礎(chǔ)判斷數(shù)據(jù)對市場優(yōu)勢地位的原因力和作用力。 在直接市場無法判斷的情況下借助下游市場進(jìn)行間接判斷的做法， 在知識產(chǎn)權(quán)反壟斷實踐中經(jīng)常被采用。 由于存在捆綁銷售等情況， 直接獲取知識產(chǎn)權(quán)的許可費用難度較高， 以許可費收入占比的方式計算市場份額往往困難重重， 此時便可另辟蹊徑， 將運用該知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品在下游市場的銷售額占比類推到該知識產(chǎn)權(quán)在上游技術(shù)許可市場中的份額， 以此得到一個相對合理的市場份額。 知識產(chǎn)權(quán)與數(shù)據(jù)作為具有使用價值的無體物， 在判斷具體價值時具有共性。 自用型數(shù)據(jù)作為一種投入要素， 其自身并不會產(chǎn)生較大的價值， 只有與勞動、資本等其他要素相結(jié)合， 才具有使用價值。

2. 定性分析： 以“三步走測試法”為基礎(chǔ)。 定性分析主要用于判斷數(shù)據(jù)是否具有使用價值以及價值幾何， 在進(jìn)行具體分析判斷時， 應(yīng)當(dāng)遵守“三步走測試法”。

（1）第一步： 判斷自用型數(shù)據(jù)是否有價值。 自用型數(shù)據(jù)的應(yīng)用場景并不完全一致， 因而數(shù)據(jù)驅(qū)動的作用及反饋機制也存在差異。 應(yīng)分別分析自用型數(shù)據(jù)之于免費端與收費端的作用， 只有確認(rèn)數(shù)據(jù)能夠?qū)啥耸袌霎a(chǎn)生影響時， 才有進(jìn)一步分析的必要。 并非所有互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品經(jīng)營者都會收集和使用用戶數(shù)據(jù)， 如Whats App便一直承諾不收集和使用用戶數(shù)據(jù)。 但在德國聯(lián)邦卡特爾局查處Facebook一案中， 其認(rèn)為該軟件屬于數(shù)據(jù)驅(qū)動型產(chǎn)品， Facebook獲得的信息既與產(chǎn)品的開發(fā)設(shè)計本身有關(guān)， 也可能與其盈利能力直接相關(guān)， 對于無法形成如此龐大數(shù)據(jù)的競爭者而言， 是較大的技術(shù)壁壘。

（2）第二步： 判斷該自用型數(shù)據(jù)的價值程度。 一般認(rèn)為大數(shù)據(jù)具有“4V”特征， 即規(guī)模性（Volume）、高速性（Velocity）、多樣性（Variety）、價值性（Value）[13] ， 這些特征對于判斷自用型數(shù)據(jù)在相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的價值方面具有重要的指導(dǎo)意義。

①自用型數(shù)據(jù)的規(guī)模性意義。 一般而言， 大數(shù)據(jù)是集合數(shù)據(jù)而成， 數(shù)據(jù)規(guī)模越大， 其使用價值也越高， 也即存在規(guī)模效應(yīng)。 這意味著競爭優(yōu)勢能夠嫁接到數(shù)據(jù)的規(guī)模效應(yīng)上， 對于能夠利用規(guī)模產(chǎn)出的經(jīng)營者而言， 其競爭優(yōu)勢會被不斷放大， 若無法達(dá)到數(shù)據(jù)規(guī)?；淖钚∨R界值， 則無法在市場競爭中占據(jù)有效地位。 但數(shù)據(jù)規(guī)模的邊際效益也會因數(shù)據(jù)使用而有所差異。 自用型數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)必須不斷地優(yōu)化數(shù)據(jù)能力， 提升算法布局， 以此滿足動態(tài)發(fā)展的用戶需求和日益嚴(yán)苛的用戶要求。 當(dāng)然， 正如歐盟監(jiān)管中心所言， 規(guī)模經(jīng)濟(jì)的程度歸根到底是經(jīng)驗判斷， 應(yīng)根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)類型與實踐情況進(jìn)行個案判斷， 尤其需要判斷數(shù)據(jù)規(guī)模的增加及應(yīng)用程序和算法質(zhì)量的提升之間的關(guān)聯(lián)性與必要性。 也有學(xué)者提出以“用腳投票”的結(jié)果來研判數(shù)據(jù)規(guī)模對相關(guān)經(jīng)營者作用的大小[14] 。

②自用型數(shù)據(jù)的多樣性意義。 多樣性將直接關(guān)系到數(shù)據(jù)范圍， 從而產(chǎn)生范圍經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。 歐盟委員會曾在谷歌收購Double Click一案中提出， 具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者對于數(shù)據(jù)質(zhì)量的競爭， 已經(jīng)超越了單純的數(shù)據(jù)庫規(guī)模的絕對大小， 更擴展到其收集的數(shù)據(jù)類型上， 最終取決于哪種類型的數(shù)據(jù)對其最有效。 誠然， 數(shù)據(jù)多樣性也將直接影響數(shù)據(jù)價值， 越多樣的數(shù)據(jù)能夠越精準(zhǔn)地分析、判斷消費者需求， 這無疑會增強其雙邊市場的經(jīng)營能力。

③自用型數(shù)據(jù)的高速性意義。 數(shù)據(jù)收集速度會在一定程度上影響數(shù)據(jù)價值的大小， 即產(chǎn)生所謂的速度經(jīng)濟(jì)。 在數(shù)據(jù)大爆炸的今天， 數(shù)據(jù)信息瞬息萬變， 快速收集數(shù)據(jù)的能力能夠使經(jīng)營者更加快速地追蹤消費者信息和監(jiān)測競爭對手策略， 從而及時調(diào)整經(jīng)營方針。 而且部分?jǐn)?shù)據(jù)在不同時期的價值量會有所差異， 數(shù)據(jù)的價值一般只能維持在某一期間內(nèi)， 具有較高的折舊率。 面對失去價值或者價值不高的數(shù)據(jù)， 數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)需要不斷挖掘新的數(shù)據(jù)以填補空缺， 才能保持持續(xù)競爭優(yōu)勢。 部分?jǐn)?shù)據(jù)也可以作為研發(fā)和改進(jìn)算法的工具， 從而將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為持續(xù)的功能， 使其瞬時價值固定化。

④自用型數(shù)據(jù)的價值性意義。 這一特征主要強調(diào)數(shù)據(jù)的價值密度低。 大數(shù)據(jù)抽象意義上的價值無可否認(rèn)， 但對于具體數(shù)據(jù)的特定價值， 則難以一一判斷。 部分?jǐn)?shù)據(jù)只有集合成體， 方能形成特定的價值， 其價值密度的高低與數(shù)據(jù)總量成反比。 因而如何對數(shù)據(jù)進(jìn)行快速“提純”， 是事關(guān)數(shù)據(jù)價值的又一大因素。 事實上， 規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)和速度經(jīng)濟(jì)能在多大程度上提升數(shù)據(jù)價值， 也與經(jīng)營者的“提純”能力密切相關(guān)。 經(jīng)營者分析處理數(shù)據(jù)、發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)價值的能力將直接影響其在市場上的競爭力。 正如《歐洲監(jiān)管中心研究報告》中所提到的， “數(shù)據(jù)驅(qū)動型反饋回路的強弱與相關(guān)數(shù)據(jù)類型和算法能力息息相關(guān)”。 因此， 經(jīng)營者的數(shù)據(jù)提純能力也是衡量數(shù)據(jù)之于經(jīng)營者價值大小的重要因素， 反壟斷法中的數(shù)據(jù)價值應(yīng)是數(shù)量與質(zhì)量的集合體。

（3）第三步： 判斷自用型數(shù)據(jù)的稀缺性。 由于自用型數(shù)據(jù)對經(jīng)營者取得優(yōu)勢地位具有影響， 該數(shù)據(jù)需要進(jìn)一步作為投入要素進(jìn)入下游市場， 此時就有必要分析經(jīng)營者掌握的數(shù)據(jù)是否形成市場壁壘且實質(zhì)性地阻礙了其他競爭者的進(jìn)入。 而經(jīng)營者能否以該數(shù)據(jù)形成技術(shù)壁壘的關(guān)鍵便在于數(shù)據(jù)的稀缺性。 域外的執(zhí)法與司法實踐中也都將稀缺性列入重要考量因素。 數(shù)據(jù)的稀缺性主要可以從兩個層次進(jìn)行判斷： 一是， 判斷潛在競爭者直接獲取相關(guān)數(shù)據(jù)的門檻， 主要是指其徑自收集相關(guān)數(shù)據(jù)的難度。 這一門檻包括市場要素門檻（如構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)平臺、搭建數(shù)據(jù)中心等軟硬件的現(xiàn)實可能性）和非市場要素門檻（包括法律壁壘或者政策障礙， 如相關(guān)領(lǐng)域是否存在國家壟斷等情況）[15] 。 二是， 判斷潛在競爭者間接獲得相關(guān)數(shù)據(jù)的門檻， 即是否可能從第三方獲得該數(shù)據(jù)， 以及需以何種成本獲取該數(shù)據(jù)。

總而言之， 對于自用型數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)濫用市場支配地位規(guī)制， 可從定量分析與定性分析兩個層次進(jìn)行判斷。 這兩個層次來自并行不悖的兩種邏輯框架， 可相互印證、相互補充， 只要從某一層次的路徑進(jìn)行分析后判定該自用型數(shù)據(jù)為經(jīng)營者的優(yōu)勢地位提供了足夠的原因力， 便可以認(rèn)定自用型數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)具有市場支配地位。

（二）他用型數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定

他用型數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)除了為滿足自身需求而收集和使用數(shù)據(jù)， 還會將數(shù)據(jù)分享或者轉(zhuǎn)讓給其他經(jīng)營者， 數(shù)據(jù)由此形成單獨的交易鏈。 此種情形下對相關(guān)市場的判斷與一般商品市場并無本質(zhì)差別， 只是此時數(shù)據(jù)單獨作為交易的商品， 成了一種與相關(guān)技術(shù)市場類似的數(shù)據(jù)要素市場。 基于他用型數(shù)據(jù)與一般商品在價值上的類似性， 對該類企業(yè)進(jìn)行濫用市場支配地位的認(rèn)定時， 可大體沿襲一般市場支配地位的認(rèn)定邏輯， 即先進(jìn)行相關(guān)數(shù)據(jù)市場的判定， 再進(jìn)行市場支配地位的認(rèn)定。

1. 相關(guān)數(shù)據(jù)市場的認(rèn)定邏輯。 目前對于“相關(guān)數(shù)據(jù)市場”并沒有明確的界定， 這一概念最早由美國聯(lián)邦交易委員會委員Harbour P. J.在谷歌收購Double Click一案中提出， 但其并沒有解釋何為相關(guān)數(shù)據(jù)市場。 由于數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權(quán)作為生產(chǎn)要素在形成和使用的過程中具有較高的相似性， 可類比相關(guān)技術(shù)市場的概念， 將相關(guān)數(shù)據(jù)市場認(rèn)定為由所涉及的數(shù)據(jù)及具有可替代性的同類數(shù)據(jù)之間構(gòu)成的具有相互競爭關(guān)系的市場。

在一般的濫用市場支配地位的認(rèn)定中， 對相關(guān)市場的判斷涉及商品、地域和時間三個維度， 時間相關(guān)市場只存在于特定的市場中， 但商品和地域維度幾乎是所有相關(guān)市場界定中都需要考量的因素。 在他用型數(shù)據(jù)形成的相關(guān)市場中， 數(shù)據(jù)成為一般商品， 因而需要將相關(guān)數(shù)據(jù)市場和相關(guān)地域市場納入考慮范圍， 至于時間相關(guān)市場， 在數(shù)據(jù)沒有明確期限之前， 幾乎不需要進(jìn)行過多考慮。 對于濫用市場支配地位中相關(guān)市場的界定規(guī)則， 我國2009年發(fā)布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第7條明確指出界定相關(guān)市場的方式可以多樣化， 而實踐中多以SSNIP作為定量分析的基礎(chǔ)[16] ， 但若將此直接沿用到相關(guān)數(shù)據(jù)市場中， 似乎并不妥當(dāng)。 我國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)剛剛興起， 數(shù)據(jù)流通和交易的模式尚未成熟， 數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)出交易價格和交易數(shù)量雙重不穩(wěn)定的狀態(tài)， 難以滿足SSNIP對價格數(shù)據(jù)的要求。 因此。 從替代性測試的角度進(jìn)行分析更為妥當(dāng)。 根據(jù)國外反壟斷實踐并結(jié)合我國數(shù)據(jù)市場現(xiàn)狀， 在進(jìn)行數(shù)據(jù)替代性測試時， 應(yīng)當(dāng)考慮以下兩個因素：

（1）數(shù)據(jù)形式與數(shù)據(jù)市場的關(guān)系。 就數(shù)據(jù)處理鏈而言， 可以從渠道上將其分為在線與離線兩類： 在線數(shù)據(jù)主要通過互聯(lián)網(wǎng)等在線平臺實時搜集與存儲; 離線數(shù)據(jù)則大多來源于銀行、超市、電信運營商等現(xiàn)實物理場景。 在研究數(shù)據(jù)市場時， 需要考慮不同數(shù)據(jù)形式之間是否具有可替代性。 一般而言， 在線數(shù)據(jù)與離線數(shù)據(jù)在采集形式、收集成本、儲存方式等方面差異巨大， 證明其具有替代性的難度較大。 以傳統(tǒng)零售企業(yè)與電商平臺為例， 兩者雖然都在收集消費者的信息， 但前者主要獲得消費者的付款記錄和認(rèn)證信息， 且受限于地理區(qū)位; 而電商平臺可以突破地域限制， 更全面地追蹤瀏覽記錄等信息， 更精準(zhǔn)地分析用戶需求。

（2）不同在線數(shù)據(jù)市場的具體分析。 根據(jù)美國和歐盟的數(shù)據(jù)反壟斷實踐經(jīng)驗， 可將數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)細(xì)分為搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)三種類型。 不同類型的數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的經(jīng)營模式不同， 對數(shù)據(jù)的使用方式也存在巨大差異， 這種差異會對判斷相關(guān)市場的替代性產(chǎn)生直接影響。 搜索引擎類經(jīng)營者主要向用戶提供搜索功能的數(shù)據(jù)， 社交網(wǎng)絡(luò)類經(jīng)營者需要收集用戶的配置信息及保證交互信息的流暢性， 電子商務(wù)類經(jīng)營者主要追蹤、收集和分析消費者瀏覽、購買、評價商品等各項數(shù)據(jù)。 不同的在線數(shù)據(jù)市場在數(shù)據(jù)收集、處理、分析等方面均存在不同維度的差異， 這也導(dǎo)致不同類型的企業(yè)所區(qū)分的具體數(shù)據(jù)市場迥然不同， 需要分別認(rèn)定該企業(yè)的類型， 再判斷其所處的細(xì)分市場。

2. 市場支配地位的認(rèn)定。 他用型數(shù)據(jù)形成了相關(guān)數(shù)據(jù)市場， 確定相關(guān)細(xì)分的數(shù)據(jù)市場后， 認(rèn)定市場支配地位便成為新的難題。 由于在判斷相關(guān)數(shù)據(jù)市場時， 已經(jīng)融入了替代性測試等思維， 市場支配地位認(rèn)定的核心要件在于明確替代性產(chǎn)品的范圍， 并以此來判斷市場份額。 在進(jìn)行具體判斷時， 需要著重考慮以下兩方面因素：

（1）積極要素： 經(jīng)營者的市場份額。 大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)甫興未久， 交易模式尚未成熟， 實質(zhì)阻礙了相關(guān)數(shù)據(jù)市場的市場份額判斷。 既然傳統(tǒng)的判斷邏輯受阻， 那么有必要根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)市場的特性研究專門的分析模式。 其一， 間接測算法。 如前文所述， 可參考相關(guān)數(shù)據(jù)使用產(chǎn)品在下游市場中所占份額來倒推上游相關(guān)數(shù)據(jù)市場中的份額， 將原本難以量化的市場分配通過傳導(dǎo)機制予以具體化。 間接測算法在操作技術(shù)上難度不大， 但在上下游市場對應(yīng)關(guān)系并不一致或者下游市場依然難以判斷市場份額的情況下， 會出現(xiàn)新的問題。 其二， 直接測算法。 即通過對數(shù)據(jù)來源進(jìn)行分析， 從渠道收集的廣度和深度進(jìn)行一定的估算， 以此測算相關(guān)經(jīng)營者所占市場份額。 數(shù)據(jù)的采集必須要借助一定的設(shè)備， 而每種規(guī)格的設(shè)備都有最大的采集飽和量， 通過考查經(jīng)營者所安裝或者使用的采集裝置或設(shè)施的傳感器數(shù)量， 則可較為直觀地進(jìn)行測算。 這一測算方法在日本的研究報告中有所提及， 歐盟委員會對數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)營者進(jìn)行集中審查時， 也采取了此種思路。 但直接測算法可能會因大量數(shù)據(jù)收集設(shè)備處理能力的差異而導(dǎo)致部分偏差， 且隨著算法、區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展， 數(shù)據(jù)收集和存儲的傳感器呈現(xiàn)出鏈?zhǔn)椒植嫉奶卣鳎?測算難度會增加。

總而言之， 經(jīng)營者只有具備了相應(yīng)的市場份額， 才能認(rèn)定其優(yōu)勢地位。 間接測算法與直接測算法各有千秋， 兩者均為相關(guān)數(shù)據(jù)市場份額的判定提供了可借鑒的思路。 在數(shù)據(jù)市場興起的初期， 可將兩種方式結(jié)合使用并進(jìn)行相互印證， 以確保市場份額判定的準(zhǔn)確性與合理性。

（2）消極要素： 其他經(jīng)營者的進(jìn)場能力。 消費者對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的價格敏感性較高， 很多產(chǎn)品均以免費的形式供消費者使用， 若其他經(jīng)營者能夠以價格補貼或者其他形式快速提升市場份額， 則難以認(rèn)定市場份額高的經(jīng)營者一定具有市場支配地位。 因此， 在判定經(jīng)營者是否具有市場支配地位時， 除了考慮市場份額， 還必須考慮相關(guān)市場的壁壘， 即數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)是否有意在構(gòu)筑或提升市場壁壘。 潛在競爭者的進(jìn)場能力與市場壁壘直接相關(guān)， 數(shù)據(jù)市場中的壁壘一般可分為兩個層面： 一是技術(shù)壁壘。 其也是首要壁壘， 經(jīng)營者所擁有的相關(guān)大數(shù)據(jù)技術(shù)的創(chuàng)新性、先進(jìn)性和價值性直接關(guān)系著技術(shù)壁壘門檻。 尤其是在數(shù)據(jù)收集層面， 若使用了較多的加密技術(shù)或限制技術(shù)， 則會導(dǎo)致其他經(jīng)營者在收集層面的障礙。 二是法律壁壘。 其主要包括主體限制（如國外經(jīng)營者可能受到《外國投資法》等法律法規(guī)的制約， 被禁止或者限制投資相關(guān)行業(yè); 部分重要行業(yè)可能存在國家壟斷， 禁止或者限制民營企業(yè)進(jìn)入相關(guān)行業(yè)）和行為限制（如數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)采取各種反競爭的方式限制、妨礙其他經(jīng)營者獲得相關(guān)數(shù)據(jù)）兩個維度的壁壘。

五、數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)濫用市場支配地位的行為規(guī)制因應(yīng)

現(xiàn)代反壟斷法的理念已由結(jié)構(gòu)主義轉(zhuǎn)向行為主義。 在行為主義的規(guī)制理念之下， 必須對壟斷行為進(jìn)行分析判斷， 只有單純的壟斷結(jié)構(gòu)而無壟斷行為， 則并不必然招致反壟斷法的否定性評價。

從制度規(guī)則內(nèi)抽象出共同要素， 方能最大限度地避免制定法中概念固有的不周延性。 從濫用行為的共性上提取出其特性， 反壟斷制度的實質(zhì)是對限制競爭的單方行為的監(jiān)督和控制[17] ， 因而可以按照歐盟模式， 將濫用市場支配地位行為分為排他性濫用行為與剝削性濫用行為。 前者是基于經(jīng)營者對自身競爭環(huán)境的不合理限制， 包括排擠競爭對手或者不正當(dāng)?shù)貙⑵鋬?yōu)勢地位傳導(dǎo)到相鄰市場; 后者是基于經(jīng)營者對交易相對人的不當(dāng)影響， 包括對交易相對人或者消費者苛以不合理的交易條件。 排他性濫用行為危害結(jié)果的認(rèn)定以對橫向競爭對手的市場限制效果為核心， 而剝削性濫用行為危害結(jié)果認(rèn)定則更加側(cè)重對交易相對人、消費者等縱向交易鏈上主體的不合理影響。 但是， 競爭與壟斷的界限并不像法律文本所規(guī)定的那般清晰， 其各自的優(yōu)劣、利弊也非涇渭分明， 有時甚至?xí)嗷マD(zhuǎn)化， 對壟斷行為危害結(jié)果的分析必然要結(jié)合具體的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實[18] 。

（一）排他性濫用行為的認(rèn)定邏輯

排他性濫用行為著眼于橫向市場的反競爭效果， 在對該行為進(jìn)行認(rèn)定時， 需要綜合市場力量評估、反競爭性封鎖效應(yīng)等不同因素。 其中， 測量反競爭性封鎖效應(yīng)更為核心， 即分析判斷經(jīng)營者通過反競爭的手段打擊其現(xiàn)有競爭者與潛在競爭者的能力， 包括降低現(xiàn)有競爭者的競爭能力甚至使其退出市場， 或者實質(zhì)阻礙潛在競爭者進(jìn)入相關(guān)市場。 由于網(wǎng)絡(luò)外部性效應(yīng)明顯， 數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)尤其是處于發(fā)展初期的數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)， 會不斷進(jìn)行技術(shù)革新， 若該行為是以提升產(chǎn)品質(zhì)量、提高經(jīng)濟(jì)效率為最終目的， 且發(fā)揮了相應(yīng)的作用， 則可以作為豁免事由予以考慮。

1. 限制互操作性濫用行為。 限制互操作性濫用行為主要是指無正當(dāng)理由， 采取技術(shù)手段限制數(shù)據(jù)在其他平臺傳輸?shù)男袨椋ㄏ拗屏藬?shù)據(jù)的可移植性）。 這一行為的表現(xiàn)形式包括： 設(shè)置專屬的數(shù)據(jù)格式， 阻礙其他平臺對該數(shù)據(jù)的兼容; 限制數(shù)據(jù)接口， 阻礙數(shù)據(jù)在不同平臺和系統(tǒng)中的自由移植。

限制互操作性濫用行為的損害結(jié)果認(rèn)定主要在于， 經(jīng)營者無正當(dāng)理由， 人為提升了數(shù)據(jù)獲得門檻和使用成本， 阻止該數(shù)據(jù)本身的自由流動， 將數(shù)據(jù)鎖定于為其服務(wù)的私器。 若實施者具備市場支配地位， 那么這一濫用行為同時會提升數(shù)據(jù)流通性的不必要成本和潛在競爭者進(jìn)入相關(guān)市場的成本。 除非經(jīng)營者有正當(dāng)理由， 能夠證明該數(shù)據(jù)鎖定行為是為了數(shù)據(jù)安全、競爭秩序或者消費者福利所必須采取的措施且未超過合理限度， 否則該行為與反壟斷法的立法宗旨相悖。

2. 搭售性濫用行為。 搭售性濫用行為在傳統(tǒng)的濫用市場支配地位規(guī)制框架中也較為常見， 傳統(tǒng)的搭售規(guī)制理論需要構(gòu)建于存在兩個或兩個以上的獨立產(chǎn)品或者服務(wù)市場之上， 也即所謂的“單一產(chǎn)品問題”（Single Product Issue）[19] 。 如何判斷是否屬于單一產(chǎn)品， 在傳統(tǒng)的濫用市場支配地位規(guī)制中已有諸多實踐， 但將傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)中的功能性標(biāo)準(zhǔn)、交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)等運用于大數(shù)據(jù)領(lǐng)域卻并非完全有效。 不論如何， 消費者的需求判斷仍應(yīng)當(dāng)是數(shù)據(jù)市場中判斷單一產(chǎn)品得否證成的重要標(biāo)準(zhǔn)。 搭售性濫用行為的構(gòu)成要件是被搭售的商品或者服務(wù)屬于消費者的獨立需求， 并有可能成為獨立的交易客體， 無需進(jìn)行捆綁銷售。 如果某種搭售主要源于對商品或者服務(wù)本身的改進(jìn)， 而且這種改進(jìn)是消費者明知且必須的， 那么即使其具備獨立的需求， 也可以認(rèn)為是一種合理的產(chǎn)品質(zhì)量或者服務(wù)效果提升的形式。

在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域， 搭售性濫用行為的損害結(jié)果主要表現(xiàn)為對網(wǎng)絡(luò)傳導(dǎo)效應(yīng)和用戶鎖定效應(yīng)的作用[20] 。 互聯(lián)網(wǎng)模糊了傳統(tǒng)商業(yè)格局的邊界， 大數(shù)據(jù)以網(wǎng)絡(luò)為依托， 在某一領(lǐng)域具有優(yōu)勢地位的經(jīng)營者能夠更輕易地利用搭售行為將其優(yōu)勢傳導(dǎo)到搭售產(chǎn)品的相關(guān)行業(yè)中， 迅速擴大其在搭售產(chǎn)品市場中的份額。 而一旦這種組合銷售持續(xù)化、固定化， 便會形成二重獨占的效果， 導(dǎo)致多個市場的競爭封鎖效應(yīng)， 最終導(dǎo)致其他競爭者被排擠出市場， 以及潛在經(jīng)營者進(jìn)入市場的成本增加。

3. 其他排他性濫用行為。 隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)和大數(shù)據(jù)市場的飛速發(fā)展， 各種排他性濫用行為也可能隨著商業(yè)模式的變革而不斷被創(chuàng)造出來， 經(jīng)營者在尋求反壟斷法合規(guī)的同時， 不僅著眼于遵守已為反壟斷法所規(guī)制的情形， 還可能尋求未被反壟斷法規(guī)制的新型反競爭模式。 對于這些“創(chuàng)新型”排他性濫用行為， 自然應(yīng)當(dāng)賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)以必要的自由裁量權(quán)， 適當(dāng)彌補法律文本滯后性的缺陷。 對于其他排他性濫用行為的危害分析， 也必須立足于其對橫向競爭者的不正當(dāng)損害， 如破壞了競爭秩序或阻礙了技術(shù)創(chuàng)新。

（二）剝削性濫用行為的認(rèn)定邏輯

剝削性濫用行為是指經(jīng)營者以各種不正當(dāng)?shù)氖侄危?通過其優(yōu)勢地位剝奪上下游經(jīng)營者或者消費者利益的行為。 在傳統(tǒng)的濫用市場支配地位規(guī)制邏輯中， 壟斷價格行為是剝削性濫用行為的主要形式， 但在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域， 價格濫用行為并不嚴(yán)峻， 數(shù)據(jù)優(yōu)勢轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟(jì)利益或者其他經(jīng)營者所需利益的渠道更加多樣化。 在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域， 常見的剝削性濫用行為主要包括以下幾種：

1. 設(shè)置不主張權(quán)利與不質(zhì)疑條款。 不主張權(quán)利與不質(zhì)疑條款（Non-assertion/Non-challenge Clauses）濫觴于知識產(chǎn)權(quán)壟斷領(lǐng)域[21] ， 在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域也具有類似的情況， 一般是指經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由， 禁止交易相對人就其數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)衍生產(chǎn)品提出侵權(quán)訴訟， 或者質(zhì)疑其數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)衍生產(chǎn)品的有效性。 由于大數(shù)據(jù)交易的規(guī)模性和多樣性特征， 在交易之時， 交易相對人很難判斷這些數(shù)據(jù)是否都滿足其交易目的， 支付的對價是否與數(shù)據(jù)價值相當(dāng)， 若在締約條款中直接排除了交易相對人的權(quán)利， 則會對數(shù)據(jù)市場中的交易安全造成重大負(fù)面沖擊。

設(shè)置不主張權(quán)利與不質(zhì)疑條款是經(jīng)營者的權(quán)利濫用行為， 其損害結(jié)果可以從設(shè)置這一條款的不正當(dāng)性和對交易相對人權(quán)利的實質(zhì)排除兩個角度進(jìn)行研判。 具體而言： 第一步， 對交易進(jìn)行定性， 即該交易是有償還是無償， 這一條款的訂立是否面向不特定的交易對象。 在有償?shù)慕灰字校?要求所有的交易對象均遵守這一條款， 無疑具備了規(guī)制的前提。 第二步， 分析該數(shù)據(jù)的可替代性， 即是否存在其他經(jīng)營者提供的可替代產(chǎn)品， 若不存在， 則這一限制的強制性超過了合理限度。 第三步， 認(rèn)定這一交易是否具有排他性， 分析交易相對人由此受到損失的可能性。 這一條款以犧牲交易相對人的求償權(quán)和救濟(jì)權(quán)為前提， 減少了經(jīng)營者的訴訟風(fēng)險， 在充分競爭的市場中幾乎不可能得以持續(xù)。 但若在具有排他性的壟斷市場， 交易相對人因受制于經(jīng)營者提供的數(shù)據(jù)， 由此產(chǎn)生的不利負(fù)擔(dān)只能獨自承受。

2. 不當(dāng)收集和使用數(shù)據(jù)行為。 不當(dāng)收集和使用數(shù)據(jù)行為一般是指經(jīng)營者超出其產(chǎn)品或者服務(wù)本身的需求， 不正當(dāng)?shù)厥占灰紫鄬θ说臄?shù)據(jù)或者使用未經(jīng)交易相對人授權(quán)的數(shù)據(jù)。 這一行為的常見形式包括與相對人簽訂不平等的隱私授權(quán)條款和超過合理限度過度收集相對人數(shù)據(jù)。 數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)在提供產(chǎn)品或者服務(wù)時， 往往會利用消費者的漠視或者消費者對其的信任， 附加不合理的隱私授權(quán)條款， 侵犯消費者的隱私。 通常這一現(xiàn)象應(yīng)由消費者權(quán)益保護(hù)法或者其他涉及隱私保護(hù)的法律進(jìn)行調(diào)整， 但由于實施這一行為的經(jīng)營者具有市場支配地位， 消費者難以尋找可替代性產(chǎn)品或者服務(wù)， 為了能夠繼續(xù)使用這一產(chǎn)品或者服務(wù)， 將不得不默認(rèn)不平等的隱私條款。 這種隱私侵犯已經(jīng)超越了傳統(tǒng)私法上的利益侵害格局， 其成因在于市場力量的不當(dāng)濫用， 反壟斷法有責(zé)任進(jìn)行必要的規(guī)制。

不當(dāng)收集和使用數(shù)據(jù)行為本身就具有違法性， 除了利用不合理的隱私條款收集用戶信息， 經(jīng)營者還可以利用其優(yōu)勢地位通過其他手段過度收集和處理相關(guān)數(shù)據(jù)。 尤其當(dāng)市場上的競爭約束不足且法律規(guī)范闕如時， 經(jīng)營者過度采集數(shù)據(jù)的沖動更加強烈。 該行為的危害性和不當(dāng)性主要來源于兩方面： 一是信息的收集和處理超越了消費者正常使用該商品或服務(wù)的合理預(yù)期， 對產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量沒有任何提升效果; 二是這一過度收集行為嚴(yán)重侵犯了消費者的隱私。 而對于如何判斷數(shù)據(jù)的收集與處理是否過當(dāng)， 則應(yīng)當(dāng)綜合相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的目的、收集數(shù)據(jù)的范圍、數(shù)據(jù)處理方式等多方面予以判斷。

3. 其他剝削性濫用行為。 隨著具有優(yōu)勢地位的經(jīng)營者的商業(yè)能力與市場運營能力的不斷提升， 日益多元化的剝削性濫用行為也可能逐步出現(xiàn)。 對于其他剝削性濫用行為的認(rèn)定， 應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格將對縱向交易相對人利益的不合理剝奪作為考慮的核心要素。 對于此類行為危害的分析， 要突破傳統(tǒng)的價格危害分析框架， 更多地從隱私保護(hù)與數(shù)據(jù)安全的角度進(jìn)行考慮， 合理評估相關(guān)行為的合理性與必要性。

六、結(jié)語

數(shù)字經(jīng)濟(jì)深刻改變了傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)， 深度沖擊了肇始于工業(yè)經(jīng)濟(jì)的商業(yè)競爭與市場格局。 在交易規(guī)模指數(shù)化增長、競爭業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)性變革的今天， 由反壟斷法肩負(fù)起數(shù)據(jù)治理的重任， 是時代賦予“經(jīng)濟(jì)憲法”的歷史使命。 對數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)進(jìn)行濫用市場支配地位的規(guī)制， 成為規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷的標(biāo)志性事件。 針對不同的數(shù)據(jù)類型進(jìn)行精細(xì)化的反壟斷法規(guī)制， 既是反壟斷法自我更新完善的題中應(yīng)有之義， 又是推動數(shù)字經(jīng)濟(jì)健康持續(xù)發(fā)展的重要議題。

在現(xiàn)有反壟斷框架下， 對數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)濫用市場支配地位的規(guī)制存在制度供給不足的結(jié)構(gòu)性缺陷。 雖然國內(nèi)外的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)均已認(rèn)識到這一新興經(jīng)濟(jì)模式下的壟斷問題無法直接沿襲舊有的反壟斷框架， 但應(yīng)否規(guī)制、如何規(guī)制、在何種程度和多大范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)制， 無疑成為擺在各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)面前的重要現(xiàn)實難題。 而破解這一難題的關(guān)鍵在于更新對反壟斷法在數(shù)字時代的價值與任務(wù)的認(rèn)知， 深入理解數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)商業(yè)運作模式， 以及平衡競爭秩序維護(hù)、創(chuàng)新環(huán)境保護(hù)與消費者福祉增加之間的動態(tài)關(guān)系。

【 主 要 參 考 文 獻(xiàn) 】

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