張璐，王其樂

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042）

引言

當(dāng)前，我國面臨較為嚴(yán)峻的生物多樣性保護形勢：物種滅絕速度加快，自然生境破壞、喪失面積增大，生物多樣性保護任務(wù)完成情況不容樂觀[1]。從法律規(guī)制的角度來說，既有規(guī)制觀念和工具選擇與生物多樣性保護規(guī)制需求的脫節(jié)，是導(dǎo)致當(dāng)前我國生物多樣性保護形勢嚴(yán)峻的重要原因。只有通過合乎生態(tài)系統(tǒng)管理原理的規(guī)制設(shè)計，生物多樣性保護法律才能落地到每一個物種和每一片棲息地，為逐步扭轉(zhuǎn)我國生物多樣性保護嚴(yán)峻局勢提供必要的法律規(guī)制支持。本文擬以檢討生物多樣性保護法中的規(guī)制工具為基礎(chǔ)，以生物多樣性保護原理對現(xiàn)行規(guī)制工具進行檢視，據(jù)此提出更新策略。

1 現(xiàn)行法下的規(guī)制格局

按照生物多樣性保護原理，可將生物多樣性保護法律分為三個主要領(lǐng)域：物種保育法、自然保護地法和生物安全法。通過檢索可知，現(xiàn)行27 部相關(guān)法律法規(guī)①27 部相關(guān)法律法規(guī)為：（1）物種保育法：《草原法》《森林法》《森林法實施條例》《森林防火條例》《退耕還林條例》《野生動物保護法》《漁業(yè)法》《瀕危野生動植物進出口管理條例》《陸生野生動物保護實施條例》《水生野生動物保護實施條例》《野生植物保護條例》。（2）自然保護地法：《風(fēng)景名勝區(qū)條例》《海洋自然保護區(qū)管理辦法》《森林和野生動物類型自然保護區(qū)管理辦法》《水生動植物自然保護區(qū)管理辦法》《在國家級自然保護區(qū)修筑設(shè)施審批管理暫行辦法》《自然保護區(qū)條例》《自然保護區(qū)土地管理辦法》。（3）生物安全法：《生物安全法》《進出境動植物檢疫法》《進出境動植物檢疫法實施條例》《進出境轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品檢驗檢疫管理辦法》《病原微生物實驗室生物安全管理條例》《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全評價管理辦法》《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物加工審批辦法》《開展林木轉(zhuǎn)基因工程活動審批管理辦法》。下的規(guī)制工具呈現(xiàn)出“硬者極硬，刑罰優(yōu)先，軟者無力”的格局，即法律尤其偏好強硬的規(guī)制手段，并表現(xiàn)出對柔性行政手段的忽略和不信任，同時試圖以刑罰向相對人施加更大壓力。具體分析如下。

1.1 數(shù)量分析

直觀來看，三個主要法律領(lǐng)域中規(guī)制工具的規(guī)定主要集中于硬手段。物種保育法中，在數(shù)量上位于第一梯隊的規(guī)制工具為許可、罰款、責(zé)令、沒收/收繳；自然保護地法為許可、罰款、責(zé)令、沒收/收繳；生物安全法為許可、罰款、責(zé)令、吊銷/撤銷/收回。相較而言，柔性規(guī)制工具在三大領(lǐng)域中所占比重明顯偏低，甚至不存在：行政合同在三個主要法律領(lǐng)域中分布數(shù)量分別為4、1、0；行政指導(dǎo)為0、0、0；行政獎勵為10、2、2；費為4、2、0；稅為1、0、0?？梢?，在數(shù)量上，強力行政手段與柔性行政手段存在巨大差距。

1.2 質(zhì)量分析

規(guī)制手段的排列組合及內(nèi)容，進一步放大了生物多樣性保護規(guī)制工具在軟硬偏好上的差距，形成“硬者極硬，刑罰優(yōu)先，軟者無力”的規(guī)制工具安排格局。

1.2.1 強硬規(guī)制組合拳

就其分布位置而言，第一梯隊的規(guī)制工具常常規(guī)定在同一法條，具體而言，在邏輯上呈現(xiàn)并用或遞進關(guān)系。

第一種，并用關(guān)系，指法律針對某一違法行為同時運用多種規(guī)制手段。例如，《草原法》第67 條規(guī)定，破壞草原植被的，責(zé)令停止違法行為，沒收非法財物和違法所得，可以并處罰款；又如，《生物安全法》第74 條規(guī)定，從事國家禁止的生物技術(shù)活動應(yīng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得、技術(shù)資料和用于違法行為的物品，并處罰款。通過同時運用二種以上強硬規(guī)制手段，試圖達到重法威懾的效果。

第二種，遞進關(guān)系，指法律按一定標(biāo)準(zhǔn)形成規(guī)制的階梯，針對性地以不同強硬程度的規(guī)制工具進行遞進式地處理，在三個領(lǐng)域中和并用關(guān)系常處于同一法條。例如，《野生動物保護法》第48 條第1 款規(guī)定，違反相關(guān)規(guī)定的，沒收野生動物及其制品和違法所得，并處罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷人工繁育許可證，撤銷批準(zhǔn)文件，收回專用標(biāo)識；又如，《生物安全法》第75 條規(guī)定，從事生物技術(shù)活動未遵守安全管理規(guī)范的，責(zé)令改正，給予警告，可以并處二萬元以上二十萬元以下的罰款；拒不改正或者造成嚴(yán)重后果的，責(zé)令停止研究、開發(fā)活動，并處二十萬元以上二百萬元以下罰款。

與前述同時并用多種手段施壓不同，遞進式的規(guī)制安排試圖回溯性地影響生物多樣性開發(fā)利用活動：如果行為人不尊重第一波規(guī)制，將會承擔(dān)更大不利益，因此對行為人遵守第一波規(guī)制施加更大壓力，該壓力繼續(xù)往前傳導(dǎo)至潛在違法者，形成“一旦違法將遭受重大后果”的認(rèn)知；如果行為人“造成嚴(yán)重后果”或“情節(jié)嚴(yán)重”，將會承擔(dān)更大不利益。然而鑒于大多數(shù)行為人不具備精確的法律知識，因而“嚴(yán)重后果”或“情節(jié)嚴(yán)重”常常并非針對違法性明知故犯的結(jié)果，既然“一不小心”就會觸犯更嚴(yán)格的規(guī)制，那么最好連第一階段的規(guī)制都不要觸犯，由此行為人的壓力較單純的規(guī)制措施更大。遞進式的法律技術(shù)，回溯性地向潛在違法者施加更大壓力，與規(guī)制手段的并用一起構(gòu)成強硬規(guī)制組合拳，形成打擊生物多樣性違法活動的基本姿態(tài)。

1.2.2 “刑罰優(yōu)先”表達式

生物多樣性保護法律在強硬規(guī)制組合拳以外，試圖以刑罰進一步強化打擊的力度，見于如下法律表達式：有下列違法行為的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪或者犯罪情節(jié)顯著輕微依法不需要判處刑罰的，由××機關(guān)做出××行政處罰。此類表達的分布及意義詳見表1。

表1 “刑罰優(yōu)先”表達式分布

雖然此類表達式在生物多樣性保護法律中為數(shù)不多，卻具有獨特的分析價值，可以窺見規(guī)則制定者在生物多樣性保護上對刑罰權(quán)的偏好。

首先，以《草原法》第64 條為例對上述問題進行分析。《草原法》第64 條規(guī)定，買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓草原，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由縣級以上人民政府草原行政主管部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令限期改正，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款。由文義可知，該條并未以刑罰代替行政處罰，因為法條明確以“尚不構(gòu)成犯罪”提醒執(zhí)法人員勿將行政案件錯誤處理成刑事案件。然而，在其他法條將刑事處罰置后表達的情形下，此處將刑事處罰前置的安排，很可能令執(zhí)法人員產(chǎn)生“應(yīng)該優(yōu)先考慮刑罰”的印象，因為通常人們是按照從左到右、從上到下的方式讀法條的。否則執(zhí)法者難以理解為何作為嚴(yán)格立法程序的產(chǎn)物會在刑罰前置、后置的表達上產(chǎn)生分歧。本質(zhì)上，此種表達式暗合了助推的精神，一種輕型規(guī)制的理念：利用人類大腦的下意識的非理性功能影響信息接收者的決策，以溫柔家長主義的方式促進人們做出選擇[2]。只不過，此處影響的對象是執(zhí)法機關(guān)，而非普通公眾。

其次，從“刑罰優(yōu)先”表達式的制定主體可以推知不同權(quán)力機關(guān)的立場。從表1 可得，包含“刑罰優(yōu)先”表達式的6 部立法，僅1 部由國家立法機關(guān)制定，其余5 部皆由國家行政機關(guān)制定，可以感受到行政機關(guān)比立法機關(guān)更加急切的心情和更加強烈的動機。然而，行政立法比立法機關(guān)的立法活動欠缺更加嚴(yán)格的立法程序和激烈的利益碰撞，因此“刑罰優(yōu)先”表達式在行政立法上的擴張趨勢值得關(guān)注。

1.2.3 無力的柔性規(guī)制

現(xiàn)行法上規(guī)制的兩極化格局，不僅在于強硬手段極硬，更在于柔性手段無力，即僅有的少量柔性手段無法發(fā)揮柔的效果。

首先是行政合同的無力。三個領(lǐng)域中行政合同的規(guī)定位于《草原法》第14 條、《退耕還林條例》第24條和《風(fēng)景名勝區(qū)條例》第37 條第3 款，前二者規(guī)定的行政合同制度具有可操作性，后者僅規(guī)定“應(yīng)當(dāng)簽訂合同”而無更加詳細(xì)指引。第一，《草原法》第14 條規(guī)定，“草原承包合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括雙方的權(quán)利和義務(wù)、承包草原四至界限、面積和等級、承包期和起止日期、承包草原用途和違約責(zé)任等。承包期屆滿，原承包經(jīng)營者在同等條件下享有優(yōu)先承包權(quán)”，對行政合同內(nèi)容和效力做出界定。第二，《退耕還林條例》第24 條規(guī)定，退耕還林合同內(nèi)容包括：退耕土地還林范圍、面積和宜林荒山荒地造林范圍、面積、按照作業(yè)設(shè)計確定的退耕還林方式、造林成活率及其保存率、管護責(zé)任、資金和糧食的補助標(biāo)準(zhǔn)、期限和給付方式、技術(shù)指導(dǎo)、技術(shù)服務(wù)的方式和內(nèi)容、種苗來源和供應(yīng)方式、違約責(zé)任、合同履行期限，對行政合同內(nèi)容做出更具體的要求。第三，《風(fēng)景名勝區(qū)條例》第37 條第3 款規(guī)定，“風(fēng)景名勝區(qū)管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)與經(jīng)營者簽訂合同，依法確定各自的權(quán)利義務(wù)”，對行政合同內(nèi)容無任何具體限定，使得行政合同的訂立無法操作?？梢?，生物多樣性保護三處行政合同制度規(guī)定，有一處因合同內(nèi)容無法確定而成為一具空殼，不可能為自然保護地法執(zhí)行中的行政管理和權(quán)利救濟提供穩(wěn)定的規(guī)則秩序。

其次是行政獎勵的無力。三個領(lǐng)域共有14 處行政獎勵規(guī)定①分布于：《草原法》第7 條；《森林法》第13 條；《森林防火條例》第12 條第1、2 款；《退耕還林條例》第10 條第2 款；《野生動物保護法》第9 條；《漁業(yè)法》第5 條；《陸生野生動物保護實施條例》第31 條；《水生野生動物保護實施條例》第25 條；《野生植物保護條例》第5 條第2 款；《自然保護區(qū)條例》第9 條；《自然保護區(qū)土地管理辦法》第5 條；《生物安全法》第9 條；《進出境動植物檢疫法實施條例》第8 條。，皆未對行政獎勵的程序和救濟做出規(guī)定；在內(nèi)容上，僅2 處對獎勵的具體條件做出界定——《陸生野生動物保護實施條例》第31 條規(guī)定了獎勵情形：在調(diào)查、管理、教育、開發(fā)利用方面貢獻突出；嚴(yán)格執(zhí)行法規(guī)，成績顯著；拯救、保護和馴養(yǎng)繁殖成效顯著；制止或者檢舉有功；在查處案件中有重要貢獻；科研取得重大成果或者其推廣效益顯著；在基層工作五年以上并取得顯著成績；有其他特殊貢獻?！端吧鷦游锉Ｗo實施條例》第25 條亦類似地列舉7 種行政獎勵的情形。然而余下12 處規(guī)定皆未對行政獎勵的適用條件做出界定，如《野生動物保護法》第9條規(guī)定，“在野生動物保護和科學(xué)研究方面成績顯著的組織和個人，由縣級以上人民政府給予獎勵”；又如《進出境動植物檢疫法實施條例》第8 條規(guī)定，“對貫徹執(zhí)行進出境動植物檢疫法和本條例做出顯著成績的單位和個人，給予獎勵”。顯然，具體是哪些研究方面的什么成績，以及如何貫徹法律做出什么樣的成績，無法從法律文義得知。可見，生物多樣性保護中的行政獎勵制度，因缺乏程序規(guī)定和實體條件而成為擺設(shè)。

最后是稅和費的無力。第一，稅收制度的無力。以稅收鼓勵民眾參與生物多樣性保護的規(guī)定僅見于《退耕還林條例》第49 條第1 款，其規(guī)定退耕還林（草）所取得的農(nóng)業(yè)特產(chǎn)收入，依照國家規(guī)定免征農(nóng)業(yè)特產(chǎn)稅，以提高植被覆蓋率。然而，免征農(nóng)業(yè)特產(chǎn)稅所依據(jù)的國家規(guī)定無從獲得。第二，費用制度的無力。以費用調(diào)節(jié)生物多樣性資源分配的規(guī)定，是對使用資源之對價的確定，使得自然資源不因無價而遭致低效率處理。然而，生物多樣性保護費用制度的具體操作依據(jù)不明確或缺失：資源有償使用費②《風(fēng)景名勝區(qū)條例》第37 條第3 款。和保護管理費③《森林和野生動物類型自然保護區(qū)管理辦法》第13 條第3 款。的具體操作辦法全無規(guī)定；資源增殖保護費④《漁業(yè)法》第28 條。征收辦法應(yīng)由中央漁業(yè)主管機關(guān)和財政機關(guān)制定，卻并無相關(guān)文件；草原植被恢復(fù)費⑤《草原法》第39 條第2 款。由中央價格部門和財政部門制定，亦不存在相關(guān)規(guī)定；僅森林植被恢復(fù)費的征收辦法⑥《森林法》第37 條第2 款；《森林法實施條例》第16 條第1 項。見于財綜〔2002〕73 號和財綜〔2015〕122 號文件⑦財政部、國家林業(yè)局《關(guān)于印發(fā)〈森林植被恢復(fù)費征收使用管理暫行辦法〉的通知》《關(guān)于調(diào)整森林植被恢復(fù)費征收標(biāo)準(zhǔn)引導(dǎo)節(jié)約集約利用林地的通知》。?？梢?，生物多樣性保護的稅、費制度亦面臨可操作性欠缺的問題，使得激勵效果難以發(fā)揮。

綜上所述，現(xiàn)行生物多樣性保護法律對規(guī)制工具的設(shè)計形成了“硬者極硬，刑罰優(yōu)先，軟者無力”的規(guī)制格局。如此局面是否符合生物多樣性保護的科學(xué)原理，須待檢驗如下。

2 生物多樣性保護原理的檢驗

2.1 生物安全管理原理：預(yù)防極大危險

盡管任何人類干預(yù)活動都會影響物種的生命安全，進而影響到生物多樣性安全和生態(tài)系統(tǒng)安全，但并非每一種人類活動都能如實驗室生物危險物質(zhì)和外來入侵物種及轉(zhuǎn)基因生物的擴散那樣，對生物多樣性造成即刻的嚴(yán)重威脅甚至毀滅性打擊。以此為基礎(chǔ)，生物安全規(guī)制方向即與物種保育和自然保護地管理產(chǎn)生重大分歧。

2.1.1 實驗室生物安全

實驗室生物安全的關(guān)鍵在于實驗動物。實驗動物系指“在特殊環(huán)境中，經(jīng)人工精心培育的，遺傳學(xué)背景清楚，而且為對微生物、寄生蟲進行有效控制的，用于各種科學(xué)實驗的‘標(biāo)準(zhǔn)化’的動物”，其“來源于原種動物，但通過遺傳選擇、雜交、近交和誘變等復(fù)雜的實驗室方法，改變了群體的遺傳組成，使其具有人類所需要的特征”[3]。由此，自產(chǎn)生之初，較之于其原種動物而言，實驗動物是“病態(tài)動物”，只不過程度不一[3]。此種人工改造的后果有二：第一，由于遺傳改變，原有抵抗病原的能力下降，對病原譜系發(fā)生改變，更易得?。坏诙?，為了實驗需要，實驗動物一般未經(jīng)免疫，對外界病原無特異性免疫能力[3]。

因此，即便是尚未用于實驗的實驗動物，一旦擴散至實驗室外，即易于感染能夠在物種間傳染的各類病毒，通過個體影響到整個食物鏈，進而造成當(dāng)?shù)氐纳鷳B(tài)災(zāi)難。若是經(jīng)過注射人造病毒的實驗動物擴散至實驗室外，則可能帶來更嚴(yán)重的后果，因為人造病毒危害性更大。進一步延伸，作為廢棄物的實驗動物組織樣本和體液，亦具有潛在的傳染性，則未經(jīng)處理的實驗動物廢棄物外泄可能構(gòu)成生物群落污染的源頭。

2.1.2 外來物種入侵

外來物種入侵系指“某種生物通過自然途徑或人類的輔助從原來的分布區(qū)域擴展到新的遙遠(yuǎn)的地區(qū)，并對本土物種和生態(tài)環(huán)境構(gòu)成威脅，破壞生物多樣性”[4]，是“非常善于殖民新生境的物種”[5]。由此定義可知，自然界中存在的病毒亦可視為外來入侵物種之一。外來入侵物種主要通過以下兩種方式侵蝕本地物種及其棲息地[4,5]：第一，攻擊和捕食。以禽瘧疾（Avian Malaria）為例，攜帶此種疾病和傳播它的蚊子在1900 年代早期被偶然帶入夏威夷群島，殺死了島上大約二分之一的本地鳥類，其中包括許多罕見和瀕危物種。第二，遺傳侵蝕。雜交導(dǎo)致土著種遺傳基因被稀釋或遺傳同化，遠(yuǎn)緣雜交造成遠(yuǎn)交衰敗，即兩個物種的親緣關(guān)系較遠(yuǎn)，由于遺傳差異較大，可能直接導(dǎo)致雜合子劣勢而產(chǎn)生遠(yuǎn)交衰退，產(chǎn)生不正常的后代或不育后代。

可見，一旦外來物種入侵成功，尤其是如昆蟲、水生生物等繁殖周期短、繁殖量大的物種，其后果難以消除①例如，源自南美洲、已經(jīng)傳播至我國12 個?。▍^(qū)、市）的435 個縣（市、區(qū)）的紅火蟻，繁殖能力強，其一只蟻后可每日產(chǎn)卵1500～5000 粒，壽命長達6～7 年。參見黃姝倫：《咬人咬動物危害農(nóng)林作物紅火蟻已入侵國內(nèi)12 省》，載財新網(wǎng)2021 年03 月31 日，https://science.caixin.com/2021-03-31/101682955.html。。具體言之，目前主要采取的物理防治、化學(xué)防治和生物防治措施，要么無法跟上擴散期間外來物種的繁殖速度，要么無法避免傷害本地物種，造成環(huán)境污染[6]。入侵的極大危害及其難以去除的特征，使得在初始環(huán)節(jié)避免外來物種進入成為首選。

2.1.3 轉(zhuǎn)基因生物入侵

轉(zhuǎn)基因生物系人造而非自然存在，因此并非外來物種，但其對于引入地生物多樣性破壞的路徑與外來物種大致相同，因此不再贅述。只不過，轉(zhuǎn)基因生物中對本地物種造成的基因污染較為矚目。

由上可知，生物安全事故具有一觸即發(fā)而不可收拾、難以收拾的特征，因此更需要倚賴風(fēng)險預(yù)防原則將規(guī)制手段導(dǎo)向更為嚴(yán)格的方向。盡管，風(fēng)險預(yù)防原則在生物安全領(lǐng)域發(fā)揮實效無法避免與財產(chǎn)權(quán)的碰撞，如對跨洋船舶壓艙水的強力規(guī)制將使得船舶的制造商、所有人和承租人等市場主體承擔(dān)更高的船舶管理成本。然而，一方面因高度技術(shù)關(guān)聯(lián)使得能夠與實驗室、入侵物種和轉(zhuǎn)基因生物產(chǎn)生直接利害關(guān)系者較之下述物種保育和自然保護地少得多，另一方面生物安全事故造成的風(fēng)險太大以至于社會無法容忍即使是“不小心”程度的錯誤（試想某種繁殖能力極強的劇毒昆蟲的傳播）。因此，現(xiàn)行法下的強硬規(guī)制偏好基本符合生物安全管理原理：第一，大量行政許可使得密集防范成為可能。行政許可在生物安全法下構(gòu)成最主要的規(guī)制手段，具有準(zhǔn)入控制功能，不符合標(biāo)準(zhǔn)的物種無法引入境內(nèi)，人員和物品無法出入實驗室，而合乎標(biāo)準(zhǔn)者接受后續(xù)監(jiān)管。第二，罰款、責(zé)令和吊銷/撤銷/收回的組合拳，一方面通過施加懲罰和作為義務(wù)應(yīng)對繞開許可制度的漏網(wǎng)之魚，另一方面吊銷、撤銷或收回措施構(gòu)成“支持許可制度運行的一個核心機制”[7]。事前和事后規(guī)制措施的相互配合組成無縫之風(fēng)險規(guī)制網(wǎng)，將生物安全風(fēng)險降至最低。然而，位于《進出境動植物檢疫法實施條例》第62 條的“刑罰優(yōu)先”表達式不在此限，詳見后述。

2.2 物種保育和自然保護地管理原理：限制財產(chǎn)權(quán)

雖然立法在形式上將物種保育和自然保護地作分開處理，然而“物種在野外的狀態(tài)很大程度上取決于它們的棲息地”[8]，“棲息地破壞構(gòu)成物種滅絕的首要原因”[5]，因此欲保護、培育物種，必須保護其棲息地，并因之設(shè)立自然保護地。所以將二者合并討論，以對其科學(xué)原理連貫處理。物種保育和自然保護地作為生態(tài)環(huán)境保護的一部分，當(dāng)然具有限制財產(chǎn)權(quán)的副作用，然而具體表現(xiàn)形式不同。

2.2.1 物種保育對財產(chǎn)權(quán)的限制

基于市場需求的過度獵捕、采摘構(gòu)成物種滅絕的主要原因。因此，限制獵捕、采摘的效果經(jīng)由交易的限制傳導(dǎo)至所有權(quán)等財產(chǎn)權(quán)，構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)的負(fù)擔(dān)，阻礙產(chǎn)業(yè)野蠻生長。環(huán)境史上的經(jīng)典例子可以佐證：美洲旅鴿（Ectopistesmigratorius）可能是200 年前世界上數(shù)量最多的鳥類，商業(yè)獵捕卻在僅約20 年間，導(dǎo)致旅鴿數(shù)量驟降，直至1914 年徹底滅絕[5]。旅鴿滿足了美國消費者的食品和娛樂需求，令私人土地所有權(quán)和捕獵自由得以實現(xiàn)，倘若在其滅絕前予以嚴(yán)厲規(guī)制，勢必對前述權(quán)利的經(jīng)濟價值造成重大打擊，此即為對財產(chǎn)權(quán)的限制。

單一栽培也是破壞物種多樣性的重要原因。單一栽培就是以單個物種替代多物種的復(fù)雜生態(tài)系統(tǒng)，帶來主要后果包括：第一，控制害蟲的潛在自然捕食者會消失；第二，單一栽培會使基因完全相同的植物大面積生長，從而為有害生物供應(yīng)大量的食物。在簡化的生態(tài)系統(tǒng)中，原本受捕食者和食物供應(yīng)量控制的物種，繁殖數(shù)量常常會劇增，造成大范圍的生態(tài)破壞[9]。然而，單一栽培較之于多樣栽培的優(yōu)勢是成本相對較低，以生物多樣性要求加諸土地權(quán)利之上，結(jié)果就是土地價格下降。

物種的種群增長曲線（S 形曲線）要求農(nóng)、牧、漁業(yè)者確保最大可持續(xù)產(chǎn)量。S 形曲線表明物種的種群增長大多經(jīng)歷建立、爆發(fā)、減速和動態(tài)平衡四個階段。此種理論的啟發(fā)在于，最佳收獲量應(yīng)在爆發(fā)階段與減速階段之間[9]，如此方可在即時經(jīng)濟利益與長遠(yuǎn)生態(tài)利益之間取得平衡，確保農(nóng)、牧、漁業(yè)資源的永續(xù)利用。然而，依據(jù)財產(chǎn)權(quán)絕對理論，權(quán)利人就其財產(chǎn)如何處分，無論短期或長期，皆為其處分自由，任何人不得干預(yù)。因此，基于公共利益的考量而要求農(nóng)、牧、漁業(yè)者在最佳收獲量的水平上經(jīng)營養(yǎng)殖，構(gòu)成對財產(chǎn)權(quán)的限制。

2.2.2 自然保護地對財產(chǎn)權(quán)的限制

為迎合物種保護需要而制定的自然保護地政策，主要通過以下兩種方式限制土地權(quán)利。

首先，物種保育需要完整、大片、連續(xù)的棲息地，與破碎化的生境無法兼容。棲息地（或生境）的破碎化是指“大型的、連續(xù)的棲息地分裂成小的、分離的棲息地”[8]，“是對生境的不斷破壞導(dǎo)致形成孤立的生態(tài)島”[9]，于物種種群之生存而言是毀滅性的[8]：第一，小的生境不能夠提供足夠空間和食物，進而無法支持達到種群繁殖所需的個體數(shù)量；第二，小種群容易引發(fā)近親交配，產(chǎn)生適應(yīng)力弱的后代；第三，被孤立在小的、分裂的棲息地中的物種在面對掠食者、疾病和種間競爭時顯得更脆弱。由此出發(fā)，為使得物種能夠在充足多樣的生態(tài)環(huán)境下繁衍成群，勢必通過限制破碎化的私人土地上的權(quán)利，以確保棲息地保護政策連貫而非破碎化地執(zhí)行，于土地權(quán)利人而言即是財產(chǎn)權(quán)在環(huán)境政策下的重新界定。

其次，在因政治、經(jīng)濟情勢而無法建立大片連續(xù)的自然保護地時，可以維持或建立連接小而分散的自然保護地間的通道，方便基因交流，開辟物種躲避危險的遷徙路徑，達到大片自然保護地所能達到的物種保育效果?；诖?，土地權(quán)利人、水域權(quán)利人和空域權(quán)利人必須為物種遷徙走廊讓步，限制其處分權(quán)甚至因公共利益而出讓所有權(quán)。

財產(chǎn)權(quán)是社會中個人得以經(jīng)濟獨立、政治獨立乃至精神獨立的首要前提。因此以物種保育和建立自然保護地為由的財產(chǎn)權(quán)限制勢必遭遇激烈抵抗和規(guī)避。猶他州大學(xué)政治科學(xué)教授西蒙斯（Randy T.Simmons）即指出強硬規(guī)制的后果：“在現(xiàn)有的法律下，土地所有者會因為擁有瀕危動物的生境而受到懲罰。但這會讓一個理智的、守法的公民在瀕危物種到來之前就毀掉它們的生境”[8]。在中國，大多數(shù)生活在農(nóng)村和鄉(xiāng)鎮(zhèn)的農(nóng)民，與物種及其棲息地聯(lián)系極為密切，從1949年以來的經(jīng)濟制度變遷來看，“中國的農(nóng)民為中國的工業(yè)化做出了巨大的犧牲”[10]，若再強制令其承擔(dān)工業(yè)化所生的環(huán)境治理成本，無疑是不公平的。因此，基于我國的經(jīng)濟、社會情勢，應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)的強硬規(guī)制手段之外，充分運用已經(jīng)證明有效的柔性規(guī)制手段，盡可能以最小的摩擦力引導(dǎo)民眾參與到物種保育和自然保護地事業(yè)中。

然而現(xiàn)行物種保育法和自然保護地法上的規(guī)制手段并未契合上述可欲的規(guī)制方向：第一，柔性規(guī)制手段極少，且基本上不具可操作性（前述）。第二，大量行政許可限縮權(quán)利行使和自由，譬如在具有使用權(quán)的土地上伐木需伐木許可，捕捉闖入土地的動物需獵捕許可，進入自然生境需批準(zhǔn)。第三，罰款、責(zé)令和沒收/收繳的組合拳授予行政機關(guān)較為寬泛的裁量空間，如“二倍以上十倍以下”的罰款界限，而實踐表明，對于行政機關(guān)來說，罰款越高，功績越能彰顯，因此盡可能接近頂格處罰顯然是理性選擇，這會構(gòu)成對相對人的極大甚至極限施壓。第四，“刑罰優(yōu)先”表達式利用人類心理上的特性引導(dǎo)行政機關(guān)以刑罰處理行政法上的事件，以炮擊雀。財產(chǎn)權(quán)和自由以強硬的方式被界定，公眾無法有效參與。

由此，在生物多樣性保護三個主要法律領(lǐng)域中，真正需要進行規(guī)制更新的，是物種保育法和自然保護地法。

3 柔而有力：規(guī)制工具更新

沿著前述分析，規(guī)制手段多樣化在物種保育法和自然保護地法領(lǐng)域的重點有二：第一，軟化甚至去除極硬規(guī)制；第二，建立、完善柔性規(guī)制，賦予其可操作性，使之柔而有力。一言以蔽之，即規(guī)制領(lǐng)域的去極端化。

3.1 刪除“刑罰優(yōu)先”表達式

對生態(tài)環(huán)境保護而言，刑罰的主要目的并非鄉(xiāng)土社會所期待的懲罰、報應(yīng)，而是預(yù)防違法活動。由此，刑罰與行政處罰等其他應(yīng)對措施應(yīng)形成一個處罰的階梯，力求精準(zhǔn)對應(yīng)不同嚴(yán)重程度、不同成本收益結(jié)構(gòu)的違法活動，盡可能減少違法活動，達到處罰凈收益的最大化。由于刑罰比行政處罰嚴(yán)厲得多，因此應(yīng)至少將刑罰置于使用順序靠后的處罰階梯上部，將更廣泛的下部空間留給行政處罰?；诖耍l在表述上應(yīng)將刑罰置于行政處罰之后，避免在心理上對執(zhí)法者構(gòu)成優(yōu)先動刑的暗示。則生物多樣性保護現(xiàn)行法上的“刑罰優(yōu)先”表達式應(yīng)盡數(shù)去除，將各該刑罰字樣置于最后，以糾正低效率的處罰排列組合。

3.2 限縮裁量空間

強硬規(guī)制組合拳下的裁量空間，本質(zhì)上是立法機關(guān)（全國人大及其常委會）和行政機關(guān)之間權(quán)力分配的結(jié)果。現(xiàn)行法下行政機關(guān)把握“極低”到“極高”制裁的選擇權(quán)力，使得不合比例的負(fù)擔(dān)一旦做成，相對人便難以通過主張行政行為違反合理原則尋求救濟；即便能夠獲得救濟，勢必勞民傷財，因為行政機關(guān)總是在說理上處于有利形勢。由此，必須將權(quán)利界定的部分權(quán)限回收至立法機關(guān)，將極端選擇從裁量空間剔除。

3.3 建立行政合同

行政合同的本質(zhì)是尊重意愿。通過合同談判，企業(yè)或當(dāng)?shù)鼐用窨梢蕴岢霰镜剡m切性更高、成本更低的保育措施，并確保合同未預(yù)料到的事件不會增加負(fù)擔(dān)；行政機關(guān)亦可提出現(xiàn)行法上沒有明確規(guī)定的更為強力的環(huán)保措施，并在合同中保留干預(yù)權(quán)力[11]。就此而言，美、中兩國皆有經(jīng)驗可循。

3.3.1 美國經(jīng)驗：棲息地保育計劃[5]

棲息地保育計劃（Habitat Conservation Plans）雖名為計劃，實為由美國魚類與野生動物局（Fish and Wildlife Service）與私人土地所有者達成的合同。在該合同下，只要物種在總體上得益，土地所有人就被允許在其部分土地上捕獲動植物資源或進行修筑。作為對在一些區(qū)域改善棲息地、資助保育研究、移除捕食者和競爭者或采取其他使瀕危物種獲益的措施的交換，開發(fā)者被允許破壞生境甚至妨害（take）物種。同時，合同下常見兩種制度：

第一，安全港（Safe Harbor）制度：任何因財產(chǎn)權(quán)人自愿的優(yōu)良管理所產(chǎn)生的動物數(shù)量的增長，不會增加財產(chǎn)權(quán)人在該計劃下的責(zé)任或影響其未來的土地利用決定。只要財產(chǎn)權(quán)人遵守該計劃的現(xiàn)有條款，即可對其財產(chǎn)進行開發(fā)利用。

第二，禁止突襲（No-Surprises）制度：財產(chǎn)權(quán)利人在現(xiàn)有計劃下不會因新情況而受到比計劃條款更多的限制。

由此，土地所有者的權(quán)利與公共利益以較具經(jīng)濟效率的方式實現(xiàn)妥協(xié)。盡管其生態(tài)效果值得懷疑，至少也比對抗式的命令——控制模式更具合作意味，由此義務(wù)承擔(dān)者也具有更多遵守執(zhí)行的動力。

3.3.2 中國經(jīng)驗：錢江源國家公園管理中的農(nóng)田地役權(quán)改革

錢江源國家公園通過合同的方式完成農(nóng)田地役權(quán)改革以平衡生態(tài)利益與私人土地權(quán)利：在不改變土地權(quán)屬的同時，建立地役權(quán)補償機制和社區(qū)共管機制，在限制農(nóng)民一定使用權(quán)前提下，對相應(yīng)損失給予補償[12]。具體而言：

第一，經(jīng)雙方協(xié)商一致，生產(chǎn)主體在享有適度發(fā)展耕地景觀、生態(tài)旅游、生態(tài)農(nóng)業(yè)、自然教育等權(quán)利的同時，盡到不改變土地使用性質(zhì)，不使用農(nóng)藥、化肥、除草劑，不焚燒秸稈和野外用火，不捕捉進入耕地的野生動物，不擅自引入外來物種，不違建污染環(huán)境、破壞資源或景觀的生產(chǎn)設(shè)施，確保田園整潔的義務(wù)，錢江源國家公園給予每年每畝200 元的地役權(quán)補償。

第二，通過政府購買服務(wù)的方式，約定經(jīng)營主體以不低于11 元/千克的價格收購稻谷，以不低于20元/千克的價格銷售大米，管理局給予4 元/千克的市場營銷補貼，并允許使用國家公園相關(guān)標(biāo)識，以此提高產(chǎn)品附加值，最終將產(chǎn)品銷售推向市場。

可見，通過合同約定以額外好處補償因土地權(quán)利受限而生的損失，使得農(nóng)民不再遭受不合理的強行征收征用成為可能，是一項值得關(guān)注的地方創(chuàng)新。

由以上美、中兩國的行政合同經(jīng)驗可知，我國行政機關(guān)若要通過合同設(shè)計以實現(xiàn)對物種保育和自然保護地的有效管理，必須以尊重當(dāng)?shù)鼐用窭鏋榍疤幔澳汤摇蹦懿粍泳筒粍?。如果要動，必須在關(guān)上一扇門的同時，打開另一扇門，至少是一扇窗，為財產(chǎn)受影響者提供其他生財途徑，令其財產(chǎn)總量不至于實質(zhì)減損。在此指引下，不論是以保育換開發(fā)、安全港、禁止突襲還是政府補償，皆可依據(jù)合同實施的具體情況予以調(diào)整。

3.4 建立行政指導(dǎo)

行政指導(dǎo)以其非強制性、間接性、民主性、誘導(dǎo)性等，較完美地兼容了經(jīng)濟自由主義和國家干預(yù)主義[13]，“與中國共產(chǎn)黨的群眾路線、與民主似乎有著天然的聯(lián)系”[13]，正是因其充分尊重當(dāng)?shù)厣缛?，并利用?dāng)?shù)厝嗣竦耐林R經(jīng)驗以實現(xiàn)一定程度的自治，才達致有效率的結(jié)果。正如阿蘭·德寧（Alan Durning）所言，“嵌入土生土長之語言、傳統(tǒng)和慣行中的對大自然的理解，也許和現(xiàn)代科學(xué)圖書館所儲藏的一樣多”[15]。為使得此種土著經(jīng)驗發(fā)揮最大效果，即有必要重點劃定作為非權(quán)力性行政活動的行政指導(dǎo)與其他權(quán)力性行政活動的界限，明確行政指導(dǎo)的程序，為土著知識的運用打造一個寬松氛圍。由于生物多樣性保護現(xiàn)行法尚無規(guī)定，實務(wù)是否存在亦無法得知，因此以《工商行政管理機關(guān)行政指導(dǎo)工作規(guī)則》為參照，結(jié)合行政法理論，本文提出如下設(shè)想。

3.4.1 行政指導(dǎo)的界定

行政指導(dǎo)系指行政機關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，通過建議、示范、約談等非強制性方式，引導(dǎo)行政相對人自愿作出或者不作出某種行為，以實現(xiàn)一定行政管理目的。進一步提煉可知，行政指導(dǎo)的本質(zhì)在“非強制”，方式在“引導(dǎo)”。若將各種行政活動置于一個光譜上，以“最弱”“最強”分別為其左、右兩端，則行政指導(dǎo)可認(rèn)為坐落于極為接近左端的位置。因此，一旦實務(wù)中行政機關(guān)以行政指導(dǎo)的名義，做出向中間偏移甚至越過中點偏右的行政活動，如以取消補貼使得當(dāng)事人就范，或強化檢查頻率令當(dāng)事人不堪其擾，則皆可認(rèn)為具有強制性，應(yīng)受到一般行政行為法程序和實體上的嚴(yán)格規(guī)范。

3.4.2 程序要點

行政機關(guān)履行職責(zé)中，認(rèn)為有必要主動實施行政指導(dǎo)的，應(yīng)當(dāng)告知行政相對人有關(guān)行政指導(dǎo)的目的、內(nèi)容、理由、依據(jù)、實施人員等事項。需要行政相對人事先做相應(yīng)準(zhǔn)備的，應(yīng)當(dāng)提前告知，理由在于若行政機關(guān)不通知而徑直到達相對人的場所對其約談、勸告、提醒等，將使得對方手忙腳亂，形成執(zhí)法壓力，則行政指導(dǎo)容易滑向強制的一端。一般行政行為法上的說明義務(wù)仍然適用，使得接收方能充分理解指導(dǎo)內(nèi)容，以與自身的本土經(jīng)驗相調(diào)適。

行政相對人拒絕的，行政指導(dǎo)即應(yīng)終止。生態(tài)環(huán)境規(guī)制中的信息不對稱常常使得行政機關(guān)不具備當(dāng)?shù)鼐用竦莫氂兄R，因此在接收方認(rèn)為行政指導(dǎo)毫無意義，以其本地經(jīng)驗處理更有效率或出于其他原因拒絕時，行政指導(dǎo)不宜繼續(xù)，避免資源浪費。

3.5 建立行政獎勵

行政獎勵的功能在于，“充分挖掘行政相對人的潛在智力、財力和物力資源，最大限度地調(diào)動行政相對人實現(xiàn)行政目標(biāo)的主動性、積極性和創(chuàng)造性”[14]，使其“自覺按照政府的要求，將資源投放到政府鼓勵發(fā)展的領(lǐng)域和行業(yè)”[14]。為使相對人因其貢獻獲得適切獎勵，發(fā)揮前述激勵功能和資源配置功能，應(yīng)在生物多樣性保護各法律中對如下兩個方面做出規(guī)定。

3.5.1 獎勵的條件

須明確規(guī)定何種情形獲得獎勵?，F(xiàn)行法中惟二處對行政獎勵的具體規(guī)定，仍以“重要貢獻”“顯著成績”等模糊字樣規(guī)定能否受獎的判斷標(biāo)準(zhǔn)，具有較大不確定性。因此，更新版本的各行政獎勵制度，應(yīng)進一步以數(shù)值確定受有獎勵的門檻，如“種植樹木1000 株”，至少應(yīng)設(shè)置一個區(qū)間，如“拯救朱鹮5～10 只”。

3.5.2 救濟

若相對人符合獎勵條件，卻因行政機關(guān)拒絕、拖延等原因無法及時受獎，則行政獎勵法的權(quán)威將遭受傷害。雖然行政獎勵并非侵益行政行為，本不應(yīng)受到嚴(yán)格約束，但若將作為公共利益的生態(tài)利益作為行政獎勵的任務(wù)，勢必要求承諾的獎勵如法律規(guī)定那樣按時兌現(xiàn)。因此，應(yīng)規(guī)定相對人在行政機關(guān)因拒絕、拖延等原因不發(fā)放獎勵時，提起復(fù)議、訴訟的權(quán)利。

4 結(jié)語

從歷史上看，柔性規(guī)制并非一個新穎的理念，而是明白表達于古代經(jīng)典中?！兜赖陆?jīng)》第七十八章謂：“天下莫柔弱于水，而攻堅強者莫之能勝，以其無以易之。弱之勝強，柔之勝剛，天下莫不知，莫能行”。正因為水是柔的，所以能做到無孔不入，無法抵御，應(yīng)用在規(guī)制領(lǐng)域，則是相對人無法不接受像水一樣的規(guī)制，被柔和的力量引導(dǎo)至公共利益的終點。相反，愈剛強者愈弱，因為逆反心理將使得行政機關(guān)和相對人最終進入規(guī)制戰(zhàn)爭的狀態(tài)，使得強硬規(guī)制遭遇如棍棒被攔腰斬斷的下場，而水永遠(yuǎn)不會被斬斷。