刁勝先 秦興翰

摘 要：根據(jù)人類是否介入或介入是否具有實(shí)質(zhì)性影響，人工智能生成數(shù)據(jù)可分為輔助生成數(shù)據(jù)和自動生成數(shù)據(jù)。既有學(xué)術(shù)探討中，對此的各種保護(hù)模式各有優(yōu)劣，但多集中在一種保護(hù)模式的單項(xiàng)選擇上。結(jié)合“菲林案”與“Dreamwriter案”的判決結(jié)果，可對生成數(shù)據(jù)采取多元分層的保護(hù)模式：對獨(dú)創(chuàng)性的輔助生成數(shù)據(jù)，可納入人類作品范疇獲得著作權(quán);對具客觀“獨(dú)創(chuàng)性”的自動生成數(shù)據(jù)，可設(shè)立新型鄰接權(quán)——“數(shù)據(jù)生成者權(quán)”加以保護(hù);輔助與自動生成中都存在不具“獨(dú)創(chuàng)性”的數(shù)據(jù)，可采數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。當(dāng)數(shù)據(jù)生成者權(quán)、數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)尚未設(shè)立或設(shè)立后保護(hù)仍有遺漏的，反不正當(dāng)競爭法可對人工智能生成數(shù)據(jù)予以兜底保護(hù)。

關(guān)鍵詞：人工智能;生成數(shù)據(jù);多元分層模式;數(shù)據(jù)生成者權(quán)

中圖分類號：D923

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-8268（2021）03-0041-13

一、人工智能及其生成數(shù)據(jù)的界定

人工智能的認(rèn)識和定義是討論人工智能生成結(jié)果法律問題的前提，所以有必要先對其進(jìn)行界定，以統(tǒng)一尺度，利于其他問題得以討論。

（一）人工智能的界定

人工智能（artificial intelligence，AI）又被稱為計(jì)算機(jī)智能或機(jī)器智能，這類“智能”是以人為方式來制造、區(qū)別于人類智能的自然智能。與普通計(jì)算機(jī)系統(tǒng)相比，具備自主學(xué)習(xí)能力是人工智能的一大標(biāo)志，即“智能”的體現(xiàn)。

1.符號主義、聯(lián)結(jié)主義與行為主義

目前學(xué)界尚未對人工智能的定義達(dá)成共識，權(quán)威書籍中也出現(xiàn)多種界定[1]，主流觀點(diǎn)有三種，即符號主義、聯(lián)結(jié)主義與行為主義。這三大主流觀點(diǎn)不管是在人工智能理論上還是在人工智能方法上，都進(jìn)行了激烈的探討。

符號主義認(rèn)為，人與計(jì)算機(jī)都是一個物理符號系統(tǒng)。而人工智能的核心問題是知識表示、知識推理、知識運(yùn)用，這是一個符號操作過程。所以，人工智能的研究方法為功能模擬方法，即通過計(jì)算機(jī)的符號以及對符號的操作來模擬人對知識表示、知識推理、知識運(yùn)用的過程，實(shí)現(xiàn)人工智能。

聯(lián)結(jié)主義則有不同的看法，它認(rèn)為人腦不同于計(jì)算機(jī)，人的思維基元是神經(jīng)元，而不是物理符號。人工智能源于仿生學(xué)，其研究方法應(yīng)為結(jié)構(gòu)模擬方法，即模擬人的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)。結(jié)構(gòu)與功能、智能行為是有緊密關(guān)系的，不同的結(jié)構(gòu)可以展示出不同的功能和智能行為。2006年，多層神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型的提出，標(biāo)志著機(jī)器學(xué)習(xí)進(jìn)入深度學(xué)習(xí)的階段，與其他算法合力推動人工智能熱潮發(fā)展到今天的水平[2]。

行為主義卻從另一角度看待這個問題，它認(rèn)為人工智能的智能行為應(yīng)是一種從感知到動作的模式，即根據(jù)感知到的情報(bào)，做出下一步動作。所以，該觀點(diǎn)在研究方法上傾向于行為模擬方法，不去糾結(jié)于人類的智能行為是否是一種符號，同時也認(rèn)同功能、結(jié)構(gòu)和智能行為是不可分割的。但人工智能行為主義觀點(diǎn)的缺陷也很明顯，雖然可以與人類智能一樣發(fā)展、進(jìn)化，卻又更像是一種在計(jì)算機(jī)內(nèi)設(shè)置好了條件，接著就做出相應(yīng)動作的程序而已。

2.人工智能的分類

以智能范圍與程度為標(biāo)準(zhǔn)，可將AI分成弱人工智能、強(qiáng)人工智能和超人工智能[3]。所謂弱人工智能，是指各種模擬人或動物智能解決各種問題的技術(shù)[4]?！皬?qiáng)人工智能”一詞由約翰·希爾勒（John Searle）首創(chuàng)，他認(rèn)為計(jì)算機(jī)不僅僅是用來研究人的思維的一種工具，相反，只要運(yùn)行適當(dāng)?shù)某绦?，?jì)算機(jī)本身就是有思維的[5]。這也成了研究者對強(qiáng)人工智能定義的準(zhǔn)則，即強(qiáng)人工智能擁有自主意識，能做出自主行為。超級人工智能（ASI） ，指遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過人類智慧的人工智能，是強(qiáng)人工智能充分發(fā)展的下一個階段，其技術(shù)特征表現(xiàn)為具備強(qiáng)大的自我學(xué)習(xí)、自我凈化、自我循環(huán)和自我修復(fù)的能力，可能完全擺脫人類的影子[6]。綜上，弱人工智能相較于其他兩種人工智能適用范圍更窄，而超人工智能對比強(qiáng)人工智能的智能程度更高。弱人工智能建立在算法基礎(chǔ)上，但算法本身不能建立強(qiáng)人工智能[7]。強(qiáng)人工智能所需求的自主意識并不會從算法中產(chǎn)生，以至于現(xiàn)今并無任何強(qiáng)人工智能的實(shí)例出現(xiàn)。所謂“強(qiáng)”，指超越工具型智能而達(dá)到第一人稱主體世界內(nèi)容的涌現(xiàn)，還包括意向性、命題態(tài)度，乃至自由意志的發(fā)生[8]，并不僅僅局限于智能程度的強(qiáng)弱之分。

目前，人工智能正以驚人的速度向“合成智能”與“人造勞動者”兩大領(lǐng)域推進(jìn)[9]。但新一代人工智能的發(fā)展速度并沒有我們想象的那么快，人工智能技術(shù)的實(shí)現(xiàn)，需要硬件、軟件和數(shù)據(jù)的三足鼎立[10]。而現(xiàn)今計(jì)算機(jī)的計(jì)算能力與圖靈時代相比并無本質(zhì)上的進(jìn)步，人工智能的訓(xùn)練也面臨著數(shù)據(jù)篩選、數(shù)據(jù)標(biāo)簽等難題。也許機(jī)器永遠(yuǎn)不會具有人類智能，因此，在可預(yù)見的未來不會出現(xiàn)超越或控制人類的機(jī)器[11]。

3.人工智能的法律解釋

《今日簡史》中尤瓦爾·赫拉利曾斷言：“到21世紀(jì)，數(shù)據(jù)的重要性又會超過土地和機(jī)器，等到太多數(shù)據(jù)集中到少數(shù)人手中，人類會分裂成不同的主體?！盵12]59顯然，人工智能的廣泛運(yùn)用正在驗(yàn)證著該判斷，相關(guān)法律問題也隨之涌現(xiàn)。但對于人工智能界定上的爭論，使得何為人工智能在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域仍是一個未知問題，更有一些研究者認(rèn)為人工智能自身就是一個偽命題。從法律意義上看，筆者認(rèn)為用行為主義觀點(diǎn)來解釋人工智能較為合適，理由如下。

首先，符號主義和聯(lián)結(jié)主義的矛盾點(diǎn)不僅僅是計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的難題，還是生物領(lǐng)域的難題。在生物學(xué)界解開智能行為是否是一種符號或者符號操作的問題前，這將是一個永遠(yuǎn)的謎。繞開這個問題，從其他角度分析與定義什么是人工智能才是應(yīng)對當(dāng)下問題的方法。

其次，由聯(lián)結(jié)主義理論為基礎(chǔ)所誕生的人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)算法有著舉足輕重的地位，但是并非不可被其他算法所替代。弱人工智能時代，人工智能僅能在某一個領(lǐng)域得到實(shí)現(xiàn)。在不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)人工智能，不同的算法有著自身的優(yōu)劣，人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)算法相對于其他算法并非絕對的選擇。即使2006年提出的多層神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型為人工智能的發(fā)展有著巨大的貢獻(xiàn)，也不可忽視由其他理論衍生出的算法在人工智能應(yīng)用中所起的作用，因此，使用聯(lián)結(jié)主義的觀點(diǎn)來定義人工智能并不全面。

最后，法學(xué)研究應(yīng)依附于現(xiàn)有技術(shù)環(huán)境，即當(dāng)下為弱人工智能技術(shù)，行為主義符合現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)。有學(xué)者將現(xiàn)在的人工智能稱作是弱人工智能，以區(qū)分如不二雄筆下的貓型機(jī)器人哆啦A夢那樣擁有感情和自主意識的強(qiáng)人工智能[4]?，F(xiàn)在的人工智能領(lǐng)域還沒有出現(xiàn)關(guān)于強(qiáng)人工智能的應(yīng)用，同時該領(lǐng)域極可能長期處于弱人工智能階段從計(jì)算機(jī)發(fā)展過程看，現(xiàn)在計(jì)算機(jī)的計(jì)算能力和圖靈時代的計(jì)算機(jī)并無本質(zhì)區(qū)別，計(jì)算能力差距不大。即使到了今天，看似萬能的計(jì)算機(jī)也無法產(chǎn)生一個大素?cái)?shù)或是產(chǎn)生一個隨機(jī)數(shù)。。所以，著眼當(dāng)下，采取行為主義來定義人工智能是合理的。

法學(xué)學(xué)者在研究何為人工智能時，不僅要關(guān)注其本質(zhì)，更要注意其應(yīng)用的社會環(huán)境，特別是在其概念還存在巨大爭議時。在Alpha Go接連戰(zhàn)勝柯潔、李世石這樣的圍棋大師時，人們會因?yàn)锳lpha Go根據(jù)感知到的棋面局勢而做出了高明的布局，將其稱為人工智能，卻不會關(guān)心其智能行為是通過符號模擬或是計(jì)算機(jī)仿生神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)的;在微軟小冰寫出一首優(yōu)美的現(xiàn)代詩時[13]，人們會因?yàn)樾”兄搅送獠康漠嬅娑鴮懗鱿嚓P(guān)詩句將其叫作人工智能，卻不會在意人與計(jì)算機(jī)是否都是一個物理符號系統(tǒng)。在這樣的社會環(huán)境下，被稱作“人工智能”的事物，往往都屬于先感知再動作的模式，以行為主義來定義當(dāng)下社會認(rèn)為的人工智能較為合適。社會決定法律，由社會上對人工智能的理解來影響其在法學(xué)中的概念，是比較合理的。

綜上，本文所稱人工智能，更傾向于行為主義觀點(diǎn)，是指自身通過感知外部，進(jìn)而做出相應(yīng)智能行為并能不斷自我學(xué)習(xí)、自我改進(jìn)的計(jì)算機(jī)程序。

（二）人工智能生成數(shù)據(jù)的概念與特點(diǎn)

1.對人工智能生成結(jié)果的不同稱謂

對于人工智能生成的結(jié)果，目前學(xué)界的稱謂主要有：生成物、生成內(nèi)容、生成作品、生成成果和人工智能智力成果。

“生成物”是比照民法“有體物”這一物權(quán)客體的類比性說法，一方面，較為形象和熟悉地顯示出人工智能生成結(jié)果在法律上與“物”相似的客體地位;另一方面，可以引導(dǎo)大家參照“物權(quán)”等既有制度的思維去探尋其保護(hù)規(guī)則。因此，該種說法較為親切，易于理解，但其缺陷在于對人工智能生成結(jié)果不同于民法上“物”的“非物質(zhì)性”的關(guān)注不足，未落腳在二者的差異性上，不利于區(qū)分二者進(jìn)而揭示各自的本質(zhì)內(nèi)涵與獨(dú)有特點(diǎn)。

“生成內(nèi)容”避免了“生成物”的不足，但在著作權(quán)保護(hù)的“思想與表達(dá)相區(qū)分”的二元劃分中，“內(nèi)容”這一表述容易與“思想”混淆，同時，人工智能生成結(jié)果的法律保護(hù)未必都限于內(nèi)容層面，其形式也值得法律保護(hù)。

“生成作品”的表述已事先承認(rèn)人工智能生成結(jié)果構(gòu)成作品，主觀立場非常明確，雖然避開了生成結(jié)果是否可以構(gòu)成作品的爭論，但是一方面對不構(gòu)成作品的生成結(jié)果無法涵蓋，另一方面欠缺中立、客觀的態(tài)度。

“生成成果”的表述帶有知識產(chǎn)權(quán)法“智力成果”說法的烙痕，避開了“物”與“非物質(zhì)”范疇的對立，但何為“成果”，對此進(jìn)行靜態(tài)界定與動態(tài)認(rèn)定又具有主觀性，致使該表述不能涵蓋人工智能生成的所有結(jié)果。

“人工智能智力成果”的觀點(diǎn)認(rèn)為，人工智能的智力成果已經(jīng)發(fā)展到與人類創(chuàng)作的作品無異，不能因?yàn)楫a(chǎn)生作品的主體具有特殊性而否決作品本質(zhì)，以“孤兒作品”制度、“視為作者”原則安排人工智能作品的著作權(quán)的歸屬是不錯的選擇[14]。該稱謂將人工智能生成結(jié)果完全納入人類的智力成果范疇，忽略“智能”與“智力”的區(qū)別，未區(qū)分人工智能與人類智力在著作權(quán)法的不同意義，故有待商榷。

上述表述與稱謂的產(chǎn)生，與目前學(xué)術(shù)界主要在著作權(quán)范圍探討人工智能生成結(jié)果的保護(hù)有關(guān)。事實(shí)上，人工智能生成的結(jié)果，從客觀中立的角度看，可以稱為“數(shù)據(jù)”，我們完全可以跳出“著作權(quán)”的窠臼，從整個法律體系中尋求其保護(hù)模式。為求客觀，本文對人工智能生成的結(jié)果叫作“人工智能生成數(shù)據(jù)”，以下簡稱“生成數(shù)據(jù)”（援引的相關(guān)資料中的原有稱謂在原語境下予以保留和沿用）。

2.人工智能生成數(shù)據(jù)的內(nèi)涵

人工智能生成數(shù)據(jù)是由計(jì)算機(jī)通過人工智能技術(shù)生成的記錄知識在內(nèi)的各種信息的非物質(zhì)形式的數(shù)據(jù)。其特點(diǎn)有：（1）非物質(zhì)性。這是生成數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)民法中“物”的特點(diǎn)，它是一種數(shù)據(jù)形式的、對于信息的記錄，可以表現(xiàn)為符號、代碼、文字、圖形等，但不屬于物理實(shí)在的世界，而屬于思維認(rèn)知的抽象范疇。（2）內(nèi)容載體復(fù)合性。對于信息和知識而言，數(shù)據(jù)是一種載體，是對知識與信息等內(nèi)容的一種記錄。但同時，數(shù)據(jù)本身也是一種內(nèi)容，可以直接成為保護(hù)客體，尤其是當(dāng)用以記錄信息的是文字、圖形等可被人類直接認(rèn)知和理解的形式時，數(shù)據(jù)就是信息本身。（3）可復(fù)制傳播性或可再現(xiàn)傳播性。數(shù)據(jù)屬于非物質(zhì)的信息記錄，可再現(xiàn)于不同的其他載體上，包括紙張等有形載體與網(wǎng)絡(luò)等無形載體。數(shù)據(jù)本身一旦確定，在“質(zhì)”上就只是同一客體，不會因?yàn)樵佻F(xiàn)而變成多個。但是，數(shù)據(jù)可因其載體的復(fù)制而不斷再現(xiàn)，從而被傳播開去。因此，其可復(fù)制傳播性不是指其本身被復(fù)制為多個不同的“質(zhì)”，而是指其載體具有可復(fù)制性，使其得以再現(xiàn)而具有傳播性，這是不為物權(quán)的“物”所具備的特點(diǎn)。（4）生成過程的智能性。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體——知識財(cái)產(chǎn)，同時具備生成數(shù)據(jù)的前三個特點(diǎn)，但在生成過程中，屬于人類心智產(chǎn)生的“智力成果”，不是機(jī)器或計(jì)算機(jī)程序的“智能成果”。而在人工智能生成數(shù)據(jù)的過程中，對被“投喂”的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的感知與解析必不可少，這正是人工智能生成中智能行為的體現(xiàn)。沒有感知和解析的計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)軟件，人工智能就不具備面對不同場景、做出不同行為的能力，其生成結(jié)果就只是機(jī)械化產(chǎn)物，和人工智能無關(guān)。由于生成數(shù)據(jù)來源于人工智能的智能化生成過程，因而具有“智能性”，但不是“智力性”，更談不上人類生成中源于思想倫理的“理性”“感性”與“靈性”。

二、人工智能生成數(shù)據(jù)法律保護(hù)的觀點(diǎn)與判例評析

從上述特點(diǎn)看，生成數(shù)據(jù)與“物”截然不同，而與知識財(cái)產(chǎn)的分野首先在于是具有“智力性”還是“智能性”。這決定其法律保護(hù)不能簡單套用既有的物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。但是，目前對于人工智能生成數(shù)據(jù)法律保護(hù)的探討，學(xué)術(shù)界與司法判例都主要圍繞著作權(quán)保護(hù)展開。對此進(jìn)行梳理分析，有利于探尋新的模式。

（一）學(xué)術(shù)觀點(diǎn)評述

對人工智能生成數(shù)據(jù)的法律保護(hù)，學(xué)界的研究討論主要集中在著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域。有學(xué)者認(rèn)為其研究脈絡(luò)分為兩個階段[15]28：第一階段主要討論強(qiáng)人工智能技術(shù)背景下人工智能生成數(shù)據(jù)是否構(gòu)成作品及相應(yīng)的權(quán)利保護(hù)模式選擇[16]，具體有特殊作品制度保護(hù)模式即參照適用法人作品、職務(wù)作品、雇傭作品等制度保護(hù)人工智能生成物，并由人工智能相關(guān)權(quán)益主體享有著作權(quán)。（參見吳漢東：《人工智能時代的制度安排與法律規(guī)制》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2017年第5期，第128-136頁）、一般作品制度保護(hù)模式將人工智能的所有權(quán)人、使用者等主體擬制為作者，并根據(jù)著作權(quán)法作品的一般規(guī)則進(jìn)行保護(hù)。（參見孫山：《人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)法規(guī)制——基于對核心概念分析的證成》，《浙江學(xué)刊》2018年第2期，第113-120頁）、鄰接權(quán)保護(hù)模式否定人工智能生成物的作品屬性并主張采用鄰接權(quán)制度提供保護(hù)。（參見陶乾：《論著作權(quán)法對人工智能生成成果的保護(hù)——作為鄰接權(quán)的數(shù)據(jù)處理者權(quán)之證立》，《法學(xué)》2018年第4期，第3-15頁;許明月、譚玲：《論人工智能創(chuàng)作物的鄰接權(quán)保護(hù)——理論證成與制度安排》，《比較法研究》2018年第6期，第42-54頁;何培育、蔣啟蒙：《人工智能生成物的著作權(quán)保護(hù)路徑探析——兼評人工智能生成物著作權(quán)第一案》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2020年第4期，第33頁）、特殊著作權(quán)制度保護(hù)模式比較研究歐盟數(shù)據(jù)庫保護(hù)制度、英國計(jì)算機(jī)生成作品制度以對人工智能生成物保護(hù)問題提供借鑒與啟示。（參見李俊：《論人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)法保護(hù)》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第4期，第77-85頁）、民法孳息保護(hù)模式該說認(rèn)為現(xiàn)行著作權(quán)法難以保護(hù)人工智能生成物，主張回歸民法孳息理論認(rèn)定生成物歸屬問題。（參見

黃玉燁、司馬航：《孳息視角下人工智能生成作品的權(quán)利歸屬》，《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第4期，第23-29頁;

林秀芹、游凱杰：《版權(quán)制度應(yīng)對人工智能創(chuàng)作物的路徑選擇——以民法孳息理論為視角》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第6期，第13-19頁）

和不正當(dāng)競爭法保護(hù)模式該學(xué)說認(rèn)為，在人工智能生成物已投入市場經(jīng)營、其相關(guān)權(quán)益主體與侵權(quán)人具有競爭關(guān)系時，可適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款進(jìn)行救濟(jì);對于非競爭關(guān)系的使用行為，人工智能生成物仍應(yīng)當(dāng)進(jìn)入公有領(lǐng)域并成為社會的共同財(cái)富。（參見何培育、蔣啟蒙：《人工智能生成物的著作權(quán)保護(hù)路徑探析——兼評人工智能生成物著作權(quán)第一案》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2020年第4期，第33-34頁）六種。在人工智能生成數(shù)據(jù)著作權(quán)研究的第二階段，學(xué)界開始對以強(qiáng)人工智能乃至超人工智能為技術(shù)背景而展開的法學(xué)研究現(xiàn)象提出了質(zhì)疑，認(rèn)為對以超前技術(shù)所假想的法學(xué)問題進(jìn)行研究并無現(xiàn)實(shí)意義，人工智能的法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)回歸理性[15]29。代表學(xué)者有劉艷紅[17]、李琛[18]、王遷[19]

等。不正當(dāng)競爭法保護(hù)模式則為兜底保護(hù)方式，在上述模式不能救濟(jì)時，涉及競爭利益損害的可予以兜底保護(hù)，其余保護(hù)方式均存在一定的合理性，但也有尚值斟酌之處。

1.著作權(quán)保護(hù)模式的合理性與不足

著作權(quán)保護(hù)模式認(rèn)為，人工智能生成數(shù)據(jù)構(gòu)成特殊作品或一般作品而取得著作權(quán)，對其采取特殊著作權(quán)制度保護(hù)。該部分學(xué)者雖然在作品的性質(zhì)特點(diǎn)上存在認(rèn)識分歧，但其學(xué)術(shù)共識是“人工智能生成數(shù)據(jù)可以構(gòu)成作品，具備作品‘獨(dú)創(chuàng)性和‘可復(fù)制性的要件”，其前提是對著作權(quán)法上作品的構(gòu)成要件采取客觀要件說，這對于尊重人工智能相關(guān)主體的法律權(quán)益、保護(hù)人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展，具有積極的促進(jìn)效果，特別符合英美“版權(quán)”法律體系下注重經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)用工具主義價值理念與追求。

但是，該種觀點(diǎn)忽略了作品要件中的主觀因素，對于“人的智力性”未加考量，并將其與人工智能的“智能性”等同而忽略其區(qū)別，因而遭到“作者權(quán)”或“著作權(quán)”體系學(xué)者的強(qiáng)烈反對，尤其在我國的這種現(xiàn)實(shí)立法體系下無法得到司法適用。人的智力性包含了人特有的思想性、情感性、靈性和思維等內(nèi)涵，是人工智能無法替代的“人性”，因而，對于大陸法系國家“作者權(quán)”理念指導(dǎo)下的作品構(gòu)成要件，是離不開主體要素的。如果對二者不加區(qū)別、一同納入作品范疇，那么，人工智能快速、簡易、規(guī)?；傻拇髷?shù)據(jù)將極大地?cái)D占人類作品的地位，從而在功利極大化的追求中，人類也將被機(jī)器所擠占。該點(diǎn)分歧，導(dǎo)致人工智能生成數(shù)據(jù)是否構(gòu)成作品的贊成派與否定派形成水火不容的對立狀態(tài)。

2.孳息保護(hù)模式的合理性與不足

人工智能生成數(shù)據(jù)的孳息保護(hù)模式屬于傳統(tǒng)民法物權(quán)保護(hù)范疇。該種觀點(diǎn)將人工智能視作傳統(tǒng)物的延伸或擴(kuò)張，人工智能被其所有者主體“投喂”數(shù)據(jù)養(yǎng)料后產(chǎn)出的結(jié)果，類似于傳統(tǒng)民法中麥苗結(jié)出的麥穗、母豬生下的小豬等孳息，進(jìn)而可確定其歸屬。該種保護(hù)模式拋開“作品”的構(gòu)成要件，跳出著作權(quán)的爭議范疇，著眼于人工智能生成數(shù)據(jù)的財(cái)產(chǎn)價值，關(guān)注其權(quán)利歸屬，進(jìn)而起到定分止?fàn)?、促進(jìn)秩序的作用?？陀^上講，傳統(tǒng)民法孳息與人工智能生成數(shù)據(jù)的產(chǎn)生過程具有較大的相似性，適用其規(guī)則確定其權(quán)利主體具有合理性和可操作性。但是，該種辦法只是權(quán)宜之計(jì)，難以長遠(yuǎn)存在。因?yàn)樵摲N觀點(diǎn)忽略了人工智能生成數(shù)據(jù)與民法孳息中“原物”及其“孳息”在客體屬性上的本質(zhì)區(qū)別。傳統(tǒng)孳息屬于物權(quán)客體的實(shí)物財(cái)產(chǎn)范疇，不具有可復(fù)制性、可傳播性、可共享性等特點(diǎn)，而生成數(shù)據(jù)具有不可獨(dú)占、可復(fù)制傳播分享利用、不發(fā)生物理損耗等特點(diǎn)，這使二者在定性、權(quán)益分配和保護(hù)上不適宜生搬硬套。同時，歸屬主體上，孳息歸屬于原物所有者，法律關(guān)系簡單。但是，人工智能生成數(shù)據(jù)法律關(guān)系涉及設(shè)計(jì)者、投資者、所有者、使用者等不同主體，這些主體可以為同一主體，更多情形下卻各不相同，這就不能簡單適用孳息權(quán)利規(guī)則來解決其權(quán)利歸屬。

3.鄰接權(quán)保護(hù)模式的合理性與不足

有學(xué)者認(rèn)為，“人工智能創(chuàng)作物具有可版權(quán)性，可稱為智能作品”，但主張其上所載的權(quán)利是“一種廣義的鄰接權(quán)，因?yàn)檫@項(xiàng)權(quán)利應(yīng)該是為了保護(hù)投資利益而存在的，因此，權(quán)利屬于人工智能的所有者或者使用者”[20]。還有學(xué)者主張，“人工智能生成成果既包括滿足獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，也包括不具有獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容。對人工智能生成成果統(tǒng)一予以鄰接權(quán)保護(hù)，乃基于其是否有財(cái)產(chǎn)價值，而非基于其是否有獨(dú)創(chuàng)性”[21]。另有學(xué)者主張，“鄰接權(quán)保護(hù)則有助于緩解人工智能創(chuàng)作物保護(hù)與著作權(quán)原理的沖突，同時能合理配置人工智能創(chuàng)作的利益關(guān)系。投資、組織、控制人工智能創(chuàng)作的主體應(yīng)為權(quán)利人”[22]。

鄰接權(quán)制度與人工智能生成數(shù)據(jù)的法律保護(hù)在價值上存在契合。但是，鄰接權(quán)是與著作權(quán)相鄰接的權(quán)利，其存在需以相關(guān)的著作權(quán)為前提，適用鄰接權(quán)制度對具有可版權(quán)性的作品進(jìn)行保護(hù)明顯與著作權(quán)法理相悖。如果針對有獨(dú)創(chuàng)性的生成數(shù)據(jù)設(shè)立鄰接權(quán)，那么，該“獨(dú)創(chuàng)性”應(yīng)該到達(dá)何種程度？而“獨(dú)創(chuàng)性”的要求是否與鄰接權(quán)本質(zhì)相符？一方面，既然承認(rèn)人工智能生成數(shù)據(jù)具有可版權(quán)性、構(gòu)成智能作品，就應(yīng)當(dāng)對其設(shè)立著作權(quán)，而不是鄰接權(quán)，否則就不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其構(gòu)成作品。正如我國現(xiàn)有鄰接權(quán)保護(hù)的表演者的表演結(jié)果、音像制作者的制作結(jié)果、廣播組織的廣播信號和出版者的版式設(shè)計(jì)結(jié)果只是作品傳播結(jié)果，不構(gòu)成作品。另一方面，如果對不具有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)也設(shè)立鄰接權(quán)，那和獨(dú)創(chuàng)性結(jié)果的鄰接權(quán)有何區(qū)別呢？對此，該學(xué)說中不甚明了。

鄰接權(quán)思路下，人工智能應(yīng)被歸入作品，其上存在人工智能著作權(quán)，同時，人工智能被“投喂”的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)也可能有著作權(quán)，人工智能生成數(shù)據(jù)如果是鄰接權(quán)客體，應(yīng)該是與這些著作權(quán)相關(guān)聯(lián)的鄰接權(quán)。這樣，生成數(shù)據(jù)的鄰接權(quán)人就是對人工智能和“投喂”的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)作品的傳播者，而不應(yīng)當(dāng)是人工智能所有者。如果人工智能與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)不構(gòu)成作品，那么運(yùn)用該兩者生成的結(jié)果，還構(gòu)成“與作品或著作權(quán)相關(guān)的結(jié)果”嗎？如果不構(gòu)成，鄰接權(quán)又如何談起呢？可見，“廣義鄰接權(quán)”的觀點(diǎn)存在自相矛盾之處，突破了著作權(quán)與鄰接權(quán)的基本界限，消解了著作權(quán)客體與鄰接權(quán)客體的應(yīng)有區(qū)別，不能完全解釋生成數(shù)據(jù)面臨的理論問題。

（二）我國有關(guān)人工智能生成數(shù)據(jù)的司法判例評析

1.案情簡介

2018年9月9日，北京菲林律師事務(wù)所（以下簡稱菲林律所）通過微信公眾號發(fā)表了一篇涉及人工智能程序生成的文章。次日，北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（以下簡稱百度公司）在其經(jīng)營的百家號平臺里轉(zhuǎn)載該文，該公司提供的被訴侵權(quán)文章“刪除了原告為整個系列作品創(chuàng)作的引言、檢索概況，電影行業(yè)案件數(shù)量年度趨勢圖和結(jié)尾的‘注部分”參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書（2018）京0491民初239號。，其他內(nèi)容與原告涉案文章相同。菲林律所一紙?jiān)V狀將百度公司告上法庭，認(rèn)為百度公司侵犯其著作權(quán)。百度公司則以涉案文章為統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)分析軟件生成，不屬于《著作權(quán)法》保護(hù)范圍為由進(jìn)行抗辯[23]。此案在2019年5月一審宣判，法院判決認(rèn)為涉案文章中文字內(nèi)容屬于原告主持創(chuàng)作的法人文字作品，也對其中由人工智能技術(shù)自動生成的圖形等內(nèi)容做出“不屬于圖形作品”的認(rèn)定。至此，近年來在國內(nèi)外已經(jīng)引發(fā)數(shù)次爭議的人工智能生成數(shù)據(jù)著作權(quán)保護(hù)問題又一次成為話題。該案被稱為國內(nèi)人工智能生成結(jié)果著作權(quán)糾紛的第一案（以下簡稱“菲林案”）。

隨后，2019年12月判決的騰訊公司訴上海盈訊科技有限公司抄襲其所有的利用Dreamwriter軟件撰寫文章一案，被媒體認(rèn)為是“全國首例認(rèn)定人工智能生成的文章構(gòu)成作品”案件[24]（以下簡稱“Dreamwriter案”）參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院民事判決書（2019）粵0305民初14010號。。但是從專業(yè)角度看，該媒體的表達(dá)會引起重大誤會和混亂。原告騰訊公司主張Dreamwriter計(jì)算機(jī)軟件系由原告關(guān)聯(lián)企業(yè)騰訊科技（北京）有限公司自主開發(fā)的一套基于數(shù)據(jù)和算法的智能寫作輔助系統(tǒng)。涉案文章系由原告主持，創(chuàng)作團(tuán)隊(duì)代表原告意志創(chuàng)作，并由原告承擔(dān)責(zé)任的作品，其作者應(yīng)為原告，其著作權(quán)歸原告。法院從涉案文章的外在表現(xiàn)形式與生成過程進(jìn)行分析，認(rèn)定Dreamwriter只是原告的寫作“助手”，認(rèn)定該文章由Dreamwriter軟件在技術(shù)上“生成”的創(chuàng)作過程滿足《著作權(quán)法》對文字作品的保護(hù)條件，涉案文章屬于我國《著作權(quán)法》所保護(hù)的文字作品。因?yàn)樯姘肝恼碌奶囟ū憩F(xiàn)形式源于創(chuàng)作者個性化的選擇與安排，是原告主持下，由包含編輯團(tuán)隊(duì)、產(chǎn)品團(tuán)隊(duì)、技術(shù)開發(fā)團(tuán)隊(duì)在內(nèi)的主創(chuàng)團(tuán)隊(duì)運(yùn)用Dreamwriter軟件完成，系原告主持創(chuàng)作的法人作品②。

2.判決分析

（1）“軟件自動生成不構(gòu)成創(chuàng)作”的驗(yàn)證方法

菲林案中，原告涉案文章內(nèi)容包含圖形與文字內(nèi)容，圖形部分屬于威科先行庫自動生成的大數(shù)據(jù)分析報(bào)告的一部分，是原告基于收集的數(shù)據(jù)，利用威科先行庫軟件自動生成，雖然會因數(shù)據(jù)變化呈現(xiàn)出不同的形狀，但該不同是基于數(shù)據(jù)差異，而非創(chuàng)作產(chǎn)生。法院判決該圖形不符合圖形作品的獨(dú)創(chuàng)性要求，其驗(yàn)證方法與理由是：相同的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)+不同使用者+相同軟件=相同圖形;常規(guī)圖形類別展示的數(shù)據(jù)+不同使用者+不同軟件=相同表達(dá)。

對于涉案文章的文字部分，法院認(rèn)為并非威科先行庫“可視化”功能自動生成，因而具有獨(dú)創(chuàng)性，是原告獨(dú)立創(chuàng)作完成，構(gòu)成文字作品。法院驗(yàn)證方法與理由是：組織雙方當(dāng)事人對威科先行庫“可視化”功能進(jìn)行勘驗(yàn)，由被告提供相應(yīng)搜索關(guān)鍵詞，依次自動生成大數(shù)據(jù)報(bào)告1、2，然后同涉案文章進(jìn)行比對，發(fā)現(xiàn)二者文字內(nèi)容及表達(dá)完全不同。

（2）“寫作助手”的認(rèn)定因素：時間過程+獨(dú)創(chuàng)性融入（個性化選擇與安排）

Dreamwriter案中，法院從涉案文章的外在表現(xiàn)形式與生成過程來分析，認(rèn)定Dreamwriter只是原告的寫作“助手”，認(rèn)定該文章由Dreamwriter軟件在技術(shù)上“生成”的創(chuàng)作過程滿足《著作權(quán)法》對文字作品的保護(hù)條件，涉案文章屬于我國《著作權(quán)法》所保護(hù)的文字作品。因?yàn)樯姘肝恼碌奶囟ū憩F(xiàn)形式源于創(chuàng)作者個性化的選擇與安排，是原告主持下，由包含編輯團(tuán)隊(duì)、產(chǎn)品團(tuán)隊(duì)、技術(shù)開發(fā)團(tuán)隊(duì)在內(nèi)的主創(chuàng)團(tuán)隊(duì)運(yùn)用Dreamwriter軟件完成，系原告主持創(chuàng)作的法人作品參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院民事判決書（2019）粵0305民初14010號。。由此得出法院邏輯：涉案文章不是完全由人工智能生成的文章，人工智能只是原告的工具助手，該文章的真正作者不是人工智能而是原告，因此，在滿足獨(dú)創(chuàng)性等條件下，該文章可以構(gòu)成作品。但是，媒體用語《首例！法院認(rèn)定人工智能生成的文章構(gòu)成作品》[24]會對該案造成兩個專業(yè)誤解：一是人工智能Dreamwriter可以獨(dú)立創(chuàng)作，生成文章;二是Dreamwriter獨(dú)立生成的文章可以構(gòu)成作品，進(jìn)而人工智能可以成為作者。這兩點(diǎn)在既有的主流學(xué)術(shù)理論和現(xiàn)行實(shí)施的法律框架中都不成立。

AI自動生成（撰寫）與自然人創(chuàng)作是否是一回事，成為兩個案例判決認(rèn)定的關(guān)鍵前提。菲林案中，在對涉案文章是否屬于作品進(jìn)行認(rèn)定之前，法院對由威科先行庫自動生成的分析報(bào)告的性質(zhì)與權(quán)益歸屬等問題進(jìn)行了分析判斷，認(rèn)為該報(bào)告系威科先行庫利用輸入的關(guān)鍵詞與算法、規(guī)則和模板結(jié)合形成，即使報(bào)告具有獨(dú)創(chuàng)性，但因其不是自然人創(chuàng)作完成，所以，仍不是著作權(quán)法意義上的作品，依然不能認(rèn)定威科先行庫是作者并享有《著作權(quán)法》規(guī)定的相關(guān)權(quán)利。該認(rèn)定明確了以下幾點(diǎn)：第一，主體上，作品的作者只能是自然人，不能是沒有自然人介入的純粹的人工智能;第二，行為上，“利用輸入的關(guān)鍵詞與算法、規(guī)則和模板結(jié)合形成”的生成過程不屬于自然人的創(chuàng)作行為，對其結(jié)果談不上作品范疇;第三，結(jié)果上，如果“利用輸入的關(guān)鍵詞與算法、規(guī)則和模板結(jié)合形成”的生成過程是指人工智能完全的自動生成過程，其生成數(shù)據(jù)在客觀上就可以表現(xiàn)出“獨(dú)創(chuàng)性”。

受菲林律所案的影響，Dreamwriter案中，原告騰訊公司即使在涉案文章末尾注明“本文由騰訊機(jī)器人Dreamwriter自動撰寫”，但在訴訟中極力主張Dreamwriter軟件為智能寫作輔助系統(tǒng)，以避免得到涉案文章不屬于作品的判決結(jié)果，避免法院僅將Dreamwriter軟件自動運(yùn)行的過程視為創(chuàng)作過程，從而因計(jì)算機(jī)軟件不能成為作者而否定涉案文章的作品屬性。本案中，原告主創(chuàng)團(tuán)隊(duì)在數(shù)據(jù)輸入、觸發(fā)條件設(shè)定、模板和語料風(fēng)格的取舍上的安排與選擇屬于與涉案文章的特定表現(xiàn)形式之間具有直接聯(lián)系的智力活動。此處，該案法官超越菲林案僅限于“利用輸入的關(guān)鍵詞與算法、規(guī)則和模板結(jié)合形成”的表象認(rèn)定，從“自動生成”的幾分鐘時間，進(jìn)一步深入溯源到“數(shù)據(jù)輸入、觸發(fā)條件設(shè)定、模板和語料風(fēng)格的取舍上的安排與選擇”的全過程，去探求自然人的“獨(dú)創(chuàng)性融入”。

從整個生成過程來看，Dreamwriter軟件自動生成涉案文章的、確實(shí)沒有人參與的這兩分鐘時間，是否構(gòu)成創(chuàng)作過程？法院認(rèn)為，這僅僅是計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)行既定的規(guī)則、算法和模板的結(jié)果，且Dreamwriter軟件的自動運(yùn)行并非無緣無故或具有自我意識，其自動運(yùn)行的方式體現(xiàn)了原告的選擇，也是由Dreamwriter軟件這一技術(shù)本身的特性所決定參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院民事判決書（2019）粵0305民初14010號。。判決明確表明：軟件不是創(chuàng)作主體，只是創(chuàng)作工具;軟件自動生成的時間不是創(chuàng)作的全部時間，而只是最后時間，創(chuàng)作更多在于團(tuán)隊(duì)人員的選擇、編輯等過程?？梢?，該案判決邏輯依然是原有邏輯，將利用機(jī)器人、運(yùn)行機(jī)器人完成的作品，認(rèn)定為傳統(tǒng)創(chuàng)作范疇，只是形式上加入了機(jī)器人的參加，這樣避開了“機(jī)器人完全自動創(chuàng)作的作品”這個話題帶來的爭議。

（3）菲林案判決中懸而未決的問題：不構(gòu)成作品但仍有權(quán)益

可以認(rèn)為，菲林案與Dreamwriter案的判決邏輯完全相同，但是對“自動生成”的“創(chuàng)作性”與過程中自然人“獨(dú)創(chuàng)性融入”的事實(shí)分析差別較大，將后者的判決分析運(yùn)用到菲林案，似乎仍有變數(shù)。盡管如此，菲林案中，明確的“不構(gòu)成作品的部分作為人工智能生成數(shù)據(jù)”仍受到法律保護(hù)的結(jié)論存在非?，F(xiàn)實(shí)的啟發(fā)意義。

關(guān)于菲林案，法院指出，不構(gòu)成作品部分的人工智能生成數(shù)據(jù)，雖然不受著作權(quán)保護(hù)，但這不意味著該分析報(bào)告進(jìn)入公有領(lǐng)域而可以被公眾自由使用。因?yàn)榉治鰣?bào)告的產(chǎn)生凝結(jié)了軟件研發(fā)者（所有者）和軟件使用者的投入，具備傳播價值，應(yīng)賦予投入者一定的權(quán)益保護(hù)，以促進(jìn)其傳播和發(fā)揮效益。法官進(jìn)一步認(rèn)為，為激勵軟件使用者的使用和傳播行為，應(yīng)將分析報(bào)告的相關(guān)權(quán)益賦予其享有，同時，軟件使用者不能以作者身份在分析報(bào)告上署名，但是，可以采用合理方式表明其享有相關(guān)權(quán)益，并從保護(hù)公眾知情權(quán)、維護(hù)社會誠實(shí)信用和有利于文化傳播的角度出發(fā)，在分析報(bào)告中添加生成軟件的標(biāo)識以標(biāo)明系軟件自動生成。

一方面，菲林案法官認(rèn)定完全由人工智能生成的數(shù)據(jù)不構(gòu)成作品，不受著作權(quán)保護(hù);另一方面認(rèn)為該生成數(shù)據(jù)凝結(jié)有勞動價值，相關(guān)權(quán)益應(yīng)受法律保護(hù)。但是，判決中并沒有明確該權(quán)益的稱謂，筆者將其叫作數(shù)據(jù)權(quán)益，特指與個人信息不相關(guān)的、不具有人類創(chuàng)造性但凝聚有勞動價值的數(shù)據(jù)所具有的、應(yīng)受法律保護(hù)的權(quán)益，屬于我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)權(quán)益”和《民法典》第3條規(guī)定的“其他合法權(quán)益”《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！睹穹ǖ洹穼υ摋l有所改動，其第3條規(guī)定：民事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個人不得侵犯。

。對該權(quán)益，菲林案法官論述其價值在于傳播，指出其權(quán)益主體是“投入者”，包括軟件研發(fā)者（所有者）和軟件使用者，且權(quán)益主體不具有“作者署名權(quán)”，但可添加“軟件自動生成標(biāo)識”。這里，與其說添加“軟件自動生成標(biāo)識”是數(shù)據(jù)權(quán)益主體的權(quán)利，不如說是其義務(wù)，因?yàn)槠淠康氖潜Ｗo(hù)公眾知情權(quán)、維護(hù)社會誠實(shí)信用和有利于文化傳播。而對投入者如何以合理方式表明其享有的相關(guān)權(quán)益，法官除了反面排除其“作者署名權(quán)”之外，并沒有正面指出具體方式，不利于數(shù)據(jù)傳播中對權(quán)益主體的識別和尊重。因此，筆者認(rèn)為，對于這些數(shù)據(jù)，權(quán)益主體不能自詡為作者，但可以有“權(quán)益主體署名權(quán)”，比如標(biāo)明“本數(shù)據(jù)由人工智能某某自動生成，權(quán)益主體是某某某”等。

3.小 結(jié)

上述兩案是近年來我國人工智能生成數(shù)據(jù)著作權(quán)保護(hù)爭議的代表案例，在人工智能觀念已被普及的年代受到了極大關(guān)注。兩案判決都堅(jiān)守主客觀統(tǒng)一的作品構(gòu)成要件和以自然人為創(chuàng)作主體的紅線。但在數(shù)據(jù)生成過程中，如何區(qū)分人類的介入與完全的自動生成，兩案的不同分析成為其判決的不同基礎(chǔ)。菲林案中論述的軟件自動生成是否構(gòu)成創(chuàng)作的驗(yàn)證方法與Dreamwriter案以“時間過程+獨(dú)創(chuàng)性融入（個性化選擇與安排）”來考量人工智能是否屬于“寫作助手”的思路，在理論與現(xiàn)實(shí)層面都具有極強(qiáng)的啟示價值，二者的結(jié)合運(yùn)用，對于認(rèn)定人工智能生成行為的“創(chuàng)作性”將具有更強(qiáng)的說服力。

菲林案中，法官根據(jù)我國現(xiàn)行法律對案件中的人工智能生成數(shù)據(jù)做出不屬于作品的認(rèn)定，又對分析報(bào)告不可被公眾自由使用、軟件使用者可以采用合理的方式表明其享有的相關(guān)權(quán)益等進(jìn)行了細(xì)致的分析參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書（2018）京0491民初239號。。但是遺憾的是，由于訴求的限制，對于被告僅對涉案文章中自動生成、不構(gòu)成作品的分析報(bào)告進(jìn)行轉(zhuǎn)載的行為，判決中沒有進(jìn)一步明確其性質(zhì)和法律后果，其中原告的權(quán)益性質(zhì)與內(nèi)容也不甚清晰。當(dāng)然，法院在認(rèn)定人工智能生成的該分析報(bào)告不成為作品后，對其應(yīng)受到的保護(hù)論述并不是必須進(jìn)行論述，這段分析更像是法院在面對有價值之物、認(rèn)為應(yīng)受到保護(hù)卻又無法可依時，做的一次積極大膽的嘗試。

就目前的弱人工智能階段，學(xué)者探討中所謂的人工智能自動生成，主要指完全沒有人介入或不應(yīng)歸功于人的行為的生成過程。Dreamwriter案將人工智能“生成時間”從其算法單純運(yùn)算出結(jié)果的短時間上溯到“數(shù)據(jù)輸入、觸發(fā)條件設(shè)定、模板和語料風(fēng)格的取舍上的安排與選擇”的先行過程，并強(qiáng)調(diào)該過程中人類的創(chuàng)意融入，最后契合現(xiàn)有法律規(guī)定而得出判決。按這種分析與解釋方法，目前弱人工智能階段出現(xiàn)的所謂“自動生成”都可以納入人類創(chuàng)作的輔助或工具行為，也就沒有太多討論價值與懸念所在。

兩案對“自動生成”行為的不同分析與認(rèn)識并不會對兩案的判決結(jié)果造成不同影響，法院依然運(yùn)用現(xiàn)有的法律依據(jù)進(jìn)行了判決。目前，這樣的操作方式可以自圓其說、解決個案中的問題。但是，除了菲林案中明確人工智能自動生成的分析報(bào)告具有價值、應(yīng)受保護(hù)、但不屬于作者框架下的“作品”之外，學(xué)界探討的其他問題并沒有得到司法回應(yīng)，人工智能完全自動的“獨(dú)創(chuàng)生成”與人工智能僅作為工具輔助作者生成之間的界限和區(qū)別不僅沒有被強(qiáng)化和合理突出，仍處于含糊狀態(tài)，而且“自動生成”的使用語境不統(tǒng)一、含義較模糊。此外， AI生成數(shù)據(jù)的分類還需進(jìn)一步明確，客觀上不具“獨(dú)創(chuàng)性”數(shù)據(jù)的權(quán)益屬性與保護(hù)需要探索。所以，目前就人工智能生成數(shù)據(jù)的著作權(quán)法保護(hù)問題，該判例只是當(dāng)下無法可依時的權(quán)宜之計(jì)，而非長久的根本之計(jì)。

（三）人工智能生成數(shù)據(jù)法律保護(hù)的困境與原因

綜上，對于人工智能完全自動生成或人為介入極少情況下生成的數(shù)據(jù)，學(xué)界基本達(dá)成的共識是：具有財(cái)產(chǎn)價值，應(yīng)當(dāng)提供法律保護(hù)。但是在保護(hù)路徑上，認(rèn)識極不統(tǒng)一，甚至存在對立觀點(diǎn)，表現(xiàn)出保護(hù)不暢的困境，其原因如下。

1.對人工智能生成數(shù)據(jù)的認(rèn)識與研究不足

既有的討論中，人工智能生成數(shù)據(jù)被局限于客觀上具有獨(dú)創(chuàng)性的一小部分外延，進(jìn)而糾纏于人類作者主體要不要被人工智能突破的理論與立法上，而對生成數(shù)據(jù)中不具有獨(dú)創(chuàng)性但依然具有人格或財(cái)產(chǎn)價值的其他數(shù)據(jù)鮮有關(guān)注。事實(shí)上，在客觀形式上與既有作品比對，人工智能生成數(shù)據(jù)既可能有獨(dú)創(chuàng)性，也可能沒有獨(dú)創(chuàng)性，但都凝聚著相關(guān)勞動，具有財(cái)產(chǎn)價值。如果涉及個人信息，該生成數(shù)據(jù)則還承載著人格價值;如果涉及國家與社會利益，則還事關(guān)國家主權(quán)、國家安全與社會公共利益等價值。如果不跳出“作品”與“作者”的范疇而站在更高層面看待，則該生成數(shù)據(jù)的法律保護(hù)將是極其狹窄和偏頗的。

2.數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)的立法保護(hù)過于滯后

人工智能生成數(shù)據(jù)中，涉及個人信息的，需要遵守個人信息法律規(guī)定。本文關(guān)注的是與個人信息無關(guān)、具有財(cái)產(chǎn)價值、意在傳播利用以發(fā)揮效用的數(shù)據(jù)。人工智能不論是自動生成，還是被作為工具與人結(jié)合生成的結(jié)果數(shù)據(jù)，在客觀上可簡單分為有獨(dú)創(chuàng)性與無獨(dú)創(chuàng)性兩類。從兩判例來看，通過分析解釋可知，對有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)，目前不存在真正的“自動生成”，而是人類的創(chuàng)作行為，因而均可納入人工智能開發(fā)者或使用者的著作權(quán)范疇加以保護(hù)。對不具有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)，比如菲林案中的分析報(bào)告，應(yīng)正視其財(cái)產(chǎn)價值而納入數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)范疇，并確立其新型的財(cái)產(chǎn)客體地位。至于對該財(cái)產(chǎn)如何保護(hù)，是賦予絕對權(quán)還是用益權(quán)等，對此，目前我國立法過于滯后，《民法典》第127條規(guī)范了數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的名稱，但對于應(yīng)否保護(hù)和如何保護(hù)未置可否，而是鏈接到其他法律規(guī)定，并表態(tài)尊重其規(guī)定該條內(nèi)容為：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?。 對此，學(xué)術(shù)、立法和司法三界尚需深入細(xì)致加以研討。

3.人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展的價值取向與生成數(shù)據(jù)法律保護(hù)的宗旨尚需契合

人工智能生成數(shù)據(jù)的法律保護(hù)涉及產(chǎn)業(yè)發(fā)展利益與個人利益的沖突與平衡。因此，生成數(shù)據(jù)法律保護(hù)的宗旨應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)二者平衡，而不是犧牲一方成全另一方。人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展的價值取向，除了社會與個人的經(jīng)濟(jì)效益以外，還應(yīng)考慮社會責(zé)任與社會效益，是否有利于人類社會的公正秩序與善良風(fēng)俗等。從私主體權(quán)益角度，對生成數(shù)據(jù)要加以保護(hù)，確保投資方和勞動方獲得應(yīng)有回報(bào)與收益;從產(chǎn)業(yè)發(fā)展角度，數(shù)據(jù)成為市場要素，對人工智能產(chǎn)業(yè)來說更是基礎(chǔ)的基礎(chǔ)。因此，為了讓更多數(shù)據(jù)能被社會公眾自由獲取以推動產(chǎn)業(yè)發(fā)展，對生成數(shù)據(jù)私權(quán)益的保護(hù)應(yīng)有所限制。目前，在數(shù)據(jù)自由和權(quán)益保護(hù)之間，尚未找到較好的平衡路徑。

三、人工智能生成數(shù)據(jù)法律保護(hù)的多元分層模式之構(gòu)建

根據(jù)生成過程中人的介入程度，筆者將人工智能生成數(shù)據(jù)分為輔助生成數(shù)據(jù)和自動生成數(shù)據(jù)。輔助生成數(shù)據(jù)是指人工智能作為工具，輔助人類創(chuàng)作生成的數(shù)據(jù)，如菲林案生成報(bào)告中構(gòu)成作品的文字部分與Dreamwriter案中的涉案文章，該類數(shù)據(jù)歸入人類作品，由著作權(quán)加以保護(hù)。自動生成數(shù)據(jù)特指人類沒有介入或介入極少且無實(shí)質(zhì)性影響而由人工智能自動生成的數(shù)據(jù)，菲林案生成報(bào)告中不具有創(chuàng)造性的圖形部分即是此種數(shù)據(jù)。但現(xiàn)實(shí)中，該類自動生成數(shù)據(jù)在客觀表現(xiàn)形式上還可能具有創(chuàng)造性，該部分?jǐn)?shù)據(jù)的保護(hù)在前述兩個判例中沒有得到討論和分析。

（一）“獨(dú)創(chuàng)性”自動生成數(shù)據(jù)：“數(shù)據(jù)生成者權(quán)”的新型鄰接權(quán)保護(hù)

有獨(dú)創(chuàng)性、但非人類創(chuàng)作的人工智能自動生成數(shù)據(jù)，在思想、情感、靈性等方面區(qū)別于作品，為尊重和維護(hù)人類在創(chuàng)作中的獨(dú)有地位、維持現(xiàn)有著作權(quán)主體體系，故不宜把該類數(shù)據(jù)納入作品范疇。在人工智能成為知識產(chǎn)權(quán)客體的前提下，人工智能的生成數(shù)據(jù)成為與該知識財(cái)產(chǎn)相關(guān)的權(quán)益，類似于作品的表演結(jié)果、音像制作結(jié)果、廣播信號或版式設(shè)計(jì)等，可把該類數(shù)據(jù)納入鄰接權(quán)保護(hù)，理由如下。

第一，鄰接權(quán)保護(hù)符合人工智能生成數(shù)據(jù)保護(hù)的宗旨。一方面，鄰接權(quán)保護(hù)能夠體現(xiàn)和尊重生成數(shù)據(jù)的這種“創(chuàng)造性”。人工智能生成數(shù)據(jù)的過程，本質(zhì)上是一種數(shù)據(jù)信息的傳播過程，只是相對于非智能的機(jī)械傳播，具有能動性，這與鄰接權(quán)保護(hù)的表演行為、廣播行為、音像制作行為、版式設(shè)計(jì)行為等非常相似，是具有一定創(chuàng)造性的能動傳播行為。另一方面，鄰接權(quán)主要是保護(hù)傳播過程中的利益，這與保護(hù)人工智能生成數(shù)據(jù)意在促進(jìn)數(shù)據(jù)信息的傳播利用而非強(qiáng)調(diào)其歸屬的宗旨相符。

第二，人工智能生成數(shù)據(jù)權(quán)利主體難以確定，與鄰接權(quán)產(chǎn)生的原因吻合。人工智能的開發(fā)者、所有者、操作者和人工智能生成中所使用的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)權(quán)利人，都可能卷入生成數(shù)據(jù)權(quán)利歸屬的爭奪中。鄰接權(quán)解決了知識財(cái)產(chǎn)傳播中權(quán)利主體難確定、投資者利益需保護(hù)的問題。

第三，鄰接權(quán)保護(hù)所要求的創(chuàng)造性較低、保護(hù)期限一般比較短，契合人工智能生成數(shù)據(jù)的批量性、規(guī)模性、快速生成又快速更新等現(xiàn)實(shí)需求，有利于促進(jìn)人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

但是，“數(shù)據(jù)生成者權(quán)”與鄰接權(quán)也有所不同，應(yīng)屬于原有鄰接權(quán)標(biāo)準(zhǔn)下出現(xiàn)的新型鄰接權(quán)。首先，認(rèn)識上，將自動生成行為歸入智能性傳播行為，這相當(dāng)于傳統(tǒng)鄰接權(quán)中能動的表演、音像制作、廣播和版式設(shè)計(jì)等作品傳播行為，雖達(dá)不到作品創(chuàng)作的獨(dú)創(chuàng)性要求，但又具有一定的創(chuàng)造性。同時，自動生成行為的智能性不是簡單的“再現(xiàn)傳播”，與傳統(tǒng)傳播行為有較大區(qū)別，即傳播前后信息內(nèi)容的差異，遠(yuǎn)大于表演、音像制作、廣播和出版等傳播行為的前后比對。但是，不能因此種區(qū)別而將其上升為與人類創(chuàng)作并肩而立的“獨(dú)創(chuàng)行為”，這有利于維護(hù)人工智能生成數(shù)據(jù)與人類智力作品的基本分野，在確保人類主體地位不動搖的基本前提下，可以兼顧人工智能生成數(shù)據(jù)得到法律保護(hù)。其次，將人工智能看做由智能系統(tǒng)軟件作品、基礎(chǔ)數(shù)據(jù)和作為硬件的實(shí)物財(cái)產(chǎn)三者集成的人工智能知識產(chǎn)品，利用該產(chǎn)品生成數(shù)據(jù)成果的過程，屬于新型的智能化傳播行為，該過程的控制者作為傳播者，具有獨(dú)創(chuàng)性生成數(shù)據(jù)的鄰接權(quán)，意在保護(hù)該傳播中的投資利益與傳播行為，激勵和促進(jìn)對人工智能系統(tǒng)和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)價值的利用和傳播。該鄰接權(quán)可叫作數(shù)據(jù)生成者權(quán)，這里用“生成”而不用“處理”或“傳播”，以限制權(quán)利客體僅為“生成數(shù)據(jù)”，突出其智能獨(dú)創(chuàng)性，避免擴(kuò)大到一般的處理或傳播中的非智能、非獨(dú)創(chuàng)的結(jié)果，以維護(hù)鄰接權(quán)的應(yīng)有之義。最后，智能化傳播過程的控制者作為該鄰接權(quán)的權(quán)利主體，可以是人工智能投資者、所有者、使用者或其他依法律關(guān)系確定的控制者。該權(quán)利歸屬由當(dāng)事人約定優(yōu)先，沒有約定或約定不明確的，就推定為智能化傳播（自動生成）行為的實(shí)際控制者所有。

（二）不具“獨(dú)創(chuàng)性”的輔助與自動生成數(shù)據(jù)：數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

在人工智能生成的正循環(huán)鏈條中，數(shù)據(jù)喂養(yǎng)和數(shù)據(jù)產(chǎn)出成為基本的環(huán)節(jié)和預(yù)期，新的生成數(shù)據(jù)越多，自身可學(xué)習(xí)的數(shù)據(jù)量也就越多，后續(xù)相應(yīng)的生成數(shù)據(jù)也會更多更好。但是，這一切都有賴于對數(shù)據(jù)控制權(quán)的法律設(shè)計(jì)，這對將來的社會決策和法律制度建設(shè)有著重要影響。

正如“菲林案”所認(rèn)定的分析報(bào)告中的圖形部分，人工智能生成的不具有“獨(dú)創(chuàng)性”的數(shù)據(jù)，凝結(jié)有勞動，具有財(cái)產(chǎn)價值，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)?！霸谛录夹g(shù)和新興商業(yè)模式的加持下，數(shù)據(jù)得以被納入資本運(yùn)作，具備了作為數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的基本生產(chǎn)要素，也因此具備了成為權(quán)利對象的潛質(zhì)。數(shù)據(jù)在這一過程中發(fā)揮的作用與知識作為資本要素構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)制度的軌跡如此相似，在法律對調(diào)整社會資源的各種制度措施中，財(cái)產(chǎn)權(quán)仍是最為有效的激勵方式之一?！盵12]48因?yàn)椤翱腕w價值增加，社會趨向于在相關(guān)客體上界定財(cái)產(chǎn)權(quán)，將利用客體的成本與收益內(nèi)部化，激勵權(quán)利人發(fā)揮權(quán)利客體的最大效用”[25]。“沒有被精確界定的財(cái)產(chǎn)權(quán)會增加法律上的不確定性，進(jìn)而增加交易成本，阻礙創(chuàng)新?！盵26]“明晰的財(cái)產(chǎn)權(quán)配置在某種程度上被認(rèn)為是使交易有效率的唯一條件?！盵27]事實(shí)上，人工智能生成數(shù)據(jù)因?yàn)榫哂薪?jīng)濟(jì)價值，已成為事實(shí)上可交易的財(cái)產(chǎn)權(quán)客體，這是符合各方利益的商業(yè)化的自然選擇。

人工智能運(yùn)用下，輔助生成和自動生成的不具有“獨(dú)創(chuàng)性”的數(shù)據(jù)，都可以適用于數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。但是，該類數(shù)據(jù)由于可替代性較強(qiáng)，就像普通農(nóng)產(chǎn)品或批量加工所得動產(chǎn)一樣，不用擔(dān)心其被壟斷而阻礙市場發(fā)展，因此，可比照物權(quán)對其設(shè)立絕對的數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，不設(shè)期限限制，在市場中實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，自然會促進(jìn)產(chǎn)業(yè)競爭和發(fā)展。由于該客體屬于新的財(cái)產(chǎn)形態(tài)，具有易復(fù)制、無損耗、變動不穩(wěn)、快速集成、規(guī)?；?、更新快、時效短、價值多元、不同階段保護(hù)需求不同等特殊性，數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利人可借技術(shù)措施實(shí)現(xiàn)控制和支配，采取數(shù)據(jù)產(chǎn)品與數(shù)據(jù)服務(wù)等多種方式行使權(quán)利、獲取收益。對數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)能與行使，以絕對權(quán)或債權(quán)定位，或混合存在，可以借鑒但不能照搬知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)與一般債權(quán)內(nèi)容，需要進(jìn)行不同的探尋和設(shè)計(jì)。

（三）兜底保護(hù)：反不正當(dāng)競爭法保護(hù)

有學(xué)者認(rèn)為，“就目前的社會條件而言，設(shè)定排他財(cái)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)、社會與技術(shù)條件似乎都尚未具備，在情況尚未明朗之前，保持謙抑立法態(tài)度不失為一種明智之選。賦權(quán)的目的是激勵生產(chǎn)，激勵的方式卻不限于財(cái)產(chǎn)化模式”[12]57。大數(shù)據(jù)與人工智能時代，權(quán)益保護(hù)的制度設(shè)計(jì)不應(yīng)局限于單項(xiàng)選擇，在承認(rèn)數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)屬性的前提下，權(quán)益的財(cái)產(chǎn)化保護(hù)和勞動財(cái)產(chǎn)觀固然不可忽視，但是多元的數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)分配模式與保護(hù)模式更值得探索，因?yàn)槠湫碌膶傩蕴攸c(diǎn)和訴求已經(jīng)不能依靠原有制度下的削足適履加以解決。

“在數(shù)據(jù)保護(hù)領(lǐng)域，歐盟和美國分別是財(cái)產(chǎn)模式和競爭法模式的典型代表?！盵12]57對此，我國都有所借鑒。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，尤其是在我國知識產(chǎn)權(quán)立法不斷完善的過程中，反不正當(dāng)競爭法一直起著非常重要且不可缺失的兜底作用。同理，在數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利化法律保護(hù)規(guī)范尚付闕如的階段，對人工智能生成數(shù)據(jù)的保護(hù)，反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)模式也將不可替代地發(fā)揮其作用。“競爭法模式在調(diào)控一些特殊客體，尤其是調(diào)整一些尚未上升為權(quán)利的法益時，也有其獨(dú)特的益處。在權(quán)利與利益二分的視角下，數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)究竟可以構(gòu)成權(quán)利抑或僅為法益，也成了為其選取不同制度的重要依據(jù)?！庇袑W(xué)者指出，目前研究中未區(qū)分個人數(shù)據(jù)或企業(yè)數(shù)據(jù)是權(quán)利還是受法律保護(hù)的利益，直接將數(shù)據(jù)定性為權(quán)利的做法并不可取。（參見李曉宇：《權(quán)利與利益區(qū)分視點(diǎn)下數(shù)據(jù)權(quán)益的類型化保護(hù)》，《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第3期，第51頁）競爭法保護(hù)模式中，不用去糾結(jié)數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)上成立的是權(quán)利還是利益，只要其有財(cái)產(chǎn)價值，在競爭領(lǐng)域就可以得到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。通過判斷具體商業(yè)競爭行為的性質(zhì)和程度，聚焦當(dāng)事人資本投入中所獲得的合理收益及其具體商業(yè)競爭行為的影響，使經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益得以保護(hù)，從而維護(hù)正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)競爭秩序，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

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On the Multi-Layered Model of Legal Protection of DataGenerated

by Artificial Intelligence： A Review of “Film Case” and “Dreamwriter Case”

DIAO Shengxian， QIN Xinghan

（School of Cyber Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China）

Abstract：

Data generated by AI （Artificial Intelligence） can be divided into two types： human-led data that uses AI as a tool to assist in generating data， and automated data generated with little human intervention and no credit to humans， or even no intervention completely. The “Filming Case” and the “Dreamwriter Case” have established two types of determination results—the auxiliary generated and original data are classified as human works; while for automatically generated data that is not “original”， recognizing the value of their property and providing legal protection， but giving no positive response to other issues. In the academic discussion， although various protection modes have their advantages and disadvantages， they all focus on one single protection mode. In fact， a multi-layered protection model can be adopted for artificial intelligence to generate data. The original auxiliary generated data can be included in the category of human works to obtain copyright protection. And a new type of neighboring right—data generator right can be established to protect the automatically generated data with objective “ingenuity”. If there is no original data in auxiliary generation and automatic generation， the value of their property can be protected by data property right. When neighboring rights and data property rights have not been established， or protection is still missing after establishment， the protection model of anti-unfair competition law can provide comprehensive protection for AI-generated data.

Keywords：

artificial intelligence （AI）; data generation; multi-layered protection mode; data generator rights

（編輯：劉仲秋）