□ 文 王馥蕓

0 引言

近期，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)平臺間互相屏蔽封殺的新聞不斷見諸報道，各大互聯(lián)網(wǎng)公司之間近期接連的數(shù)起官司再次將“互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為”推向輿論高潮。4月20日在國務(wù)院新聞辦發(fā)布會上，工信部發(fā)言人表示，工信部將開展互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭的專項整治行動，其中就包括惡意屏蔽。

針對這一行為，兩方輿論觀點一直在交鋒。一方認為，巨型互聯(lián)網(wǎng)平臺為了維護自身商業(yè)利益，不顧互聯(lián)網(wǎng)世界互聯(lián)互通原則，選擇性屏蔽、阻斷正常信息交流和網(wǎng)絡(luò)鏈接，不僅是對用戶權(quán)益的損害，也可能涉嫌壟斷與不正當競爭。另一方認為，互聯(lián)網(wǎng)平臺的建立和發(fā)展花費了巨大成本與代價，若其競爭者可無償、無差別獲得平臺資源，對互聯(lián)網(wǎng)平臺所有者也是一種不公。還有觀點認為，互聯(lián)網(wǎng)平臺涉及大量用戶數(shù)據(jù)，無差別開放可能會有信息濫用的風險。

回顧互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展史，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品、平臺的屏蔽行為貫穿了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的變遷，也見證了流量風口的變換，從搜索引擎、移動社交，到移動支付、在線辦公、短視頻等等。這些領(lǐng)域發(fā)生的“屏蔽”顯示，互聯(lián)網(wǎng)平臺的屏蔽行為暫時不會消失，還有可能長期伴隨互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)不斷發(fā)展與成長。那么，互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為產(chǎn)生的根源是什么，以及該行為可能會有哪些風險隱患？在我國相關(guān)法律體系下，該行為應(yīng)如何規(guī)制，有哪些爭議點？如何做到平臺科學、合理、有效開放？以上問題，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以及監(jiān)管部門來說，都越來越難以回避。

1 互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為產(chǎn)生的根源及可能的風險與隱患

1.1 互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為的界定及產(chǎn)生根源

根據(jù)平臺經(jīng)濟體本身的特點，平臺同時擁有經(jīng)營和管理行為，屏蔽即為平臺在管理過程中產(chǎn)生的一種限制性的措施，從技術(shù)的角度講即為停止第三方的接入服務(wù)或者限制第三方內(nèi)容的展現(xiàn)方式。平臺實施屏蔽主要有兩種情形，一是平臺根據(jù)其經(jīng)營模式設(shè)置封閉規(guī)則，屏蔽是平臺依據(jù)規(guī)則做出的合理行為；二是平臺以開放為其主要經(jīng)營模式和規(guī)則，但在規(guī)則實行中出現(xiàn)差別對待，在這種背景下，屏蔽行為體現(xiàn)出明顯排除競爭的特征。平臺開放規(guī)則下的差別對待，是目前屏蔽封殺這一現(xiàn)象引起普遍輿情的主要原因。

1.2 互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為可能的風險與隱患

互聯(lián)網(wǎng)平臺形成的規(guī)模效應(yīng)能夠保證大數(shù)據(jù)的充分利用，也對數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展形成促進效應(yīng)。不過，從對競爭和創(chuàng)新的影響來看，平臺的屏蔽行為可能會導致和加速互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的割裂，造成巨型平臺的寡頭獨大，迫使其他企業(yè)選邊站隊，使得市場競爭不再基于產(chǎn)品、服務(wù)本身的質(zhì)量和創(chuàng)新，而是依賴于巨型平臺的流量導入。因此，互聯(lián)網(wǎng)平臺通過屏蔽行為，可能會導致市場競爭壓力的減弱。從可持續(xù)發(fā)展的角度看，也會影響平臺保持自身創(chuàng)新活力。

從對消費者的影響來看，首先，屏蔽行為可能會導致消費者在使用受屏蔽的服務(wù)時付出額外的時間、流量、存儲資源等。其次，當用戶進行點對點通信時，平臺是否有權(quán)干涉用戶發(fā)布未違反國家法律法規(guī)的具體文字或者內(nèi)容的行為也有待進一步論證，相關(guān)企業(yè)反饋，平臺這種干涉行為易引起用戶的困擾，引發(fā)大量用戶投訴。

2 互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為在相關(guān)法律規(guī)制中的主要爭議點

在我國法律體系中，判斷互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為是否違法，主要適用《反壟斷法》與《反不正當競爭法》，但因互聯(lián)網(wǎng)平臺的性質(zhì)，對其進行法律適用的過程中一直存在爭議。如在互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為的主體和對象屬于不同商品市場時，如何對該行為的相關(guān)市場進行界定？互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為濫用市場支配地位的認定，可否跳過相關(guān)市場界定環(huán)節(jié)？當平臺實施屏蔽行為，可否將其認定為“必需設(shè)施”？互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為是否適用于《反不正當競爭法》的第十二條？

2.1 互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場界定方面爭議

在《反壟斷法》框架下對互聯(lián)網(wǎng)平臺的屏蔽行為進行規(guī)制，首先要對其進行相關(guān)市場界定，但目前用傳統(tǒng)方式對互聯(lián)網(wǎng)平臺進行相關(guān)市場界定遇到困難?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺與其他行業(yè)企業(yè)相比，有其獨特性，包括雙邊市場、產(chǎn)品邊界模糊、用戶鎖定等。雙邊市場是指“當企業(yè)向雙邊用戶制定的價格總水平保持不變時，在價格分配（或價格結(jié)構(gòu)）上的任何改變都將影響到雙方的需求和參與程度，并將進一步影響到交易總量”，即產(chǎn)品價值取決于兩邊市場的用戶數(shù)量，兩個市場相互作用，具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性。對互聯(lián)網(wǎng)平臺的交易市場而言，參與者往往有三方甚至以上，互聯(lián)網(wǎng)平臺一般在其中一邊市場上通過免費策略吸引用戶量，進而在另一邊市場通過付費業(yè)務(wù)獲取收益，這樣就出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為的主體和對象屬于不同商品市場的現(xiàn)象。由于目前對相關(guān)市場進行界定的SSNIP（Small but Significant Not-transitory Increase in Price）分析法將條件限定在單邊市場中，因此用此方法確定互聯(lián)網(wǎng)平臺的相關(guān)市場就出現(xiàn)了困難。

針對這一困難，司法的理論界和實踐界都提出過跳過相關(guān)市場界定直接認定市場支配地位的意見。但由于我國針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷審查剛剛起步，相關(guān)法律法規(guī)和判例均處于不斷完善階段，目前在壟斷基礎(chǔ)上尚未遇到理論上的顛覆性挑戰(zhàn)，故不宜直接跳過相關(guān)市場界定。這一做法也與剛剛出臺的《平臺經(jīng)濟反壟斷指南》中相關(guān)規(guī)定保持一致。在互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場界定方面，研究者也提出了一些更可操作的新的方法，在理論和實踐上進行了新的探索，例如“產(chǎn)品性能測試法”、“盈利模式測試法”等，但都還有待實踐的進一步檢驗。

2.2 對互聯(lián)網(wǎng)平臺進行“必需設(shè)施”認定爭議

剛剛出臺的《平臺經(jīng)濟反壟斷指南》中，對互聯(lián)網(wǎng)平臺提出了“必需設(shè)施”認定的概念，該概念起源于美國的反壟斷司法實踐。該概念可概括為，“當處在上游市場的經(jīng)營者，控制了對下游市場生產(chǎn)經(jīng)營而言無法復制且必需的設(shè)施時，為了防止限制競爭的情況出現(xiàn)，其需要讓下游市場中的生產(chǎn)經(jīng)營者以合理的條件使用該必需設(shè)施”。目前在我國國情下，對互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為進行合法性評估，關(guān)鍵在于判斷屏蔽實施方是否在相關(guān)市場上占有支配地位，以及該屏蔽行為是否建立在公平、無歧視的基礎(chǔ)上且有正當理由。如果考慮將實施屏蔽行為的平臺認定為“必需設(shè)施”，需慎之又慎，要考慮對平臺企業(yè)及行業(yè)發(fā)展的后續(xù)影響，應(yīng)盡量避免造成削弱企業(yè)競爭力的不良影響。

2.3 “惡意不兼容”條款適應(yīng)性爭議

《反不正當競爭法》第12條又被稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”，內(nèi)容中限定“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當遵守本法的各項規(guī)定”。具體條款內(nèi)容為“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為”，其中第三款為“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容”，該內(nèi)容與互聯(lián)網(wǎng)平臺目前的屏蔽行為高度吻合。

其中“惡意不兼容”是否適用于屏蔽行為的爭議，核心在于如何界定“惡意”，以及如何確定“不兼容”的具體表現(xiàn)形式和范圍。該條款制定基于“3Q”大戰(zhàn)的特定情境，是特例的不兼容行為，但針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的發(fā)展新形式，可以考慮擴大“不兼容”行為的解釋，該條可以考慮適用于互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為。

3 互聯(lián)網(wǎng)平臺科學、合理、有效開放的建議

互聯(lián)互通是互聯(lián)網(wǎng)基本精神和基本權(quán)利，但不是所有的互聯(lián)互通等同于基本權(quán)利，應(yīng)有限定條件。屏蔽和開放是相對的，“合理開放”不是無條件開放，需給“開放”限定一些規(guī)則和條件；與之相對應(yīng)，也要保護“合理屏蔽”。既要通過“合理開放”以防止平臺企業(yè)通過自身優(yōu)勢地位封殺中小企業(yè)創(chuàng)新的可能，又要通過“合理屏蔽”來保護平臺企業(yè)創(chuàng)新的積極性，避免平臺淪為“公地”，這樣才能保證創(chuàng)新、競爭、消費者權(quán)益動態(tài)平衡。

具體到互聯(lián)網(wǎng)平臺規(guī)則，應(yīng)包含平臺規(guī)則與監(jiān)管規(guī)則兩種。目前在監(jiān)管規(guī)則缺失的情況下，更需要平臺規(guī)則執(zhí)行保持透明一致，避免差別對待，可視情況通過上報監(jiān)管機構(gòu)予以監(jiān)督。此外，在監(jiān)管時，建議可對水平基礎(chǔ)層的大數(shù)據(jù)管理（包括連接、數(shù)據(jù)和算法），和其他垂直業(yè)務(wù)（比如搞社交、游戲、視頻、輸入法）分割監(jiān)管。水平基礎(chǔ)層中涉及公用性的內(nèi)容，要從社會責任、安全的角度進行特殊監(jiān)管；對垂直業(yè)務(wù)層，監(jiān)管可以適當放寬，但要維護合理競爭，監(jiān)管時重點考察平臺開放的內(nèi)容規(guī)則使用是否一視同仁。

總體來看，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)盡快制定監(jiān)督平臺的管理辦法，制定監(jiān)管規(guī)則時應(yīng)以積極穩(wěn)妥為原則，并考察所制定規(guī)則對于權(quán)利義務(wù)的配置是否合理。為避免事后規(guī)制時司法行政過程資源投入較高、時間較長，應(yīng)強化事前規(guī)制?？山梃b相關(guān)國外經(jīng)驗要求，達到標準的平臺承擔相應(yīng)的義務(wù)，如無歧視開放義務(wù)；同時監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)進入平臺監(jiān)管，調(diào)用數(shù)據(jù)，了解算法備案?！?/p>