文/周春鳴

一、問題的提出

離婚財產(chǎn)分割協(xié)議是夫妻離婚之際對共同財產(chǎn)歸屬所作的安排。由于房產(chǎn)價值較高，且為重要的生活資料，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中往往會約定房產(chǎn)的歸屬。在實務中，出于各種原因，將登記在一方（下文稱“名義登記人”）名下的房產(chǎn)約定歸屬于另一方（下文稱“約定權利人”）的協(xié)議十分常見。在協(xié)議生效之后／轉移登記之前，名義登記人的金錢債權人基于生效判決執(zhí)行該房產(chǎn)時，約定權利人能否通過第三人異議之訴，阻卻債權人的執(zhí)行，立法尚無明確的規(guī)定，司法實務界與學界對此也有不同見解。

二、離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的效力

第三人異議之訴，是指案外第三人就執(zhí)行標的物有足以排除強制執(zhí)行的權利而阻止對該標的物執(zhí)行的訴。[1]該訴本質上是第三人對該標的物之權利與債權人之債權的沖突，何者優(yōu)先決定著能否阻卻執(zhí)行。在離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中，相沖突的權利為約定權利人對房產(chǎn)的權利與債權人的債權。因此，需要對雙方權利性質進行判定。債權人擁有的權利為債權并無疑問，有爭議的是約定權利人所有的權利性質。就此，學理上與實務上主要的分歧在于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中對房產(chǎn)的約定，究竟發(fā)生物權效力還是債權效力。

（一）離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不應發(fā)生物權效力

無論是學界還是實務界，均有觀點認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議能夠發(fā)生物權效力，約定權利人取得所有權優(yōu)先于金錢債權人。持物權說觀點的學者常以夫妻財產(chǎn)制契約的物權效力為進路，論證離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權效力。他們認為，由于我國采用獨創(chuàng)式的夫妻財產(chǎn)制契約制度，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議與夫妻財產(chǎn)制契約具有內容上的同質性，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議屬于夫妻財產(chǎn)制契約的一種，自然具有變動物權的效力。[2]而對此物權效力的理論基礎，則有債權意思主義的物權變動說[3-5]和非基于法律行為的物權變動說[6]兩種。

1.債權意思主義的物權變動說。債權意思主義的物權變動說認為，夫妻財產(chǎn)制契約從屬于夫妻身份關系，適用債權形式主義物權變動違反其固有的倫理屬性。此外，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第二百零九條規(guī)定的不動產(chǎn)債權形式主義的物權變動有“法律另有規(guī)定”的例外，《民法典》第一千零六十五條便是第二百零九條所述的例外，其中“夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有法律約束力”的“拘束力”即為物權變動的效力。認定離婚財產(chǎn)分割協(xié)議具有物權變動的效力在《民法典》中具有可行性，也符合身份法的特點。此外，分割共有物的權利為形成權，離婚財產(chǎn)分割的判決書作為形成判決，具有直接導致物權變動的效力，已經(jīng)登記的離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不應當被區(qū)別對待。因此，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議具有物權效力，且采取的是債權意思主義物權變動模式，雖未登記，也可對抗名義登記人的普通金錢債權人。[4]

然而，由于內容上的同質而不能因為目的和生效時間的不同而認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議并非夫妻財產(chǎn)制契約的說法[3]并不能成立。所謂內容上的同質，僅為二者處理的都是財產(chǎn)問題。然而，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議與夫妻財產(chǎn)制契約都是附隨身份行為的契約，若撇開其所附隨的身份行為，則無法準確地界定二者。夫妻財產(chǎn)制契約伴隨的是身份的開啟與持續(xù)，本質上是夫妻雙方對婚姻存續(xù)期間取得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸屬所作的安排，而離婚財產(chǎn)分割協(xié)議處理的是婚姻身份的終止，是對離婚后財產(chǎn)歸屬的確定，二者本質不同。夫妻財產(chǎn)制契約所涉及的財產(chǎn)是不特定的、未來可能獲得的，由于其不確定性和可變化性，僅賦予該協(xié)議債權效力會導致當事人在婚姻存續(xù)期間每次獲得財產(chǎn)都需要進行交付或者登記以移轉物權，這顯得十分不便。而離婚財產(chǎn)分割協(xié)議所處理的財產(chǎn)，必然是已經(jīng)固定的，要求當事人在協(xié)議之外對財產(chǎn)進行交付或者登記并不會對當事人造成較大的負擔。

此外，即使認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議屬于夫妻財產(chǎn)制契約的一種，采用債權意思主義的物權變動模式也有可能損害債權人利益。由于債權人僅擁有金錢債權，無論如何都無法對抗在債權意思主義下已經(jīng)取得房產(chǎn)所有權的約定權利人。與債權人相比，夫妻是更加緊密的團體。若不對離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的具體情況進行審查，僅憑協(xié)議的生效即可阻卻債權人的執(zhí)行，則存在夫妻假借離婚財產(chǎn)分割協(xié)議逃避債務的可能。此外，與離婚財產(chǎn)分割的法院判決書不同，對于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議，我國尚無有效的公示手段。若允許房產(chǎn)所有權能夠單純依據(jù)雙方合意發(fā)生變動，也會使債權人承擔不必要的調查甄別成本。

2.非基于法律行為的物權變動說。非基于法律行為的物權變動說也認為，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議是夫妻財產(chǎn)制契約的一種，而夫妻財產(chǎn)制契約下物權的變動原因是婚姻這一事實，婚姻本身即具有確證權利變動的正當性以及保持一定范圍社會記憶的功能。因此，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議屬于非基于法律行為的物權變動，既考慮到了身份行為的特殊性，也能夠快捷、便利地實現(xiàn)物權的變動。[6]

然而，正如上文所述，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議與夫妻財產(chǎn)制契約存在著較大的區(qū)別。即使忽視這些區(qū)別，認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議屬于夫妻財產(chǎn)制契約，非基于法律行為的物權變動說仍存在缺陷。身份行為的公示內容僅為身份的存在與否，并不包括具體的財產(chǎn)歸屬。同樣的身份公示之下，對財產(chǎn)可能有不同的安排。因此，單純的身份公示，即離婚這一事實本身，無法對財產(chǎn)變動或者歸屬進行有效的確證。非基于法律行為的物權變動說雖然考慮了身份行為的特殊之處，也實現(xiàn)了物權變動的快捷、迅速，卻是以犧牲物權歸屬的公示為代價的。對于債權人而言，知曉當事人已經(jīng)離婚的事實，并不意味著一定能夠知曉房產(chǎn)的歸屬。非基于法律行為的物權變動說使約定權利人一概擁有對抗債權執(zhí)行的權利，對債權人十分不利。

3.結論。綜上所述，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議與夫妻財產(chǎn)制契約有著本質上的不同，后者無法包含前者。即使認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議屬于夫妻財產(chǎn)制契約的一種，由于缺乏有效的公示手段，允許其發(fā)生物權效力以對抗金錢債權，對債權人也十分不利。因此，應當認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不具有直接變動物權的效力，約定權利人對房產(chǎn)僅擁有債權。德國通說與我國司法實踐也普遍認為，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議并不具有物權效力。[7]

（二）離婚財產(chǎn)分割協(xié)議排除執(zhí)行的正當性

離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的約定權利人擁有的雖然為債權，但案外人執(zhí)行異議本質上考察的是案外人的權利與債權人的債權何者更值得保護的問題。債權人的金錢債權雖然已經(jīng)進入執(zhí)行程序，但并不必然比案外人的債權更值得保護。在此，需要對雙方進行利益衡量。允許約定權利人的債權在特定條件下排除債權人金錢債權的執(zhí)行，在價值上、現(xiàn)行法上以及理論上，都具有正當性。

1.價值與現(xiàn)行法上的正當性。不動產(chǎn)登記作為有公權力背書的公示方法，具有非常高的公信力。然而，不可否認的是，雖然我國的不動產(chǎn)登記制度在登記規(guī)模、登記技術等方面都有較大的發(fā)展，但由于房產(chǎn)情況復雜、數(shù)量巨大等原因，不動產(chǎn)登記簿的可靠程度并不很理想，登記簿記載的權利與實體權利狀況不符的情況時有發(fā)生。此外，非基于法律行為發(fā)生的物權變動也會導致不動產(chǎn)登記與實際權利不符。因此，不動產(chǎn)登記的公信力應當允許例外情況下的排除。

第三人異議之訴本質上是兩個權利的相互沖突，案外人訴訟的基礎在于案外人執(zhí)行標的非屬于債務人的財產(chǎn)，案外人的異議只需否定所涉標的物歸屬于債務人即可。因此，德國傳統(tǒng)上區(qū)分返還請求權與交付請求權。前者可以構成異議之訴的基礎并無疑問，將后者納入排除強制執(zhí)行的權益范圍則較為少見。[7,8]原則上,交付請求權性質的權利并不能排除強制執(zhí)行。

然而，對于某些較為特殊的交付請求權而言，因為約定權利人基于各種原因暫未辦理變更登記，認為不動產(chǎn)登記具有絕對的公信力，僅具有債權的約定權利人無法排除金錢債權的執(zhí)行，這對其十分不利。由于房產(chǎn)價值較高，在人們的日常生活中也十分重要。對于房產(chǎn)的買受人，最高人民法院在《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《異議復議規(guī)定》）中給予了特殊的保護，該規(guī)定第二十八至三十一條允許房地產(chǎn)的買受人、預告登記人以及承租人在滿足特定條件時，可以排除金錢債權人的執(zhí)行。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的約定權利人在利益狀況上與這些主體十分相似，都對特定房產(chǎn)有特殊的權益。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議雙方當事人之間的關系，與這些主體中的受讓人與出讓人之間的關系相比，甚至更加緊密，約定權利人與該房產(chǎn)的關聯(lián)性也更強。這些主體在特定情況下得到排除執(zhí)行的保護，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的約定權利人也有類推適用《異議復議規(guī)定》規(guī)定的余地，在滿足特定條件時可以排除金錢債權的執(zhí)行。

2.理論上的正當性。為了使交付請求權具有排除金錢債權執(zhí)行的可能，學界進行了各種嘗試，主要形成了債權物權化說[9]、物權期待權說[10]、事實物權說[8,11]等路徑。

債權物權化說賦予特殊情況下的債權以對抗一般人的物權效力。[9]較為典型的物權化的債權為預告登記的債權與房屋租賃債權。《異議復議規(guī)定》第三十條與三十一條即對這兩種債權進行保護，賦予其排除執(zhí)行的效力。

物權期待權說認為，買受人在已經(jīng)履行合同部分義務的情況下,雖然尚未取得合同標的物的物權,但具有類似物權人的地位,其對物權的期待權可以排除強制執(zhí)行。[12]物權期待權保護的是尚未取得物權但已處于取得物權進程中的債權人。在符合條件的前提下，其對物權的取得值得保護，因此具有對抗金錢債權執(zhí)行的效力。進行了預告登記的權利也是物權期待權的一種?！懂愖h復議規(guī)定》將對于物權期待權的保護限于金錢債權的執(zhí)行中，通過第二十八、二十九、三十條分別對不動產(chǎn)一般買受人、消費者以及辦理了預告登記的物權期待權進行區(qū)分保護。

事實物權說則認為，在案外人異議之訴中，應當以實質物權、真實權利而非形式物權、權利表象，作為對執(zhí)行標的權屬作判斷的標準，當形式物權與實質物權、權利表象與真實權利不一致時，若實質物權人、真實權利人能夠證明其權利的正當性，則能排斥形式物權、權利表象，阻卻債權人對該特定標的的強制執(zhí)行。[8]而判斷執(zhí)行權屬的主要方法即為公示，此種公示并不限于法定方式，例如不動產(chǎn)也可通過占有方式進行公示。盡管此種公示方式較法定的登記公示方式效力為弱，但依舊具有一定的公示效力。[10]此種公示使得對不動產(chǎn)僅有交付型債權之人也有對抗金錢債權人執(zhí)行的可能。

債權物權化說、物權期待權說與事實物權說大多針對的是財產(chǎn)法領域的不動產(chǎn)轉讓。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議雖然是附隨身份行為，但處理的仍為財產(chǎn)關系。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議雙方之間曾有婚姻關系，約定權利人對房產(chǎn)的關聯(lián)性相較于房產(chǎn)買受人而言更加緊密。既然房產(chǎn)的買受人在債權物權化說、物權期待權說與事實物權說的支撐下，可以在特定情況下阻卻金錢債權人的執(zhí)行，那么離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的約定權利人也應當?shù)玫酱朔N保護。

3.結論。債權物權化說、物權期待權說與事實物權說等學說可以為約定權利人阻卻執(zhí)行提供理論上的支撐。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議在利益狀況上的特殊性以及離婚財產(chǎn)分割協(xié)議雙方當事人更加緊密的關系也為其阻卻執(zhí)行提供了價值上的正當性。在現(xiàn)行法上，可以參照《異議復議規(guī)定》的規(guī)定，允許離婚財產(chǎn)分割協(xié)議約定權利人在特定情況下阻卻執(zhí)行。

三、離婚財產(chǎn)分割協(xié)議阻卻執(zhí)行須考量的因素

《異議復議規(guī)定》中對于債權排除金錢債權執(zhí)行的主要規(guī)定是第二十八至三十一條，分別規(guī)定了不動產(chǎn)一般買受人、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的消費者、預告登記人和承租人排除執(zhí)行的條件。由于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的消費者涉及普通消費者與企業(yè)的關系，預告登記人和承租人都擁有較強的公示手段，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議與普通不動產(chǎn)買賣協(xié)議更為接近，可以參照適用《異議復議規(guī)定》第二十八條對不動產(chǎn)一般買受人排除執(zhí)行要件的規(guī)定。參照《異議復議規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，約定權利人排除執(zhí)行的條件可能為：在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面離婚財產(chǎn)分割協(xié)議；在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；非因約定權利人自身原因未辦理過戶登記；所執(zhí)行的債權為無擔保的金錢債權。

（一）協(xié)議需在執(zhí)行前生效

合法有效的債權是對抗執(zhí)行的前提，此項要件對應的是《異議復議規(guī)定》第二十八條第一項“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”。最高人民法院在解釋此要件時，認為買受人的權利“從權利性質上雖非物權，但由于其正在接近物權，對其保護的前提和基礎也是其未來將過渡為物權”，“因此，作為其基礎權利的債權必須合法有效”[10]。類似的考量在離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中也同樣存在。對離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的約定權利人加以保護，也是由于其權利正處在向物權過渡的過程中，若無其他情況能在將來取得物權，執(zhí)行人對該房產(chǎn)的執(zhí)行會終止債權向物權的過渡，損害約定債權人的權利。此種損害的前提，便是約定債權人確實存在有效的正在向物權過渡的債權。此種債權的存在有賴于合法有效的離婚財產(chǎn)分割協(xié)議。由于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議屬于附隨身份的法律行為，其生效之時便是離婚之時。換言之，夫妻雙方需要在執(zhí)行前離婚。

將離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的生效時間納入考慮也有助于減少夫妻雙方進行串通損害債權人利益的可能性。由于夫妻雙方聯(lián)系較為緊密，若雙方協(xié)議生效于法院查封扣押之后，有以離婚損害債權人的執(zhí)行的可能。要求離婚財產(chǎn)分割協(xié)議生效較執(zhí)行開始早，可以減少債權人的利益受到夫妻雙方惡意侵害的可能。

本文認為，協(xié)議生效的時間應為房產(chǎn)被查封前，而非債權發(fā)生前。由于普通債權具有平等性，發(fā)生時間并非衡量債權是否需要保護以及保護順位的主要因素。相反，查封具有凍結效力，所針對的是特定債權，應作為比較的標準。此外，由于查封有較強的公示效力，債權債務的發(fā)生往往較為隱蔽，約定權利人知曉對方的個人債務難度較大，以債權的發(fā)生時間作為比較對象對其十分不利。

（二）在查封之前已合法占有該房產(chǎn)

占有是一種公示方法，盡管此種公示方式在房產(chǎn)上較法定的登記公示方式效力較弱，但依舊具有一定的公示效力。約定權利人若占有執(zhí)行標的，就已經(jīng)十分接近房產(chǎn)所有人的利益狀態(tài)，距離取得所有權僅有變更登記這一步之遙。此時，約定權利人較并不占有該房產(chǎn)的金錢債權人更值得保護也。因此《異議復議規(guī)定》第二十八條第二項對約定權利人占有系爭房產(chǎn)的要求，也適用于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的情境。

（三）非因約定權利人自身原因未辦理過戶登記

《異議復議規(guī)定》第二十八條第四項是對于約定權利人對未變更登記的過錯程度要求。只有積極行使自己權利的人才值得法律保護。當約定權利人長期不作為，在能夠行使權利時遲遲不行使，導致法院與金錢債權人根據(jù)登記名義查封房產(chǎn)，則約定權利人對于此種情況的發(fā)生有過錯，不應優(yōu)先于金錢債權人得到保護。對于約定權利人的過錯程度，最高人民法院的要求較高，認為對于普通的民事主體，不可將其都視為法律專家，未進行訴訟并非約定權利人的過錯。[10]審判實務中也以重大過失作為約定權利人過錯的判斷標準，這意味著除非系約定權利人自身基于不正當目的如惡意避稅而不行使權利、經(jīng)對方多次催告后仍故意拖延辦理等情形外，都不屬于因約定權利人自身原因未變更登記。[13]

（四）所執(zhí)行的債權為無擔保的金錢債權

本要件是對債權人債權性質的要求?！懂愖h復議規(guī)定》第二十八條并未包含此要件，但在離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的情境下仍有適用的必要。若債權人擁有的是非金錢債權，則其同樣處在債權向物權的過渡過程中，對房產(chǎn)所有權也有正當?shù)奈餀嗥诖?。若金錢債權人以該房產(chǎn)為擔保，其權利具有公示效力，對以該房產(chǎn)的對價清償自己的債權也有較強的期待。這兩種情況下，約定權利人并不更加值得保護。而無擔保的金錢債權意味著被執(zhí)行的房產(chǎn)是在執(zhí)行開始后才被法院納入被執(zhí)行人責任財產(chǎn)的范疇。在執(zhí)行前，債權人對系爭房產(chǎn)并無較約定權利人更強的期待，也無擔保對其權利進行公示。因此，約定權利人所能對抗的，僅為無擔保的金錢債權。

（五）不要求支付對價

《異議復議規(guī)定》第二十八條第三項要求不動產(chǎn)買受人支付全部價款，或者雖然只是依約支付部分價款，但已經(jīng)將剩余價款交付執(zhí)行。該要件在離婚財產(chǎn)分割協(xié)議情況下并不適用。由于其與身份行為的不可分割性，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議往往涉及夫妻在婚姻生活中付出多少以及情感因素，僅僅從經(jīng)濟視角審視往往不公平。法院作為局外人，實難判斷當事人內心的真實意思及感情因素，難以衡量其是否公平。因此，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議應當盡量尊重當事人的自由，不要求有相應的對價，只有在極端且較為明顯地侵害一方利益時才有干涉的必要。

四、結論

在案外人異議之訴中，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的約定權利人對金錢債權人就登記于另一方名下的房產(chǎn)的執(zhí)行提出異議之訴的情況十分常見。由于涉及婚姻家庭法、物權法、民事訴訟法等多個領域，能否支持約定權利人成為學理上和實務中的難點。由于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議與夫妻財產(chǎn)制契約有著本質上的不同，前者并無直接變動物權的效力。雖然約定權利人僅具有債權，但由于身份關系曾經(jīng)存在，其與系爭房產(chǎn)的關聯(lián)性較強，在利益上有對抗金錢債權人執(zhí)行的必要性。債權物權化說、物權期待權說、事實物權說等學說也為此種對抗提供了理論上的支撐。執(zhí)行異議本質上是約定權利人與債權人債權何者更值得保護的問題。在具體的衡量因素上，可以參照《異議復議規(guī)定》第二十八條，考察協(xié)議的生效時間、約定權利人是否在查封前合法占有房產(chǎn)、對未辦理過戶登記的過錯程度以及執(zhí)行人債權的性質進行確定，并不要求協(xié)議中具有相應的對價。