文/馮石

一、問題緣起

谷某原系A(chǔ)公司員工，其與公司于2012年7月1日簽訂了《保密和競業(yè)限制協(xié)議》，該協(xié)議約定，谷某在離職后2年內(nèi)，不得受雇于與公司生產(chǎn)經(jīng)營同類產(chǎn)品從事同類業(yè)務的有競爭關(guān)系或其他利害關(guān)系的公司或企業(yè)[1]。谷某因承擔該義務而造成的損失，由公司給予競業(yè)限制補償金，每月的數(shù)額為離開公司前十二個月獲得的月平均報酬的三分之一。如違反競業(yè)限制義務須向公司支付違約金，標準為離職前十二個月獲得的報酬總額的50%。

谷某于2014年10月離開A公司，于2014年11月5日與浙江B公司簽訂勞動合同。該公司為谷某繳納了自2014年12月至2015年5月的社會保險。2015年6月至2015年11月期間，谷某的社會保險由浙江C公司駐杭州辦事處繳納。2016年1月11日，谷某與D公司簽訂勞動合同。該公司為谷某繳納了2016年1月至2016年10月的社會保險[2]。

因C公司與A公司系銷售同類產(chǎn)品的公司，谷某明顯違反了競業(yè)限制協(xié)議，2016年1月11日A公司向法院提出起訴，要求谷某承擔違反競業(yè)限制協(xié)議的違約金。后經(jīng)一二審法院審理，判決谷某繼續(xù)履行《保密和競業(yè)限制協(xié)議》約定的競業(yè)限制義務并支付A公司違約金73554.38元。

因B公司、D公司經(jīng)營范圍與A公司不存在競爭關(guān)系，谷某亦向法院起訴要求A公司支付2014年11月至2015年5月以及自2015年12月至2016年6月期間的競業(yè)限制經(jīng)濟補償金。人民法院審理后，判決A公司應當按照競業(yè)限制協(xié)議的約定支付經(jīng)濟補償B公司與D公司工作期間的經(jīng)濟補償共計73554.38元[3]。

最終本案以雙方互負相同金額的支付義務而結(jié)束。雖然勞動者因其未履行競業(yè)限制義務而需要向用人單位支付賠償金，但該金額與勞動者未違反競業(yè)限制期間用人單位需要支付的經(jīng)濟補償金恰好完全相同。這樣的結(jié)果，對用人單位來說實際上并未能依據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定實現(xiàn)對離職勞動者的競業(yè)限制，亦無法達到保護自己的商業(yè)秘密的目的。

由此可見，為實現(xiàn)保護非違約方的利益，懲罰違約方的違約行為的立法本意，競業(yè)限制協(xié)議中對違反競業(yè)限制義務的違約金的約定是十分必要和重要的。本文主要討論競業(yè)限制違約金的性質(zhì)及金額認定問題[4]。

二、競業(yè)限制違約金的性質(zhì)

違約金從性質(zhì)上區(qū)分為懲罰性違約金與賠償性違約金。懲罰性違約金，即合同（或法律）規(guī)定在不履行或不適當履行時支付一筆金額作為懲罰。而賠償性違約金，則為雙方預先估計損害賠償?shù)目傤~。這一區(qū)別在實踐上的意義在于：如果是懲罰性違約金，則債權(quán)人除請求違約金外，更得請求履行主債務或請求損害賠償；反之，如果屬于賠償性違約金，則只能請求違約金，不得變更請求履行主債務或額外請求損害賠償。理論界及實務界對于《勞動合同法》中規(guī)定的違反競業(yè)限制義務的違約金的性質(zhì)爭論已久[5]。

第一種觀點認為，競業(yè)限制違約金應為懲罰性違約金。第一，競業(yè)限制法律制度設立的目的是保護企業(yè)的商業(yè)秘密。對于諸多企業(yè)尤其是科技類企業(yè)，關(guān)鍵技術(shù)秘密的泄漏，對于企業(yè)的市場競爭優(yōu)勢，甚至能否在市場中生存會有致命影響，賠償性違約金很難達到上述立法目的，也難以彌補企業(yè)可能面臨的巨大損失；第二，2013年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十條規(guī)定，“勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務的，人民法院應予支持”。從這一規(guī)定內(nèi)容再結(jié)合違約金的法律理論看，違反競業(yè)限制違約金應屬于懲罰性違約金；第三，對于違反競業(yè)限制義務的法律責任，主要有繼續(xù)履行競業(yè)限制義務、返還競業(yè)限制經(jīng)濟補償金、支付違約金、賠償損失。以上法律責任中，返還競業(yè)限制經(jīng)濟補償金對勞動者并無實質(zhì)性影響；賠償損失則對用人單位舉證責任要求較高，用人單位往往較難證明損失的具體數(shù)額。要求勞動者承擔違約金則成為用人單位追究勞動者違約責任、對勞動者進行法律威懾的唯一途徑。如將違反競業(yè)限制義務違約金認定為賠償性違約金，則競業(yè)限制制度在實踐中會難以實現(xiàn)保護用人單位商業(yè)秘密、維護適當有序的市場競爭環(huán)境的立法目的。因此從這一角度分析，違反競業(yè)限制違約金應當認定為懲罰違約金。

第二種觀點認為，競業(yè)限制違約金應為賠償性違約金。而勞動關(guān)系中，因用人單位與勞動者之間具有管理與被管理關(guān)系。一般認為用人單位具有強勢地位，勞動者屬于被管理者處于弱勢地位。因此，勞動關(guān)系天生具有不平等性。在此情形下，勞動者對用人單位提出的競業(yè)限制義務以及違反競業(yè)限制義務的違約金沒有選擇權(quán)或更改權(quán)。如將違反勞動合同的違約金設置成懲罰性違約金，將嚴重限制勞動力的自由流動和勞動者的自主擇業(yè)權(quán)利。

第三種觀點認為，競業(yè)限制違約金具有懲罰性為主、賠償性為輔的性質(zhì)。競業(yè)限制設立的初衷就在于保護用人單位商業(yè)秘密，維護市場正常競爭，對違約行為予以懲戒，因此，競業(yè)限制違約金理應具有懲罰性。但由于用人單位與勞動者之間天生不平等，用人單位存在濫設高額違約金的風險，對勞動者基本生存及自由擇業(yè)產(chǎn)生重大不利影響，違背勞動法基本理念，在該種情形下，對用人單位商業(yè)秘密保護應讓位于勞動者生存權(quán)保障，基于此，法律應對高額違約金予以規(guī)制，適當考慮勞動者違約行為對用人單位造成的損失并進行調(diào)整，在一定程度上體現(xiàn)競業(yè)限制違約金的賠償性特征。

因《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十條以及《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第28條的規(guī)定，使得現(xiàn)行法律規(guī)定下的競業(yè)限制違約金同時具有懲罰性和賠償性，所以筆者同意上述第三種觀點。

三、競業(yè)限制違約金金額的司法裁判標準

鑒于現(xiàn)行法律認定競業(yè)限制賠償金具有懲罰性質(zhì)，多數(shù)用人單位在競業(yè)限制協(xié)議中擬定了較高的違約金，一方面加重對勞動者的懲罰，期望以此對勞動者起到阻嚇作用，另一方面也期望減少發(fā)生爭議后的舉證責任。但就筆者搜集整理的各級、各地法院的裁判案例來看，人民法院對于協(xié)議中約定的競業(yè)限制違約金的金額會依據(jù)勞動者的勞動報酬、雙方約定的標準、勞動者的違約情形以及過錯程度綜合判斷，并進行必要調(diào)整（見表1）。

表1 競業(yè)限制違約金金額的司法裁判標準

根據(jù)以上案例分析，筆者認為，用人單位應當與負有保密義務的勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議。對于限制期限以及違約金的約定，應當綜合勞動者的職務，勞動報酬，所涉商業(yè)秘密的性質(zhì)、程度、重要程度，以及離職后獲取競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的數(shù)額等情況做出合理約定。