王由海

( 中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京100088)

改革開放四十年來，伴隨著行政任務(wù)的持續(xù)更新和行政領(lǐng)域的不斷擴張，行政權(quán)延伸到社會治理的各個方面?！坝邢拚薄耙咕钡健靶姓摇薄叭苷钡谋澈?，是日益頻發(fā)的官民糾紛。面對復(fù)雜多變的社會現(xiàn)實，建立在公私對立基礎(chǔ)上、以行政權(quán)力為本位的合法性控制模式無法妥善解決行政糾紛。社會的復(fù)雜性、利益的多樣性決定了實現(xiàn)正義、實現(xiàn)權(quán)利的途徑必須多樣化。在此背景下，一種強調(diào)通過公私合作、互相妥協(xié)與讓步的合意過程解決行政糾紛的行政和解制度在我國興起。相比傳統(tǒng)的高權(quán)行政行為，行政和解因其弱化對抗與沖突、增強行政過程的公眾參與，在行政執(zhí)法、行政復(fù)議和行政訴訟等領(lǐng)域迅速興起:2001 年《中華人民共和國反傾銷條例》創(chuàng)設(shè)了價格承諾制度，2006 年《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》( 以下簡稱《意見》) 要求“積極探索和完善行政和解制度”，隨后的行政復(fù)議、行政訴訟、反壟斷執(zhí)法等法域開始紛紛探索執(zhí)法和解制度，“和解國家”的圖像日漸清晰。

所謂行政和解是指行政機關(guān)在履行職責(zé)過程中，在不違背法治原則和法律精神的前提下，與相對人就行政行為達成一種妥協(xié)，從而既實現(xiàn)行政管理目的，又能化解與相對人的糾紛的一種救濟制度［1］。傳統(tǒng)行政法奉“公權(quán)力不得處分”為金科玉律，在嚴格法治主義觀念支配下，行政和解受到排斥。但是隨著社會利益關(guān)系從單一到多元、行政權(quán)從泛化到分化，行政和解作為強調(diào)公私合作、弱化權(quán)力對抗、多元化解爭議的柔性行政手段在各領(lǐng)域逐步興起。

行政和解的興起，源于我國社會轉(zhuǎn)型行政實踐中對破解行政執(zhí)法困境、回應(yīng)行政爭議實質(zhì)解決的現(xiàn)實探索，蘊含著豐富的公私合作治理元素。與此同時，行政和解也面臨著無序擴張、“公私合謀”以及消解依法行政原則的詰難。面對行政和解的興起，國內(nèi)行政法學(xué)者參酌域外和解制度實踐和理論進行了初步回應(yīng)，使得行政和解成為十年來我國行政法學(xué)聚焦的重要議題(1)相關(guān)成果參見湛中樂:《行政調(diào)解、和解制度研究——和諧化解法律爭議》，法律出版社2009 年版;楊建華:《行政賠償和解程序研究》，中國民主法制出版社2010 年版;譚煒杰:《行政訴訟和解研究》，中國政法大學(xué)出版社2012 年版;殷守革:《行政和解法治論》，山西人民出版社2020 年版。。不過，檢視行政和解的既有研究成果，學(xué)界對行政和解的研究多集中于制度建構(gòu)的呼吁、具體領(lǐng)域的觀察以及和解協(xié)議的合法性控制，缺乏系統(tǒng)視角下行政和解的實踐觀察和行政過程論視野下行政和解的行為剖析。基于此，本文以行政和解制度的法治化建構(gòu)為核心議題，系統(tǒng)爬梳行政和解的現(xiàn)實運作以及存在的問題，并在明確行政和解的法律屬性基礎(chǔ)上建構(gòu)其法治化路徑。

一、行政和解的實踐檢視

作為合作治理的一種新形態(tài)，行政和解經(jīng)歷了從否定到肯定的過程。由于行政和解立法的規(guī)范供給不足以及行政和解理論的粗疏，當(dāng)前行政和解的實踐運作仍存在法律依據(jù)欠缺、適用范圍不清、和解程序缺位的實踐困境。

( 一) 行政和解的法律依據(jù)匱乏

當(dāng)前，與如火如荼的行政和解實踐創(chuàng)新相比，行政和解的規(guī)范供給具有明顯的滯后性。雖然《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國反壟斷法》《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》等法律規(guī)范均規(guī)定了行政和解，但更多的行政和解創(chuàng)新依托的是法律效力層級較低的行政規(guī)范性文件，缺乏明確的上位法依據(jù)和體系性，容易陷入合法性危機。以行政訴訟和解為例，在《中華人民共和國行政訴訟法》( 簡稱《行政訴訟法》) 沒有規(guī)定行政訴訟和解制度的情況下，以《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》( 法釋〔2008〕2 號) 為代表的協(xié)調(diào)和解司法解釋均將促使案件以原告撤訴的方式結(jié)案作為達到“協(xié)調(diào)和解”的目標。但以撤訴方式實現(xiàn)協(xié)調(diào)和解與立法本意相背離，容易陷入合法性危機。具言之，首先，《行政訴訟法》規(guī)定的三種撤訴情形均需要經(jīng)過法院的嚴格審查，其立法本意是為了限制撤訴，強化法院對撤訴行為的干預(yù)和監(jiān)督，而非鼓勵撤訴。其次，以抽象的司法解釋創(chuàng)制和解制度，違反法律保留原則。根據(jù)《中華人民共和國立法法》( 簡稱《立法法》) 第八條規(guī)定，訴訟制度和司法制度屬于法律保留的立法事項，其權(quán)力的行使主體應(yīng)當(dāng)是全國人民代表大會及其常委會，最高人民法院創(chuàng)設(shè)撤訴和解模式存在權(quán)力來源危機［2］。最后，司法解釋對撤訴裁定中和解協(xié)議的履行缺乏程序保障。

法治是指服從規(guī)則的治理，形式表現(xiàn)為服從以憲法為中心的法律規(guī)則體系的權(quán)威性。無論是處于行政爭議兩端的行政機關(guān)與行政相對人，還是處于中立地位的行政復(fù)議機關(guān)與法院，在行政和解等行政活動中均需要符合法律的治理。為以協(xié)調(diào)和解方式解決行政爭議提供法律依據(jù)，是目前解決探索行政案件處理新機制最根本和最重要的任務(wù)［3］。

( 二) 行政和解的適用范圍不清

傳統(tǒng)理論認為，行政和解在行政爭議化解中要受到依法行政原則、行政訴訟功能、行政裁判方式等因素的制約，和解的適用空間并不大。當(dāng)前理論與實踐中對行政和解的適用前提主要存在“狹義說”“擴大說”“寬泛說”三種觀點。狹義說認為，行政和解范圍應(yīng)當(dāng)限制在“行政機關(guān)對相對人的涉嫌違法行為已經(jīng)依職權(quán)開展調(diào)查，且行政處罰所依據(jù)的事實或者法律關(guān)系不能確定或非經(jīng)重大支出不能查明的情形［4］。因為這種情形下，執(zhí)法主體要么因證據(jù)不足不做出相關(guān)行政決定，要么在事實不清、證據(jù)不足時做出有爭議的行政決定，無論何種決定方式，均不能較好完成行政執(zhí)法任務(wù)和實現(xiàn)執(zhí)法目標［5］。擴大說則認為，情況不確定且難查明只是影響行政執(zhí)法效率的眾多影響因素之一，還需要考慮案情輕微、簡單易查明但數(shù)量眾多等因素，行政和解的適用前提應(yīng)當(dāng)保持開放性，在事實或法律狀態(tài)已經(jīng)查清，但不違背法律的強制性規(guī)定情況下可以適用和解［6］。行政和解應(yīng)當(dāng)建立在行政自由裁量權(quán)基礎(chǔ)上，行政機關(guān)在裁量過程中擁有的這種較大的處分權(quán)，是促成和解的基礎(chǔ)［7］。因為行政和解關(guān)系涉及公權(quán)力處分和公共利益，行政和解不得濫用，和解適用必須以行政主體對行政糾紛具有自由裁量權(quán)為基礎(chǔ)［8］。行政實踐中，行政機關(guān)對行政和解的適用前提理解也反復(fù)不一，以證券行政和解為例，《行政和解試點實施辦法》( 以下簡稱《辦法》) 將和解范圍限定于“情況難查”且“經(jīng)過必要調(diào)查程序”案件，導(dǎo)致和解制度被高高掛起、無法落地。為了突破和解困境，《中華人民共和國證券法》明確“違法行為調(diào)查期間都可以申請證券行政和解”。

( 三) 行政和解的程序保障缺位

行政和解是一種典型的價值與風(fēng)險共存的共同體，其具有非對抗、協(xié)商、開放、高效靈活等制度優(yōu)勢，同時也存在放任違法行為、激勵違法效應(yīng)和侵害他人合法權(quán)益的風(fēng)險。因此，行政和解活動需要風(fēng)險控制裝置，在實體法控制欠缺的情形下，程序控制成為最后一道防線。反觀行政實踐，由于缺乏統(tǒng)一的行政程序法典，行政和解的程序規(guī)范散落在各種法律法規(guī)、規(guī)范性文件之中，行政和解程序存在嚴重的規(guī)范供給不足。具言之，其一，行政和解程序的權(quán)利意識不足。相對人的程序性權(quán)利是否在行政程序中受到承認和保障，這是行政程序正當(dāng)與否的前提標準［9］。受傳統(tǒng)管理思維和權(quán)力本位思維影響，法律對行政和解程序性權(quán)利規(guī)定簡略，而且更注重賦予行政機關(guān)可以和解的職權(quán)，倡導(dǎo)行政機關(guān)在和解程序適用上的絕對主導(dǎo)地位［10］。而缺乏對主觀程序權(quán)利的保障，也導(dǎo)致相對人沒有主動進入程序的機會，行政和解保障公民合法權(quán)益的功能難以有效發(fā)揮。其二，行政和解程序的設(shè)計簡陋。和解具有靈活性的特點，但靈活性并不代表就不需要程序或者直接“刪除”某一程序。以行政復(fù)議和解為例，雖然《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》要求各地細化行政和解的實施細則，但各省市具體行政復(fù)議和解規(guī)則大多操作性不強，如國家稅務(wù)總局安徽省稅務(wù)局發(fā)布的《安徽省稅務(wù)行政復(fù)議和解調(diào)解辦法》中僅第十三條規(guī)定稅務(wù)復(fù)議和解程序，對行政和解的程序規(guī)定有限而零散，難以勾連起行政和解程序中的各環(huán)節(jié)。概而言之，程序是行政和解交涉過程的制度化，和解程序的整體性缺失反映出當(dāng)前行政和解的法治化建構(gòu)存在結(jié)構(gòu)性缺陷。

二、行政和解的過程性解構(gòu)

如上所述，行政和解的實踐運作仍存在法律依據(jù)欠缺、適用范圍不清、和解程序缺位的實踐困境。究其原因，與當(dāng)前理論上對行政和解的法律屬性不明晰密切相關(guān)。法律屬性的不明晰導(dǎo)致行政和解在行政法學(xué)體系中難以定位，立法與實踐對行政和解的控制也進退維谷。在深入推進依法行政、加快建設(shè)法治政府的時代背景下，行政和解制度必須實現(xiàn)法治化建構(gòu)。其中，法律屬性的界定與明確是不可回避的前置性問題，其直接影響行政和解合法性控制與權(quán)利救濟途徑的設(shè)置。

( 一) 行政和解法律屬性既有觀點之梳理

經(jīng)由學(xué)術(shù)史的鉤沉，學(xué)界對行政和解的法律屬性尚無系統(tǒng)性研究，更多側(cè)重于對處于末端和解手段的法律屬性分析，主要有“契約說”和“混合說”兩種觀點。

契約說認為，行政和解通過行政機關(guān)與行政相對人達成和解合意的形式來實現(xiàn)對行政糾紛有效治理，行政和解屬于行政合同的一種［11］。具體而言，行政訴訟和解和行政復(fù)議和解具有程序和實體雙重性:從程序法上看，訴訟和解是一種訴訟行為;從實體法上看是行政契約，其使當(dāng)事人就實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達成合意［12］。契約說強調(diào)行政和解的最終結(jié)果必然是達成協(xié)議，而行政和解協(xié)議是行政行為的替代［13］。

混合說認為，“實現(xiàn)和解的方法是締結(jié)和解協(xié)議”是一種單一、僵化的認識。具言之，協(xié)商談判是表達和解意愿的常見形式，但不是唯一形式，對于人數(shù)眾多且情節(jié)類似的相對人群體，公示回應(yīng)也是和解的表意形式。和解的實現(xiàn)方法除了雙方行政契約外，還包括單方行政決定［14］。這是因為隨著行政法治的轉(zhuǎn)型和現(xiàn)代行政的民主性增強，各國行政和解實踐中逐漸承認形式上表現(xiàn)為行政主體的單方行為，但本質(zhì)上是和解契約。“因為行政主體在作出這些行政行為之前，已與行政利害關(guān)系人進行了充分的協(xié)商和溝通，并就行政行為的實質(zhì)內(nèi)容達成了共識?！保?5］

綜上所述，根據(jù)行政和解的最終實現(xiàn)方式，傳統(tǒng)行政法學(xué)將行政和解定性為行政契約或單方行政決定。但這種認識并不全面和深入，往往只是靜態(tài)地考察行政和解的法律效果而沒有對整個行政和解的形成過程予以足夠的關(guān)注，往往只是個別地分析單個階段性行政行為的類型，而沒有將微觀的行為形式放到宏觀的行政目的實現(xiàn)過程中去考量。

( 二) 行政和解法律屬性既有觀點之反思

契約說的形成與行政和解制度的域外介紹和我國證券行政和解實踐密切相關(guān)。一方面，域外的行政和解模式更青睞于和解協(xié)議模式。德國《聯(lián)邦行政程序法》將和解契約作為行政行為的替代方式，德國《聯(lián)邦行政程序法》第54 條規(guī)定:“公法范疇的法律關(guān)系可以通過合同設(shè)立、變更或撤銷，但以法規(guī)無相反規(guī)定者為限。行政機關(guān)尤其可以與擬作出行政行為的相對人，以簽訂公法合同代替行政行為的作出?！弊鳛榉傻睦^受，我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第一百三十六條仿效德國行政程序法，創(chuàng)設(shè)了行政和解制度。理論上認為，行政和解契約屬于隸屬契約的一種，旨在行政官署與本欲對之為行政處分之相對人通過訂立公法契約，以代替行政處分的一種行政契約［16］。這種單一的和解形式深受大陸法系的法律傳統(tǒng)影響，在形式法治主義影響下，基于行政法治原則的拘束和對行政主體販賣公權(quán)的擔(dān)憂，立法傾向于通過嚴格限制行政和解的實現(xiàn)形式和方法來控制行政和解濫用的風(fēng)險。嚴格限制和解的形式，更多是寄希望于通過規(guī)范行政和解的方式從源頭上遏制和解濫用的風(fēng)險。但二者并非一一對應(yīng)關(guān)系，行政和解的法治化路徑應(yīng)從和解的性質(zhì)和內(nèi)容設(shè)定、和解程序建構(gòu)、成本收益評估等方面進行風(fēng)險控制。嚴格限制和解的方式雖然能夠一定程度上降低風(fēng)險，但其本質(zhì)上卻是一種因噎廢食的風(fēng)險控制方式。而混合說則認為應(yīng)撇開這種嚴格的限制而從本質(zhì)上考察行政和解的性質(zhì)，糾紛的解決過程除了達成合意性協(xié)議，還可以達成“協(xié)商性”決定。

無論契約說還是混合說，都試圖將行政和解活動納入傳統(tǒng)行政行為范疇內(nèi)加以研究。這種行政行為型式論的研究范式，偏重于對行政活動進行“瞬間掠影”式的裁剪處理，試圖在行政行為的復(fù)雜現(xiàn)實中，確定一個相對靜態(tài)且能夠擔(dān)保其去向的“點”( 通常為處于末端產(chǎn)生法律效果的行為)［17］，通過對該行為性質(zhì)和法律效果的明晰來實現(xiàn)行政權(quán)力的合法性控制。但是，這種截取“最后呈現(xiàn)法律效果”的單方行政決定或行政契約行為難以涵蓋整個行政和解活動的全貌。具體而言，行政和解活動本身包括一系列行政過程，具有高度靈活性，其通過行政機關(guān)對各種行為形式的相對靈活選擇( 包括公法手段與私法手段之間、型式化手段與未型式化手段之間以及具體行政行為之間) ，實現(xiàn)行政爭議有效化解或行政任務(wù)最佳履行的目的追求。

( 三) 行政過程論范式下行政和解之解構(gòu)

行政過程論主張對行政活動作整體與動態(tài)的考察，一定程度上可以統(tǒng)攝難以納入傳統(tǒng)行政行為范疇中的新興行政活動。在宏觀層面上，行政過程論將行政行為理解為宏觀意義上之過程( process) ，是多個階段性行政方式和法律關(guān)系聯(lián)結(jié)而成，并預(yù)設(shè)存于其中各個階段之微觀過程，進而分析其特征，予以體系化［18］。在微觀層面上，從行政過程論視角來觀察行政活動存續(xù)期間的樣態(tài)，乃是一種“法律現(xiàn)象的動態(tài)考察”［19］，除了末端環(huán)節(jié)發(fā)生法律效果的行為外，行政活動中的其他階段性行為皆具有法律意義，均應(yīng)納入行政法考量范圍。

以行政過程論來分析行政和解制度，一方面，應(yīng)從宏觀層面觀察行政和解的各種互動結(jié)構(gòu)，以求還原行政和解的全貌;另一方面，需要從微觀層面揭開行政和解的“面紗”，將各個階段性行為置于整體行政目的和法教義學(xué)中分析。

圖1 行政和解的過程性結(jié)構(gòu)

從行政過程論視角出發(fā)，行政和解實際上包括行政調(diào)查行為、行政協(xié)商行為、行政和解協(xié)議行為或行政單方?jīng)Q定行為等三種階段性行為。行政調(diào)查行為主要是指相對人實施的違法事實發(fā)生后，行政機關(guān)對違反行政法律規(guī)范的行為進行立案調(diào)查的一系列活動總稱。行政調(diào)查作為行政機關(guān)獲取信息、取得作出行政決定證據(jù)的必經(jīng)程序，是政府管制的重要前提。傳統(tǒng)行政法學(xué)的研究范式往往以直接產(chǎn)生法律效果的行政行為為考量中心，對行政調(diào)查關(guān)注較少。已有的研究僅將行政調(diào)查視為作出行政決定前的內(nèi)部程序性行為或不產(chǎn)生直接法律效果的事實行為，難以納入合法性控制機制［20］。從行政過程論的法理出發(fā)，可以將形成行政決定理由的行政調(diào)查視為作出任何行政決定的必經(jīng)階段，從而將其定位為“行政上的一般性制度”，與行政處罰、行政許可等其他行政上的一般性制度一樣都必須接受合法性規(guī)制［21］。行政協(xié)商行為是指行政機關(guān)與行政相對人進行充分溝通、對話、妥協(xié)，進而達成合意或形成諒解、協(xié)作的行政方式。行政協(xié)商的運用是行政主體與公民間交往理性的直觀反映［22］，行政相對人在協(xié)商過程中通過對行政機關(guān)是否行為以及如何表達觀點，在一定程度上取得了對行政裁量“分而治之”的權(quán)力。就法律效果而言，行政協(xié)商屬于行政事實行為，對協(xié)議雙方?jīng)]有強制力，類似于“君子協(xié)議”，主要目的是促使雙方主體間形成一種合作性的激勵措施［23］。行政和解協(xié)議行為又稱和解契約，是行政和解活動最終呈現(xiàn)法律效果的行為。行政和解協(xié)議屬于行政協(xié)議的一種，必須接受行政訴訟的程序來解決雙方的爭議和實現(xiàn)權(quán)利的救濟。行政和解的實現(xiàn)方式除了行政協(xié)議，還包括單方行政決定。通過雙方事先的協(xié)商合意過程，行政機關(guān)作出“協(xié)商性”決定。換言之，行政和解作為行政行為與合意形成性手段的結(jié)合體，屬于“基于協(xié)商的行政行為”［24］。典例如行政處罰中，行政機關(guān)根據(jù)行政相對人主動糾正違法行為或補救違法后果的情形，經(jīng)聽取相對人的訴求意見并進行協(xié)商交涉，以單方?jīng)Q定形式認可相對人的態(tài)度、行為表現(xiàn)，在行政裁量范圍內(nèi)作出從寬處理。

三、行政和解的法治化路徑

針對某一行政行為或者行政活動展開的研究，我國行政法學(xué)界已然形成了一種程式化的研究方式，即“始于法律屬性界定，終于法律控制或規(guī)制”［25］。行政和解等未型式化的行政手段，欠缺制度上的穩(wěn)定性及清楚性，較諸型式化的行政行為，顯有不足［26］。因此，不能放任行政和解成為毫無法治限度的法外事權(quán)，必須通過編制嚴密的法網(wǎng)將其納入法治軌道加以規(guī)范運行。

( 一) 依據(jù)控制:行政和解的創(chuàng)設(shè)準據(jù)

依據(jù)匱乏和創(chuàng)設(shè)失范，是行政和解制度所面臨的首要問題。如上所述，實踐中眾多行政和解缺乏法律依據(jù)，例如珠海市橫琴稅務(wù)部門首創(chuàng)“稅務(wù)誠信報告免責(zé)制度”，實際上就是稅務(wù)和解，稅務(wù)部門向社會發(fā)布公示，鼓勵相對人主動誠信報告相關(guān)資料的，稅務(wù)機關(guān)依公示作出不課以滯納金或處罰的單方?jīng)Q定［27］。通過效力層級較低的規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)行政和解活動容易消解依法行政原則的剛性約束。另外，已有的行政和解規(guī)范依據(jù)的效力來源不一，有法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)章等不同層級效力。正是這種創(chuàng)設(shè)失范，導(dǎo)致行政和解陷入濫用和泛化的危機。

對行政和解法律依據(jù)問題的分析，目的在于從組織規(guī)范、依據(jù)規(guī)范和規(guī)制規(guī)范等層面尋求行政和解自身的合法性來源［28］。首先，行政和解與組織規(guī)范。組織規(guī)范作為依法行政的基礎(chǔ)，是將行政事務(wù)分配給行政機關(guān)的規(guī)范，要求行政和解的實施主體必須具有行政主體資格，即能以自己的名義獨立行使行政和解職權(quán)，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。其次，行政和解與根據(jù)規(guī)范。根據(jù)規(guī)范是在組織規(guī)范的基礎(chǔ)上，行政機關(guān)某一具體行政決定得以作出所依據(jù)的規(guī)范。行政和解的不同實現(xiàn)方式所要求的依據(jù)規(guī)范不完全相同，在雙方合意后形成的“決定式和解”中，由于行政處罰、行政強制執(zhí)行等單方?jīng)Q定具有侵益性，其創(chuàng)設(shè)必須有依據(jù)規(guī)范，受到《立法法》第八條( 由法律規(guī)定) 和第九條( 由行政法規(guī)規(guī)定) 的約束。在簽訂行政和解協(xié)議的“協(xié)議式和解”中，糾紛解決的內(nèi)容完全根據(jù)當(dāng)事人之間的具體情況而定，根據(jù)規(guī)范的約束作用獲得一定程度上的緩和，當(dāng)然合意內(nèi)容仍受到規(guī)范的制約，如遵循職權(quán)法定、法律保留等法律規(guī)范的內(nèi)在拘束［29］。這可以從德國《聯(lián)邦行政程序法》第54 條得到例證。最后，行政和解與規(guī)制規(guī)范。規(guī)制規(guī)范是在行政和解具有合法性基礎(chǔ)上確保行政活動公正進行而設(shè)置的規(guī)范。由于行政和解的進行影響到相對人的合法權(quán)益和公共秩序的維護，所以有必要建立一套確保行政和解規(guī)范運行的規(guī)制規(guī)范。具言之，行政和解的規(guī)制規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確行政和解的實施必須出于合法的目的、和解的內(nèi)容必須明確且不得違背法律的強制性規(guī)定和公序良俗。

( 二) 內(nèi)容控制:行政和解的適用范圍

學(xué)理上對行政和解的權(quán)力基礎(chǔ)認識不清，“公權(quán)力不得處分”與職權(quán)處分( 行政實體權(quán)) 、行政自由裁量權(quán)之間的關(guān)系含混不清，導(dǎo)致理論與實踐中對行政和解的適用前提理解不一，甚至出現(xiàn)行政和解的范圍被不當(dāng)縮小。行政和解制度在實踐中應(yīng)用的深度和廣度，一定程度上取決于其適用范圍的寬窄程度。因此，有必要在厘清上述問題基礎(chǔ)上合理確定行政和解的適用空間。

如上所述，傳統(tǒng)理論認為“行政權(quán)具有不可處分性”，即行政權(quán)的減少和喪失只能由法律規(guī)定，行政主體不得隨意放棄［30］。但是隨著和解、調(diào)解等合作治理活動的興起，行政權(quán)不可處分理論飽受質(zhì)疑。為了緩和行政法理論與行政實踐脫節(jié)的現(xiàn)實，學(xué)界沿著以下路徑論證行政和解的正當(dāng)性:一是，直接否認和解的實體權(quán)利( 力) 處分性特征。和解的選擇不是監(jiān)管者處分行政權(quán)力的行為，而是正確地行使行政權(quán)力的一種表現(xiàn)。換言之，行政機關(guān)享有行政和解權(quán)，行政和解是對行政和解權(quán)的處分，而不是對行政處罰權(quán)的處分［31］。二是，將行政機關(guān)的自由裁量權(quán)直接看作處分權(quán)。對作為與不作為、行為方式、處罰種類和幅度等都有自由選擇的余地，也就是說行政機關(guān)對行政權(quán)有處分權(quán)［32］。以上觀點具有一定合理性，但沒有真正厘清三者之間的關(guān)系。因為行政職權(quán)是國家權(quán)的組成部分、行政主體沒有獨立法律人格、行政主體權(quán)利義務(wù)不可分割，行政職權(quán)的“不可處分性”成為行政權(quán)的五大特征［33］。然而，“行政權(quán)不得處分”并非一個精確的說法，實際上是指行政職權(quán)不得隨意處分，要符合職權(quán)法定原則［34］。職權(quán)法定下行政主體享有職權(quán)處分權(quán)，其合理性可以在邏輯上獲得證明:行政主體在職權(quán)行使過程中的意志并非從屬而是獨立的，行政主體在作出行政行為時并非無人格而是具有法律上的人格，行政主體在行政法關(guān)系中是完整而非不完整的一方當(dāng)事人，行政主體的行政自由裁量權(quán)實則處分一定行政職權(quán)之權(quán)［35］。在行政法治實踐中，行政機關(guān)依法對行政職權(quán)進行處分的情況比比皆是，行政裁量、行政委托、行政撤銷、政府采購、政府擔(dān)保等，這些職權(quán)處分的情況均是法律對行政主體進行授權(quán)的結(jié)果。

既然行政和解的權(quán)力基礎(chǔ)是行政主體的職權(quán)處分權(quán)，那么行政和解的邊界需要重新厘定。首先，行政和解的范圍不應(yīng)局限于“事實或法律關(guān)系不明”。事實或法律關(guān)系不明的案件中，通過行政和解固然能提高執(zhí)法效率、節(jié)約執(zhí)法資源和維護公共利益，在事實或法律關(guān)系明確的案件中同樣可以適用行政和解，因為行政機關(guān)和行政相對人之間存在權(quán)利( 力) 處分的競爭關(guān)系，通過雙方充分的協(xié)商合意能夠?qū)崿F(xiàn)公共利益的最大化［36］。以行政強制執(zhí)行和解為例，在事實和法律關(guān)系明確的前提下，為了引導(dǎo)當(dāng)事人自行履行義務(wù)、避免激烈的官民沖突和過高的執(zhí)法成本，行政和解作為柔性的執(zhí)法方式深受執(zhí)法機關(guān)青睞。其次，行政和解的范圍不應(yīng)局限于行使行政自由裁量權(quán)的情形［37］。因為，一方面自由裁量權(quán)并非“法外之地”，行政機關(guān)在行使自由裁量的情況下，也要受到合法性原則、比例原則的約束，而不能完全通過和作為相對人的私人形成合意的形式來決定。將“自由裁量權(quán)”作為行政和解的唯一判斷標準容易過度限縮和解的空間。另一方面，行政職權(quán)處分不等同于行政自由裁量權(quán)。行政自由裁量權(quán)集中在行政職權(quán)的行使，而職權(quán)處分權(quán)包括行政職權(quán)的行使、轉(zhuǎn)讓、放棄或設(shè)定其他權(quán)利等法律行為。從構(gòu)造上來說，行政裁量權(quán)與職權(quán)處分權(quán)并非對等關(guān)系，行政和解理念的形成是基于行政機關(guān)享有職權(quán)處分權(quán)和一定的自由裁量權(quán)這一事實［38］。這種觀點也獲得實踐的支持，行政復(fù)議和解的范圍就從原來的行政自由裁量案件放寬到“原則上任何行政復(fù)議案件均可以通過和解調(diào)解的方式結(jié)案”。最后，行政和解范圍應(yīng)當(dāng)以行政職權(quán)處分的行使為界。我國臺灣地區(qū)的“行政訴訟法”第二百一十九條規(guī)定:“當(dāng)事人就訴訟標的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解?！碑?dāng)然，行政和解范圍最大化并不意味著行政和解不受任何限制。一方面，行政和解活動建立在職權(quán)處分權(quán)基礎(chǔ)上，并受到法律的嚴格限制;另一方面，行政和解的運行應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則和不違反公共利益原則。同時，為了防止和解存在“公私合謀”損害第三人合法權(quán)益的情形，應(yīng)當(dāng)允許社會公眾或第三人參與行政和解。

( 三) 程序控制:行政和解的正當(dāng)程序

程序是國家與公民個人之間的紐帶，“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”［39］。行政法治實踐中，在抽象的規(guī)范與具體的案件之間所存在的鴻溝，是由正當(dāng)?shù)某绦騺硖畛鋸浹a的。行政過程論在行政程序方面力圖修正傳統(tǒng)理論中的國家和社會、行政主體和私人的二元對立前提，嘗試著通過行政程序的調(diào)節(jié)作用使行政活動成為國家諸機關(guān)、利害關(guān)系人、一般居民等具有各自立場的人之間達成合意的一種統(tǒng)合性過程［40］。因此，行政過程論視角下，行政和解的程序性控制，既要保障當(dāng)事人的程序權(quán)利，又要充分關(guān)照各階段行為之間的程序規(guī)范。

程序是法律的心臟［41］。程序法治視角下，行政和解程序需要建構(gòu)公開、公正和有效參與的程序制度，保障行政相對人在行政調(diào)查、行政協(xié)商和最終決定過程中的程序權(quán)利。具言之，首先，行政公開程序。程序參與必須以知悉為邏輯起點和現(xiàn)實基礎(chǔ)，通過及時告知相對人違法的事實以及擬作出決定，并主動聽取其陳述和申辯意見，當(dāng)事人會更傾向自愿( 主動表示請求和解) 或同意( 行政機關(guān)建議和解) 與行政機關(guān)達成和解意愿。其次，行政聽證程序。聽證程序是行政參與原則的核心要義，行政機關(guān)在作出對當(dāng)事人不利的決定時必須聽取其意見，在行政權(quán)力急劇擴張的當(dāng)代社會作為公民參政權(quán)的重要部分而備受推崇。聽證程序包括正式的聽證程序和非正式的聽證程序。行政和解活動具有極強的參與性和溝通性，既要保障行政機關(guān)和行政相對人之間足夠的合意空間，又要保護隱含于行政機關(guān)背后的第三人( 利害關(guān)系人) 或社會公眾。因為，有一些行政執(zhí)法案件是因民事糾紛而引起或與第三人密切相關(guān)，有一些執(zhí)法類案件背后涉及不特定的社會公眾。因此，應(yīng)當(dāng)保障社會公眾或第三人等“實質(zhì)當(dāng)事人”參與行政和解程序，實質(zhì)當(dāng)事人的和解意見填補了立法的模糊性，為行政機關(guān)的處分權(quán)提供了正當(dāng)性［42］。例如，通過創(chuàng)設(shè)利害關(guān)系人參與同意程序或?qū)⑸婕肮娭卮罄娴男姓徒鈨?nèi)容通過特定的載體或渠道如官方網(wǎng)站向社會公示，并通過社會公眾參與和解程序來保護公共利益的實現(xiàn)。最后，回避制度?；乇苤贫仍从诒苊馄皆瓌t，是程序中立性這一最低限度程序正義要求在行政程序中的具體體現(xiàn)。在行政和解活動中，要將調(diào)查人員與和解人員相分離，避免前者先入為主的判斷影響后續(xù)和解活動的公正性。

( 四) 結(jié)果控制:行政和解的救濟通道

行政救濟的全部功能在于權(quán)利保護［43］。就體系性而言，行政和解的救濟既包括異議、行政復(fù)議等行政機關(guān)內(nèi)部救濟，也包括外部的行政訴訟救濟。對此，本文著重討論行政和解的司法救濟。作為多階段復(fù)合性行為的行政和解，其階段性行為的可訴性也不完全相同。具言之，在行政過程論指引下，應(yīng)分別對行政調(diào)查、行政協(xié)商、行政協(xié)議或行政決定等階段性行為進行分析。

其一，傳統(tǒng)行政行為型式論下，行政調(diào)查行為屬于行政事實行為或中間行政行為，難以納入司法救濟的范圍?；\統(tǒng)地將行政調(diào)查行為歸入行政事實行為有失偏頗，也不符合行政調(diào)查的實踐發(fā)展。行政過程論視野下，需要結(jié)合行政調(diào)查的運行形態(tài)、權(quán)力性質(zhì)、與相對人的關(guān)系等考量標準對作為個例的行政調(diào)查予以具體分析。例如，人口普查等僅是為了獲取信息且這種信息不會直接影響后續(xù)的行政調(diào)查行為，不會對相對人的實體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接法律效果，應(yīng)當(dāng)排除在司法救濟范圍之外。“釣魚執(zhí)法”“隱蔽式調(diào)查”等特別情形的行政調(diào)查，由于缺乏明確的法律規(guī)定，容易導(dǎo)致行政機關(guān)在選取調(diào)查手段時濫用自由裁量權(quán)，具備明顯侵益性，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟救濟范圍［44］。

其二，傳統(tǒng)行政行為型式論下，行政協(xié)商行為屬于行政和解的過程性行為，是行政和解的一種表現(xiàn)形式因而難以納入司法審查范圍［45］。行政過程論視角下，行政協(xié)商行為的效力包括內(nèi)部效力與外部效力兩個方面，就內(nèi)部效力而言，協(xié)商達成的合意應(yīng)當(dāng)對行政主體和相對方均有約束力;就外部效力而言，經(jīng)協(xié)商的行政行為并不能免于司法審查。具言之，對于協(xié)商行為的權(quán)利救濟需要結(jié)合和解協(xié)商程序?qū)τ谡叫姓袨楹秃罄m(xù)訴訟程序的影響進行綜合判斷。在美國，法院充分發(fā)揮司法能動作用，通過擴展行政行為提請司法審查的利益范圍來發(fā)展“公眾參與模式”，司法審查偏向于對協(xié)商的程序的合法性控制，如利益相關(guān)方是否得到了公正的代表、協(xié)商規(guī)則是否公平、協(xié)商過程是否公開、協(xié)商各方的利益訴求是否得到了充分的表達和交涉等［46］。

其三，傳統(tǒng)行政行為型式論下，行政和解協(xié)議屬于行政協(xié)議種類之一，應(yīng)當(dāng)納入司法審查范圍。2019 年最高院出臺《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》( 法釋〔2019〕17 號) 第二條僅列舉了5 類行政協(xié)議類型，沒有明確將行政和解協(xié)議納入行政協(xié)議的范圍，亟需人民法院在行政審判實踐中繼續(xù)探索，條件成熟時，明確將行政和解協(xié)議納入司法審查范圍［47］。在雙方合意后形成的“協(xié)商性”行政決定情形中，針對雙方“合意”后做出的單方行政決定屬于司法審查范圍自不待言。

四、結(jié)語

“以政府為中心、以行政權(quán)力為本位，強調(diào)公權(quán)力運用強制手段對社會事務(wù)進行全方位管制”的傳統(tǒng)行政模式已經(jīng)難以適應(yīng)行政事務(wù)日益繁雜、行政糾紛日益多元的公共治理需要。一種強調(diào)通過雙方充分溝通、對話、妥協(xié)，進而達成合意的行政和解模式在中國全面興起并持續(xù)沖擊傳統(tǒng)的行政法理論。無論是對行政執(zhí)法困境的探索，還是對多元行政爭議化解機制的創(chuàng)新，行政和解在中國的興起體現(xiàn)出公域治理模式的重大轉(zhuǎn)型，即單方行政向合作行政、強制行政向柔和行政、封閉行政向開放行政的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向。由于學(xué)界對行政和解的法律屬性認識不清，行政和解的實踐運作仍存在諸多誤區(qū)。行政過程論視角的引入能夠彌補當(dāng)前行政和解研究的不足，將行政和解制度切割為行政調(diào)查、行政協(xié)商、行政和解協(xié)議或單方行政決定等多階段行為，進而可以進行法律屬性的界定和合法性控制。當(dāng)然，本文只是對行政和解進行初步探討，主要聚焦行政和解的實踐及其法治化路徑，對于行政和解的內(nèi)在構(gòu)造、行政和解的權(quán)力邊界以及如何平衡個案中公共利益維護與私人利益保障等課題，仍有待進一步研究。