詹啟智

( 河南財經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，河南 鄭州450046)

一、引言

周剛志、王星星( 下稱周王文) 著《圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)研究》［1］( 以下引證該文，不再另注) 和李秋容( 下稱李文;周王文和李文合稱兩文) 著《大數(shù)據(jù)時代圖書館著作權(quán)例外制度的挑戰(zhàn)與重構(gòu)》［2］( 以下引證該文，不再另注) ，均是作者采用跨學(xué)科交叉研究方法取得的成果。其中，周王文是跨越文化和知識產(chǎn)權(quán)兩個學(xué)科，李文是跨越管理、文化和知識產(chǎn)權(quán)三個學(xué)科對數(shù)字時代重構(gòu)圖書館著作權(quán)( 新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)/著作權(quán)例外) 進行了研究，其積極的思考與探索精神是可貴的。

兩文的內(nèi)在邏輯在于，基于《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》( 下稱條例) 和《公共圖書館法》的沖突( 下稱沖突論) ，需要重構(gòu)圖書館著作權(quán)。沖突論是兩文觀點的基石。但經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)《公共圖書館法》與包括《著作權(quán)法》( 拙文研究以現(xiàn)行舊《著作權(quán)法》為依據(jù)，同時從體系上看，基于2020 年11 月11 日第十三屆全國人大常委會第23 次會議審議通過的新《著作權(quán)法》對圖書館著作權(quán)的規(guī)定并無實質(zhì)性變化，拙文結(jié)論在新《著作權(quán)法》語境下仍然是適用的) 在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)間并不存在沖突。研讀兩文，深感其作者均是在對《著作權(quán)》、《公共圖書館法》基本規(guī)則把握不夠精準基礎(chǔ)上試圖在數(shù)字時代重構(gòu)圖書館著作權(quán)的，其相關(guān)觀點違背《著作權(quán)法》和《公共圖書館法》的基本法則和理論，或?qū)D書館著作權(quán)問題研究引入歧途。同時，基于周王文作者周先生系博導(dǎo)，該文乃學(xué)界翹楚之作，遂以筆者之思，回應(yīng)學(xué)界之論。拙文主要以世界知識產(chǎn)權(quán)組織解說、立法機關(guān)或參與立法者解讀、最高司法機關(guān)解釋、知識產(chǎn)權(quán)界泰斗或領(lǐng)軍人之論為據(jù)對商榷問題進行論證明辨。

現(xiàn)將筆者疑見奉獻出來，求教于周剛志、李秋容等學(xué)界同仁。

二、兩文對著作權(quán)法的基本理論認識不足

( 一) 兩文對著作權(quán)限制和例外制度認識模糊

周王文將德國《著作權(quán)法》第52 條b 款規(guī)定稱為“德國圖書館的合理使用權(quán)”，證明該文作者沒有掌握著作權(quán)限制和著作權(quán)合理使用制度的內(nèi)涵。

從李文全文對《條例》第七條等的論述看，李文將著作權(quán)例外等同于合理使用制度。

那么，著作權(quán)限制與著作權(quán)例外又是什么關(guān)系呢，它們與合理使用制度又是什么關(guān)系呢?

應(yīng)當說，這是知識產(chǎn)權(quán)界的常識問題。著作權(quán)限制，也稱著作權(quán)例外，有時也稱為著作權(quán)的限制和例外，它們是同一法律現(xiàn)象的不同稱謂［3］。從國際上看，著作權(quán)主要有合理使用、法定許可和強制許可［4］三種限制( 下稱三種限制制度) ，但我國《著作權(quán)法》無強制許可限制［5］。學(xué)術(shù)界也有對著作權(quán)限制作更廣義理解的，如在前述觀點基礎(chǔ)上將著作權(quán)窮竭和公共秩序保留等納入著作權(quán)限制［6］。

根據(jù)《伯爾尼公約》和《著作權(quán)法》規(guī)定，合理使用和法定許可的區(qū)別在于是否向著作權(quán)人支付報酬［7］。前者是無須支付報酬，后者是必須支付報酬。

周王文引證的德國法規(guī)定，是德國的法定許可制度。但周王文將該引證規(guī)定視作合理使用，混淆了合理使用和法定許可的界限。因此，周王文在圖書館的著作合理使用權(quán)及其限制論中，對德國法的評論及其以德國法為基礎(chǔ)，對俄羅斯《聯(lián)邦著作權(quán)法》和新加坡《版權(quán)法》的評論都是值得商榷的。還應(yīng)當說明的是，周王文此處使用的“限制”，并非指著作權(quán)限制，而是指對合理使用權(quán)的限制，是合理使用權(quán)的法律邊界，但其文中對合理使用權(quán)的論述，即屬于著作權(quán)限制論。因此，周王文對著作權(quán)限制和著作權(quán)限制的限制都進行了研究。

合理使用是著作權(quán)例外，但著作權(quán)例外并不等同于合理使用。從李文使用著作權(quán)例外概念看，作者將著作權(quán)例外等同于或視為合理使用，對我國著作權(quán)法規(guī)定的另一種例外，即法定許可卻未予論述。這就是李文對著作權(quán)例外制度認識的模糊之處。

再則，李文在重構(gòu)著作權(quán)例外制度的具體措施中，提出了“用技術(shù)手段嚴格保護著作權(quán)人的合法權(quán)利”( 下稱嚴格保護論) 。著作權(quán)作為專有權(quán)和著作權(quán)限制( 合理使用) 是對立的。李文在“重構(gòu)圖書館著作權(quán)例外制度”下論專有權(quán)嚴格保護，混淆了著作權(quán)之信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和合理使用例外的界限，混淆了私人利益和公共利益的界限。李文又在嚴格保護論中提出將數(shù)字文獻傳遞納入圖書館合理使用范圍內(nèi)的修法建議，論證邏輯似更不能自洽。

( 二) 兩文對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)認識模糊

周王文之模糊認識表現(xiàn)在三個方面。一是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的典型特征認識不清。交互式是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的本質(zhì)特征。但周王文卻提出了對圖書館享有著作權(quán)之外的“其他作品”，圖書館可以為讀者提供交互式的圖書信息服務(wù)論。周王文該論使圖書館享有了“其他作品”的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。二是對《著作權(quán)法》中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)包含的客體認識不清。周王文認為2007 年的《條例》才將表演、錄音錄像制品納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇中是不當?shù)?。事實?001 年的《著作權(quán)法》已將表演、錄音錄像制品納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之中。該法第三十七條( 現(xiàn)第三十八條; 新第三十九條) 第六項、第四十一條( 現(xiàn)第四十二條;新第四十四條) 、第四十七條( 現(xiàn)第四十八條;新第五十三條) 及其第( 三) ( 四) 項規(guī)定，就包括表演、錄音錄像制品“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”權(quán)，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應(yīng)承擔法律責任的規(guī)定( 新《著作權(quán)法》再次擴大了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的客體，即將廣播、電視納入其客體之中，并課以侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律責任，詳見第四十七條第( 三) 項和第五十三條第( 五) 項?！稐l例》基于《著作權(quán)法》授權(quán)而制定，它的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義涵蓋的客體和《著作權(quán)法》是一致的( 基于新法，《條例》保護的客體應(yīng)當進行修改、擴容，與著作權(quán)法規(guī)制的客體保持一致) 。如無著作權(quán)法的前述規(guī)定，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，《條例》定義的合法性就存在了重大問題。三是周王文中使用的“表演作品”混淆了著作權(quán)客體和鄰接權(quán)客體。在我國《著作權(quán)法》中，表演不是作品，它是表演者權(quán)( 鄰接權(quán)的一種) 的客體。我國著作權(quán)法意義上信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的客體中并不存在“表演作品”。此處，周王文對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的客體的表述錯誤。

從李文看，作者將復(fù)制和信息網(wǎng)絡(luò)傳播進行比較，認為復(fù)制是一次性的，信息網(wǎng)絡(luò)傳播是持續(xù)性的。這是對兩種特定行為的區(qū)分認識不清，也是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)認識不清所致。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的復(fù)制，不包含數(shù)字化形式的復(fù)制［8］( 數(shù)字化形式復(fù)制是新著作權(quán)法新增加的復(fù)制形式) 。李文比較中的復(fù)制也是指傳統(tǒng)意義上的復(fù)制。早期傳統(tǒng)意義上的復(fù)制是暗含或包含發(fā)行在內(nèi)的［9］。早期傳統(tǒng)意義的復(fù)制，不包含數(shù)字化復(fù)制的現(xiàn)行著作權(quán)法意義上的復(fù)制與發(fā)行相分離，都表現(xiàn)為集中性多次復(fù)制和分散持續(xù)發(fā)行相結(jié)合。現(xiàn)代的信息網(wǎng)絡(luò)傳播也是以復(fù)制( 數(shù)字化復(fù)制) 為基礎(chǔ)的。信息網(wǎng)絡(luò)傳播的持續(xù)性在于一次性復(fù)制和持續(xù)性瀏覽( 瀏覽會在客戶端內(nèi)存中生成臨時復(fù)制件，隨著關(guān)機而自動消失) 相結(jié)合或一次性復(fù)制和網(wǎng)絡(luò)用戶的多次性復(fù)制( 下載生成復(fù)制件并存儲于網(wǎng)絡(luò)用戶的存儲空間內(nèi)) 相結(jié)合。信息網(wǎng)絡(luò)傳播以數(shù)字化復(fù)制權(quán)為基礎(chǔ)，但交互式的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)吸收了數(shù)字化復(fù)制權(quán)。

( 三) 兩文對著作權(quán)的特征認識不清或錯誤

李文提出著作權(quán)權(quán)利壟斷影響了著作權(quán)例外制度的實現(xiàn)( 下稱“壟斷影響例外觀”) 和著作權(quán)例外重構(gòu)應(yīng)堅決反對著作權(quán)壟斷( 下稱“反對壟斷觀”) 。這是對著作權(quán)的權(quán)利特征認識不清所致。從《伯爾尼公約》看，著作權(quán)是專有權(quán)利。我國《民法典》第一百二十三條將包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)均界定為專有權(quán)。專有性是包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的首要特征［10］，學(xué)術(shù)界有將專有性解釋為獨占性的［11］，也有解釋為排他性的［12］，但全國人大常委會法工委所編釋義，將專有性定義為“獨占的和排他的”［13］，最高法院將專有性解釋為“獨占和排他”［14］，根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》( 2002，下稱實施條例)第二十四條的規(guī)定，筆者認為全國人大法工委和最高法院的解釋更符合法律原意。但無論如何解釋，它都是一種壟斷權(quán)，具有法律上的壟斷性。為了平衡著作權(quán)人、作品使用者和公眾之間的利益，才產(chǎn)生了著作權(quán)限制制度［15］。因此，不是壟斷影響了著作權(quán)例外制度，而是著作權(quán)例外制度產(chǎn)生于著作權(quán)權(quán)利壟斷，因此李文的“壟斷影響例外觀”，存在著一個本末倒置的嫌疑?；谥鳈?quán)的專有性，著作權(quán)法第二十四條授予著作權(quán)人可以許可他人專有使用權(quán)即壟斷權(quán)。因此，李文的“反對壟斷觀”本質(zhì)上是反知識產(chǎn)權(quán)保護的，因而是沒有法律依據(jù)的。

專有權(quán)是著作權(quán)的首要特征，是壟斷權(quán);著作權(quán)限制和例外是對專有權(quán)的限制，是和專有權(quán)相對立的。但周王文提出在合理使用權(quán)上重構(gòu)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)( 專有權(quán)) ，表明周王文對著作權(quán)的專有性特征同樣認識不清。

三、重構(gòu)圖書館著作權(quán)的基本原則值得商榷

李文重構(gòu)圖書館著作權(quán)例外制度，提出了三大基本原則。除了鼓勵創(chuàng)新原則( 但其主要方向是錯誤的) 外，其他兩大基本原則，都不是著作權(quán)例外制度的原則?；谥鳈?quán)的公共利益在于有利于作品的傳播，促進經(jīng)濟、科學(xué)和文化的發(fā)展繁榮［16］，從著作權(quán)人以外的社會大眾利益和周王文以拓展合理使用范圍構(gòu)建新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等論述看，周王文重構(gòu)原則至少是認可李文部分原則的。

( 一) 公共利益優(yōu)先原則在著作權(quán)例外制度中并不存在

李文摘要的第一句話，就正確地指出了著作權(quán)例外制度所應(yīng)遵循的基本原則是著作權(quán)與公共利益的平衡原則。但李文重構(gòu)著作權(quán)例外制度，卻拋棄了這一基本原則。

承認知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，這是我國等眾多國家加入的TRIPs 協(xié)定確定的首要原則，已成為包括我國在內(nèi)的世界各國的共識。合法的私權(quán)不可侵犯，早已寫入我國《憲法》第十三條之中。著作權(quán)人依法享有的著作權(quán)益，受我國《憲法》和《著作權(quán)法》的保護。

著作權(quán)法屬于私法，它以保護著作權(quán)人的合法權(quán)益為依歸。同時，為了實現(xiàn)利益平衡，建立了三種限制制度，對著作權(quán)人的權(quán)利進行不同程度的限制［17］。著作權(quán)人依法享有的著作權(quán)和合理使用是著作權(quán)制度的兩個端點，共同構(gòu)筑了著作權(quán)法保護的著作權(quán)邊界。著作權(quán)人依法享有的著作權(quán)( 專有權(quán)利) 作為著作權(quán)邊界的一端，是私權(quán)或壟斷性私權(quán)的體現(xiàn)，保護的是私人權(quán)利; 合理使用制度作為著作權(quán)邊界的另一端，是對著作權(quán)的根本性限制，體現(xiàn)了著作權(quán)法保護的公共利益。兩端之間的強制許可和法定許可在不同程度上保護了著作權(quán)人的合法權(quán)利。在三種限制制度中，對權(quán)利人保護最強的是強制許可制度，合理使用制度對著作權(quán)人保護最弱，即實行財產(chǎn)權(quán)零保護。

三種限制制度的區(qū)別和關(guān)系，與“三步檢驗法”是緊密聯(lián)系在一起的?！叭綑z驗法”來源于《伯爾尼公約》第9 條第2 款之規(guī)定。該規(guī)定后又被1994 年的TRIPs 協(xié)定第13 條、1996 年的WCT 第10 條第1 款兩大國際公約采納。

“三步檢驗法”雖然出現(xiàn)在合理使用條款之中，但筆者研究認為，它與三種限制制度都具有重要的聯(lián)系。在符合“三步檢驗法”情況下，構(gòu)成著作權(quán)合理使用制度，即合理使用制度是在“三步檢驗法”的基礎(chǔ)上建立起來的。在符合第一步、第二步檢驗情況下，如不符合第三步檢驗情況，建立了法定許可制度，即僅保留獲得報酬權(quán)，限制許可權(quán);在符合“三步檢驗法”第一步、不符合第二步情況下，為了實現(xiàn)利益平衡，可以( 非必須) 建立強制許可制度，即在著作權(quán)利用人愿意支付正常對價向著作權(quán)人請求許可，但著作權(quán)人不予許可的情況下，可以請求著作權(quán)主管當局進行強制許可。法定許可、強制許可建立在“三步檢驗法”的不同檢驗條件基礎(chǔ)上，都是為了充分保護著作權(quán)人的合法權(quán)利，促進著作權(quán)的利用，實現(xiàn)利益平衡的不徹底的著作權(quán)限制制度。其中，法定許可僅限制著作權(quán)人的許可權(quán)，強制許可是在保留著作權(quán)人許可權(quán)的情況下，為防止著作權(quán)人濫用權(quán)利可以( 但非必須) 設(shè)置。合理使用制度作為最根本的限制制度，則充分體現(xiàn)了著作權(quán)保護中的公共利益，是以“不致無故侵害作者的合法利益”為底線。世界知識產(chǎn)權(quán)組織專家對“三步檢驗法”進行解說時指出:合理使用給予了成員國一種權(quán)力來削弱專有復(fù)制權(quán)，但給予它們的不是完全的自由。如果預(yù)期進行的復(fù)制將與作品的正常利用相沖突，是根本不準許的;如果符合該條件還必須考慮和判斷是否符合不致不合理損害作者的合法權(quán)利［18］。這一解說基本上是世界知識產(chǎn)權(quán)組織唯一認可的解說［19］。因此，這一底線體現(xiàn)的是在私人利益與公共利益相沖突的情況下，公共利益讓位于私人利益的原則。因此，在著作權(quán)制度中，不存在公共利益優(yōu)先原則。

( 二) 鼓勵創(chuàng)新原則的方向倒置

鼓勵創(chuàng)新是所有知識產(chǎn)權(quán)法的共同初衷和終極目標，貫穿于整個知識產(chǎn)權(quán)法之中。知識產(chǎn)權(quán)人就是創(chuàng)新者。但是基于知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，且私權(quán)神圣不可侵犯的原則和知識產(chǎn)權(quán)客體非物質(zhì)性的本質(zhì)特征，為避免非權(quán)利人有可能不通過法律途徑去“處分”屬于他人的知識商品［20］，所有知識產(chǎn)權(quán)法都是通過授予知識產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)來保障創(chuàng)新者利益促進創(chuàng)新的。保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護創(chuàng)新［21］，這一理念至少2006 年在我國就被理論界凝練出來，經(jīng)過十多年的理論升華，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》中明確提出，要牢固樹立保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護創(chuàng)新的理念［22］，2020年11 月30 日下午，習(xí)近平總書記在主持中共中央政治局第二十五次集體學(xué)習(xí)時發(fā)表講話強調(diào)“保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護創(chuàng)新”［23］。但基于知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性，為了實現(xiàn)利益平衡，產(chǎn)生了知識產(chǎn)權(quán)限制或例外制度。以著作權(quán)為例，著作權(quán)的合理使用和法定許可例外制度，為社會公眾實現(xiàn)創(chuàng)新目標，留下了充足的空間。因此，知識產(chǎn)權(quán)制度鼓勵創(chuàng)新原則主要基于授予專有權(quán)而非例外，例外保護的是公共利益，即促進社會創(chuàng)新。社會創(chuàng)新基于私人創(chuàng)新而存在。過于削弱對知識產(chǎn)權(quán)人創(chuàng)新成果的保護，最終將使社會創(chuàng)新成為無源之水。因此，李文鼓勵創(chuàng)新原則的主要方向錯誤或倒置，與知識產(chǎn)權(quán)通過授予專有權(quán)來鼓勵創(chuàng)新原則相悖忤。

( 三) 開放共享原則是有條件和范圍的，專有權(quán)控制部分可以開放但不可共享

李文既將開放共享原則作為著作權(quán)例外的基本原則，又將鼓勵使用共享作為重構(gòu)的著作權(quán)例外制度的具體措施?！伴_放共享”理念作為引領(lǐng)時代發(fā)展的新理念，并不是以破壞國際法和國內(nèi)法已實現(xiàn)的社會利益平衡為條件的。事實上，“開放共享”始終是知識產(chǎn)權(quán)法的基本理念。如發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán)是以公開為條件的，“公開”為信息“共享”奠定了基礎(chǔ)。商業(yè)秘密法對商業(yè)秘密的保護是以其秘密性存在為前提的，但為了社會公共利益，法律允許他人自主研發(fā)相同的商業(yè)秘密和對他人的商業(yè)秘密進行反向工程。通過自主研發(fā)和反向工程獲得商業(yè)秘密的合法權(quán)利人都享有披露等使用的權(quán)利，這就是商業(yè)秘密法保護的有限“開放共享”。著作權(quán)法同樣保護“開放共享”。著作權(quán)人的作品未發(fā)表屬于商業(yè)秘密，處于秘密狀態(tài)，但一經(jīng)發(fā)表，任何人都可以根據(jù)合理使用進行“共享”( 所有知識產(chǎn)權(quán)法都有合理使用制度，為社會公眾共享科技進步成果提供了法律依據(jù)) 。此外，知識產(chǎn)權(quán)法創(chuàng)設(shè)的保護期制度，使知識產(chǎn)權(quán)客體在保護期屆滿就不再具有知識商品屬性，成為社會公共的知識產(chǎn)品，任何人都可以在尊重知識產(chǎn)權(quán)人身權(quán)的前提下，免費使用知識產(chǎn)品。因此，知識產(chǎn)權(quán)法的“開放共享”，在知識產(chǎn)權(quán)保護期內(nèi)是以“合理使用”進行有限的“開放共享”，在保護期屆滿之日起實行的是在尊重人身權(quán)益前提下永久、充分的“開放共享”。在保護期內(nèi)有限的“開放共享”和保護期屆滿之日起永久、充分的“開放共享”都是社會公共利益之所在。在保護期內(nèi)未“開放共享”的部分，屬于權(quán)利人專有權(quán)控制的私人利益之所在，屬于私權(quán)，可以開放但不可侵犯和共享。在保護期內(nèi)的所謂“使用共享”，除權(quán)利人許可或放棄權(quán)利外，就是侵權(quán)! 在此意義上，李文有一定的誤導(dǎo)公共圖書館侵權(quán)嫌疑。

四、“重構(gòu)圖書館著作權(quán)”是個偽命題

( 一) 周王文重構(gòu)“新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是個偽命題

1．周王文的衍生論法理依據(jù)是個偽命題。衍生論，即周王文的“作品的合理使用權(quán)衍生新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”論。合理使用制度是對知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)的限制，是知識產(chǎn)權(quán)制度的例外?；谛畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的專有性，產(chǎn)生了《條例》的合理使用權(quán)。合理使用制度劃出了專有權(quán)( 私人利益) 與社會公共利益的界線和分水嶺。在此分水嶺的一側(cè)是私人利益，另一側(cè)是公共利益。無論向哪一側(cè)傾斜，要么侵害私人利益，要么侵害公共利益。侵害公共利益就是將“開放共享”部分，變成新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，成為私人利益，這是社會公眾所不會允許和接受的，也不應(yīng)當是周王文的本意; 侵害私人利益是新舊《著作權(quán)法》《條例》所不允許的，且周王文從文化和旅游部“規(guī)劃”這個預(yù)期行政行為出發(fā)，更不能論證“新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是可以侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的。因為該規(guī)劃作為抽象行政行為，其法律位階太低，根據(jù)《立法法》規(guī)定，該抽象行政行為不能與上位法相沖突; 作為具體行政行為，則應(yīng)遵守上位法的規(guī)定。周王文本意是從其重構(gòu)途徑看，或是新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應(yīng)當從私人利益處入手，但其表達卻是基于合理使用衍生論，論證邏輯難以具有自洽性。因此，周王文的“衍生論”法理依據(jù)是個偽命題。

2．周王文重構(gòu)論的三種途徑是個偽命題。重構(gòu)論，即周王文的重構(gòu)“新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。周王文重構(gòu)論的三種具體途徑根據(jù)其“拓展圖書館數(shù)字化技術(shù)覆蓋的范圍”論述( 下稱拓展論) ，可以從兩個思路進行分析:

( 1) 從周王文本身對拓展論的論述分析。周王文拓展論的本意，系打破《條例》第七條規(guī)定的范圍限制。但周王文對第一種途徑是從“對所有發(fā)表權(quán)已經(jīng)超過法定保護期的作品”，即是從公有領(lǐng)域作品出發(fā)進行論證的。對公有領(lǐng)域的作品《條例》并未禁止數(shù)字化。對公有領(lǐng)域作品，其拓展論和擴大圖書館信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的對象( 擴大論) 、轉(zhuǎn)變服務(wù)方式更好為讀者服務(wù)( 轉(zhuǎn)變論) 是著作權(quán)法的應(yīng)有之意。在此意義上，周王文的觀點沒有什么問題，但對周王文的本意是論不達意。( 2) 從周王文論述的本意對拓展論的論述分析。從周王文對拓展論本意看，基于其“衍生論”法理依據(jù)是個偽命題，其本意立論從《著作權(quán)法》來看，都是侵蝕私權(quán)( 專有權(quán)) 之路徑。大量司法案例證明，此路不通［24］。其拓展論、擴大論、轉(zhuǎn)變論本質(zhì)上就是逐漸加重侵權(quán)情節(jié)的手段。從理論上看，在我國連圖書館法定許可制度這種比合理使用對著作權(quán)人保護水平更高的限制制度，都難以獲得通過［25］，其將著作權(quán)人的權(quán)利直接讓渡給圖書館的“新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”更是不可能被權(quán)利人和立法者所接受的。

因此，周王文重構(gòu)“新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的三種途徑也是偽命題?；谥芡跷闹貥?gòu)論的法理依據(jù)和三種途徑都是偽命題，其重構(gòu)“新型信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”就是個偽命題。

3．周王文有誤導(dǎo)公共圖書館侵權(quán)之嫌，其論斷極不嚴謹。周王文在重構(gòu)途徑之二擴大論中，提出公共圖書館文獻提供可“有償服務(wù)”是從根本上違背《公共圖書館法》第二條規(guī)定的，是與任何人都可以免費進入、享受公共圖書館提供的基本服務(wù)［26］性質(zhì)相悖的，同時是與《條例》第七條第一款規(guī)定的合理使用作品不得直接或間接獲得經(jīng)濟利益相沖突的，因而這是一種涉嫌誤導(dǎo)公共圖書館侵犯著作權(quán)的極不嚴謹?shù)恼摂唷?/p>

( 二) 李文重構(gòu)圖書館著作權(quán)例外制度的具體措施也是偽命題

基于上文已對李文五大措施之“反對論”“共享論”“嚴格保護論”進行商榷，李文的具體措施之二和周王文的“拓展論”是一致的，在此亦不再論。此處僅對李文具體措施之首制度安排中設(shè)置原則性條款論證進行商榷。

一是李文提出社會和技術(shù)發(fā)展，為圖書館著作權(quán)例外制度發(fā)展提供了無限可能。著作權(quán)法以保護作者的著作權(quán)為立法之基，著作權(quán)例外只能是在特定情形下符合利益平衡原則下的特例，不可能存在“無限可能”，否則就是走向消滅知識產(chǎn)權(quán)之途。

二是美國合理使用判斷“四要素規(guī)定”，不可能成為中國法的原則性條款。中美同是《伯爾尼公約》等世界公約的成員國，都有遵循公約規(guī)定的義務(wù)。共同參加的國際公約確立的著作權(quán)例外原則是充分體現(xiàn)了利益平衡原則的“三步檢驗法”。美國“四要素規(guī)定”是在“三步檢驗法”指引下設(shè)定的具有美國特色的具體判斷方法，但它也并不完美［27］。在李文創(chuàng)作之前，我國《實施條例》第二十一條已引入了“三步檢驗法”;《著作權(quán)法修訂草案送審稿》已擬將“三步檢驗法”引入《著作權(quán)法》( 目前，“三步檢驗法”已引入新《著作權(quán)法》第二十四條之中) 。李文不了解我國前沿的立法動態(tài)，將著作權(quán)修法引入“四因素規(guī)定”論，缺乏理論支撐和現(xiàn)實基礎(chǔ)。

基于前文所述，李文的重構(gòu)原則和措施等都不具科學(xué)性和現(xiàn)實性，其“重構(gòu)著作權(quán)例外”是個偽命題。

( 三) 兩文的內(nèi)在邏輯違背知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)則和《公共圖書館法》的統(tǒng)一論，進一步了證明兩文“重構(gòu)圖書館著作權(quán)”是個偽命題。

兩文均從《公共圖書館法》第一條規(guī)定出發(fā)進行論證。周王文還先后引證了《公共圖書館法》第四十一條、第二條、第四十條，現(xiàn)《著作權(quán)法》第十條、第一條等，《條例》第七條等; 李文也先后引證了《公共圖書館法》第四十二條、第三十一條、第四十條、第八條等，現(xiàn)《著作權(quán)法》第二十二條、第十條等，《條例》第七條等。兩文的重構(gòu)論內(nèi)在邏輯，體現(xiàn)了基于《公共圖書館法》和現(xiàn)《著作權(quán)法》《條例》之間存在一定的沖突。但筆者認為其內(nèi)在邏輯的沖突論是因為沒有對《公共圖書館法》進行體系性解讀所致。立法者在后頒布實施的《公共圖書館法》是不會存在和在先頒布的《著作權(quán)法》及其授權(quán)國務(wù)院制定的《條例》相沖突的。立法者要比我們聰明得多，而且立法者通過開門立法，征求了相關(guān)各界專家、學(xué)者和公眾等參與立法［28］，其科學(xué)性是不容置疑的。

兩文重構(gòu)論的內(nèi)在邏輯，不僅違背了前文所述著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法的基本規(guī)則，而且也是違背《公共圖書館法》規(guī)定的。《公共圖書館法》總則第十條，根據(jù)權(quán)威釋義是關(guān)于要求公共圖書館遵守包括《著作權(quán)法》《條例》等知識產(chǎn)權(quán)保護的法律、行政法規(guī)的銜接性規(guī)定［29］。因此，《公共圖書館法》和包括《條例》等在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)間的基調(diào)是和諧統(tǒng)一，公共圖書館服務(wù)基于知識產(chǎn)權(quán)法是遵循論，它們之間不存在兩文內(nèi)在邏輯中的沖突論，這是《公共圖書館法》確立的研究圖書館著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)問題應(yīng)當遵循的基本原則。因此，兩文割裂了《公共圖書館法》和《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)法之間的內(nèi)在聯(lián)系，其相關(guān)論述不僅違背了著作權(quán)法的基本規(guī)則和理論，違背了遵循論的研究，也違背了《公共圖書館法》的基本規(guī)則和理論，其立論及其立論基礎(chǔ)既缺乏科學(xué)的理論基礎(chǔ)，又沒有法律依據(jù)。在此，進一步了證明兩文“重構(gòu)圖書館著作權(quán)”是個偽命題。

五、結(jié)語

人文社會現(xiàn)象最大的特征在于其有允許限度和范圍的差異性和多樣性，但不同的人文社會現(xiàn)象間又存在統(tǒng)一性和普遍性［30］，為人文學(xué)科打破邊界的跨學(xué)科研究提供了基礎(chǔ)。因此，學(xué)術(shù)研究應(yīng)提倡跨學(xué)科( 包括超學(xué)科、反學(xué)科) 進行交叉研究?？鐚W(xué)科研究要用他者( 被跨領(lǐng)域研究者) 的眼光，借鑒、滲透、融合他者的理論、方法和知識［31］，為己所用以獲得新的發(fā)現(xiàn)和取得新的研究成果。因此，交叉研究需要在對交叉領(lǐng)域的理論、方法和知識有基本的了解和熟悉的基礎(chǔ)上還應(yīng)有一定深度的研究，才會有新的科學(xué)發(fā)現(xiàn)和成果。作為交叉研究成果，兩文存在問題的原因就在于其作者對包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法基本規(guī)則和理論缺乏深入研究，缺乏對《公共圖書館法》體系化的全面理解。兩文的論證過程和結(jié)論，與《著作權(quán)法》《條例》和《公共圖書館法》的基本規(guī)則和理論相悖忤，且均有在一定程度上誤導(dǎo)公共圖書館侵權(quán)的嫌疑。因而，兩文“重構(gòu)圖書館著作權(quán)”不僅是個偽命題，且對業(yè)界健康發(fā)展還具有一定的負面性，甚至?xí)箞D書館著作權(quán)問題研究步入歧途。

圖書館著作權(quán)問題的研究，正確的思路應(yīng)當根據(jù)《公共圖書館法》第十條的規(guī)定，依照遵循論進行研究如何使公共圖書館健康發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范相統(tǒng)一，而不是違背《公共圖書館法》和知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)，試圖探尋新路和突破。違背遵循論原則試圖創(chuàng)新，這是在圖書館界部分研究者中存在的并不鮮見的現(xiàn)象?？茖W(xué)研究鼓勵創(chuàng)新，但不顧國內(nèi)外基本法律規(guī)則，為創(chuàng)新而創(chuàng)新，此種研究現(xiàn)象，對圖書館事業(yè)健康發(fā)展極為不利。研究圖書館著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)問題，應(yīng)以《公共圖書館法》確立的遵循論為基礎(chǔ)，推動公共圖書館事業(yè)健康發(fā)展。