【摘要】視聽作品有兩種不同的著作權立法模式，即視聽作品一分模式和視聽作品+錄像制品二分模式。作為作者權體系國家，我國著作權法從一開始即采用二分模式，并一直沿用至今。隨著視聽產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展，著作權法中電影作品和錄像制品的概念與規(guī)則已不適應實踐需要，急需修改和完善。我國著作權法應堅持視聽作品與錄像制品的二分立法模式，并通過重構視聽作品獨創(chuàng)性標準解決視聽作品與錄像制品的認定難題。

【關鍵詞】視聽作品 錄像制品 著作權法 二分立法模式

【中圖分類號】G220 【文獻標識碼】A 【文章編號】1003-6687（2021）1-081-06

【DOI】 10.13786/j.cnki.cn14-1066/g2.2021.1.012

2020年4月30日，全國人大常委會法制工作委員會對外公布《中華人民共和國著作權法修正案（草案）》（下稱《著作權法》草案），向社會公開征求意見。根據(jù)草案說明，為了適應新技術高速發(fā)展和應用對著作權立法提出的新要求，解決現(xiàn)行著作權法部分規(guī)定難以涵蓋新事物、無法適應新形勢等問題，草案將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為“視聽作品”，同時也恢復了之前刪除的“錄像制品”的規(guī)定，采用視聽作品與錄像制品的二分立法模式。2020年8月17日公布的《中華人民共和國著作權法修正案（草案二次審議稿）》以及2020年11月11日最終審議通過的《中華人民共和國著作權法》（下稱《著作權法》）都采用視聽作品與錄像制品的二分模式。①《著作權法》草案關于視聽作品的規(guī)定，尤其是錄像制品的“先去后留”，反映出我國理論研究和立法實踐中對于視聽作品的著作權立法模式仍有較大分歧。在理論研究中，學者們關于視聽作品和錄像制品的概念解釋以及是否保留錄像制品等分歧較大;在司法審判中，法官對體育賽事節(jié)目、短視頻、網(wǎng)絡游戲動態(tài)畫面等在著作權法上的客體定性仍持不同意見。這些問題都與視聽作品的著作權立法模式相關。對此，筆者通過梳理和比較視聽作品著作權立法兩種模式各自不同的理論基礎和制度價值，分析和考察我國視聽作品著作權立法的發(fā)展歷程，并結合視聽作品著作權保護的實踐問題，提出我國視聽作品與錄像制品二分立法模式的制度方案。

一、視聽作品著作權立法的兩種模式

從比較法的視角分析，因各國法律觀念、歷史傳統(tǒng)和制度架構不同，關于視聽作品著作權立法存在著兩種不同的立法模式，有學者將其概括為視聽作品一分模式和視聽作品+錄像制品二分模式。[1]（152-155）視聽作品是狹義著作權客體，錄像制品是鄰接權客體。

1. 兩種立法模式：一分模式與二分模式

（1）視聽作品一分模式。在美國等版權體系傳統(tǒng)的國家，版權法以“作品的本質(zhì)系純粹之財產(chǎn)”為法律觀念基礎，作品同實體物一樣都是財產(chǎn)，版權法之目的在于合理地分配作品中的財產(chǎn)利益，表演、錄音錄像和廣播節(jié)目等也被納入版權保護范疇，不另設鄰接權。因此，版權法通常采取一分模式，規(guī)定較為寬泛的視聽作品概念，對視聽內(nèi)容產(chǎn)品給予統(tǒng)一保護。如《美國版權法》第102條使用了“電影作品及其他視聽作品”的概念，電影作品被界定為寬泛的視聽作品概念的一個下位概念。①同時，《美國版權法》第101條定義條款對視聽作品和電影作品分別進行了界定。②尼莫教授認為，從法律定義來看，視聽作品除了要滿足獨創(chuàng)性和固定的要件外，還應符合三方面要求，即必須由圖像構成、圖像須是相關且成序列的、相關序列圖像須能用特定機器或設備放映。同時，從美國司法判例來看，幻燈片、卡拉OK也被視為視聽作品。[2]

（2）視聽作品+錄像制品二分模式。在德國和意大利等作者權體系的國家，作品被視為作者人格的外化，著作權旨在對作者人格的外化形式進行保護。表演、錄音錄像、廣播節(jié)目等都被視為技藝性勞動的結果，不是獨創(chuàng)性勞動的產(chǎn)物，不符合作品要件，需采取專門的鄰接權制度予以保護。因此，《著作權法》通常采取二分模式，在視聽作品或電影作品之外，規(guī)定了活動照片或動態(tài)畫面等法律概念，對缺乏獨創(chuàng)性的視頻進行相應保護。如《德國著作權法》第2條規(guī)定了電影作品，第95條則對電影作品之外的不具有獨創(chuàng)性的動態(tài)畫面進行了規(guī)定，將其作為鄰接權的客體。[3]有關電影作品的制度稍加變更后即可適用于“不作為電影作品保護的系列影像與聲音”?！兑獯罄鳈喾ā返?條第6項規(guī)定“電影藝術作品，無論有聲或無聲，但依本法第二編第五章受保護的紀錄片除外”。[4]依據(jù)該條規(guī)定，《意大利著作權法》對缺少原創(chuàng)性的紀錄片與新聞片作了除外規(guī)定，作為第87條攝影作品特殊鄰接權下的系列照片加以保護。[5]（64）

2. 兩類不同客體：視聽作品與錄像制品

視聽作品和錄像制品③是兩個既相關又不同的抽象法律概念，是作者權體系的著作權法對不同視聽內(nèi)容產(chǎn)品的分類，其區(qū)分依據(jù)在于視聽內(nèi)容產(chǎn)品獨創(chuàng)性的有無。以我國為例，2014年6月公布的《著作權法》（修訂草案送審稿）第5條第2款第12項對視聽作品概念進行了界定，[6]從法律概念表述來看，視聽作品的質(zhì)的規(guī)定性在于“系列連續(xù)畫面”，因此生活事實層面的電影、電視劇及以類似制作電影方式創(chuàng)作的視聽內(nèi)容產(chǎn)品都可納入視聽作品法律概念范疇。同時，根據(jù)《中華人民共和國著作權法實施條例》（下稱《著作權法實施條例》）的規(guī)定，錄像制品是指電影作品之外任何連續(xù)相關形象、圖像的錄制品。④視聽作品和錄像制品相同之處在于兩者在法律性質(zhì)上都是著作權法上的排他性財產(chǎn)權的客體，兩者的法律保護方式都是客體導向的設權保護模式;[7]其不同之處主要在于視聽作品是狹義著作權客體，以具有獨創(chuàng)性為保護條件，錄像制品是鄰接權客體，法律對錄像制品無獨創(chuàng)性要求。除此之外，視聽作品和錄像制品在權利類型、權利內(nèi)容和保護期限等方面還存在不同。

對于視聽內(nèi)容產(chǎn)品的法律保護，無論是將其作為視聽作品適用狹義著作權的保護，還是將其定性為錄像制品適用鄰接權的靈活保護，法律保護模式的選擇背后其實是法律政策和價值的考量。相較于視聽作品，錄像制品在保護視聽內(nèi)容產(chǎn)品方面具有不可替代的制度價值。錄像制品是鄰接權的客體之一，鄰接權是在狹義著作權之外一種比較靈活的制度安排，旨在對科學、文化、藝術領域的勞動、投資進行保護，國家可以從具體產(chǎn)業(yè)發(fā)展的制度需求出發(fā)，在保護權利人財產(chǎn)權利的同時，運用法定許可、獲酬權、保護期等立法技術和制度安排對鄰接權做必要限制，從而劃定文化創(chuàng)新過程中私權范圍和公有領域的界限。[8]

二、我國視聽作品與錄像制品二分模式的確立

作為大陸法系成文法傳統(tǒng)國家，我國的著作權法整體上屬于作者權體系的立法模式，而非版權體系的立法模式。[9]因此，著作權法采取狹義著作權和鄰接權并立的架構，視聽作品立法從一開始就確立了二分模式，并延續(xù)至今。

1. 從間接保護到直接保護

1910年《大清著作權律》頒布，這是中國歷史上首部保護作者權利的法律。因歷史原因，著作權客體范圍限于文藝、圖畫、貼本、照片、雕刻、模型等，未規(guī)定電影等視聽作品。[10]（5）1915年《北洋政府著作權法》基本沿襲了《大清著作權律》的框架和內(nèi)容。1928年5月14日，《中華民國著作權法》及其實行細則公布，兩個法律文件并未直接規(guī)定電影作品，卻在劇本和照片項下對電影的著作權進行間接保護。該法第一條對保護范圍作了如下規(guī)定：“就樂譜劇本有著作權者，并得專有公開演奏或排演之權。”第十九條規(guī)定：“就他人之著作闡發(fā)新理或以與原著作物不同之技術制成美術品者，得視為著作人享有著作權。”[10]（16-20）沈仁干在1991年舉辦的最高人民法院著作權法培訓班上，曾講到1928年《著作權法》增加了對唱片、電影這兩類作品的保護，即是針對這兩條的規(guī)定而言的。[11]1944年《中華民國著作權法》及實行細則，首次在法律條文中直接對電影作品進行規(guī)定，將“發(fā)音片、照片或電影片”明確列為著作權法保護客體，即著作物。整體而言，我國視聽作品的著作權保護經(jīng)歷了從在劇本和照片項下進行間接保護，到獨立作為著作權客體進行直接保護的發(fā)展歷程。

2. 二分模式的確立與發(fā)展

（1）1990年《著作權法》。1979年中美貿(mào)易協(xié)定簽訂后，根據(jù)國內(nèi)作者、傳播者的要求及對外國際交往的需要，中央批準由國家出版局牽頭組織起草《著作權法》。1989年12月，草案提交全國人大常委會審議，后根據(jù)審議意見及各部門征求的意見作了修改，于1990年6月再次提交人大常委會。1990年6月20日，七屆全國人大常委會第十四次會議審議的法律草案文本第三條規(guī)定了電影、電視作品;同年8月30日，全國人大常委會第十五次會議審議通過的法律草案，將相關條款表述修改為“電影、電視、錄像作品”，①并在第四章第三節(jié)規(guī)定了錄音錄像鄰接權，從而確立了電影、電視、錄像作品+錄像制品的二分模式。

根據(jù)1990年《著作權法》的規(guī)定，電影、電視、錄像作品包括已經(jīng)過剪輯并準備拷貝的電影片，以及以攝制電影方式制作的電視片、錄像帶（磁盤）。[12]相較于電影、電視，錄像的情況較為復雜，一般可以分為三種類型：一是將已經(jīng)攝制成的電影轉錄在錄像帶上;二是將他人的作品或表演的節(jié)目等進行機械性錄制，經(jīng)必要的技術加工處理后制作而成，如電視講座等;三是制作過程類似電影作品，即有劇本作為基礎，由導演、攝影、音樂等共同合作創(chuàng)作完成，如錄像故事片等。在前兩類錄像的制作過程中，錄制者僅把已有的作品轉換了載體，或者只對已有的作品進行了一些必要的技術加工，因此，這兩類錄像的制作者只能對其制作過程中付出的那部分勞動享有權利，而不能成為錄像的作者。第二類錄像即為本法所稱的錄像制品。第三類錄像的制作者在制作錄像過程中進行了創(chuàng)作，此類錄像和電影作品的區(qū)別在于，錄像是以錄像帶作為載體，而電影作品是以膠片為載體，因此，這類錄像屬于1990年《著作權法》第3條第5項規(guī)定的錄像作品，其制作者可以依據(jù)《著作權法》第10條、第15條的規(guī)定對其作品享有著作權。[13]

從1990年《著作權法》的規(guī)定來看，當時我國關于視聽作品的理論儲備不足，立法技術也相對落后。因拍攝器材、技術、物質(zhì)載體以及制作主體等的不同，從法律上將視聽內(nèi)容產(chǎn)品區(qū)分為電影作品、電視作品和錄像作品，以對應現(xiàn)實生活中的電影、電視和錄像。電視作品主要是由電視劇制作中心或者電視臺等單位攝制的電視劇、電視片等。錄像制品主要是由音像出版社等單位攝制的錄像片。[14]其實，這是缺乏理論概括和立法技術落后的表現(xiàn)，電影作品是一個法律概念，具有一定的概括性和抽象性，并非僅僅對應于現(xiàn)實生活中的電影。

（2） 2001年《著作權法》修改。2001年《著作權法》修法時，仍沿用二分模式在作品和制品之間進行了區(qū)分。2001年《著作權法》采用了“電影作品和以類似攝制電影方式創(chuàng)作的作品”的表述，并在第四章第三節(jié)規(guī)定了錄音錄像鄰接權。同時，《著作權法實施條例》相關條文也對電影作品和錄像制品進行了配套規(guī)定。①

隨著科技進步和視聽產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)行著作權法越來越不適應實踐發(fā)展需求。全媒體時代，基于電腦、智能手機和便攜移動設備，產(chǎn)生了無數(shù)以視聽形態(tài)呈現(xiàn)出來的視聽內(nèi)容產(chǎn)品，筆者將其概括為三類：一是創(chuàng)作類，如用電腦制作的動畫片、Flash等;二是記錄類，如普通個人用智能手機拍攝的家庭聚會、旅游觀光等視頻;三是附隨產(chǎn)生的，如基于游戲玩家的操作而呈現(xiàn)出的網(wǎng)絡游戲動態(tài)畫面等。這三類視聽內(nèi)容產(chǎn)品在一定程度上都不同于傳統(tǒng)的電影，有的也不是基于攝制產(chǎn)生的，這使得電影作品和錄像制品法律概念的理解和適用發(fā)生困難。

近年來，圍繞體育賽事節(jié)目、短視頻和網(wǎng)絡游戲畫面的著作權定性問題一直備受關注，法院判決多有不同，甚至同一案件事實的一審、二審和再審判決認定結果也前后不一。如在鳳凰網(wǎng)賽事轉播案中，2015年6月30日，北京朝陽法院一審認定涉案體育賽事直播畫面構成類電影作品。②2018年3月30日，北京知識產(chǎn)權法院作出二審判決，認為涉案中超賽事直播公用信號所承載的連續(xù)畫面，在獨創(chuàng)性高度上難以達到視聽作品的要求，因此不構成視聽作品。③2020年9月23日，北京市高級人民法院又就此案作出再審判決，認定涉案賽事節(jié)目構成我國著作權法保護的電影類作品，不屬于錄像制品。④與此同時，與視聽作品和錄像制品相關的司法案件成為理論討論的熱點問題。有的主張認定短視頻、網(wǎng)絡游戲畫面等為視聽作品;[15][16]有的認為應當重新定義電影作品，刪除攝制的限定性規(guī)定;[17]有的呼吁取消錄像制品的規(guī)定，用視聽作品的概念統(tǒng)一影視作品與錄像制品。[18][19]這些討論和聲音已影響到我國《著作權法》修法。

三、堅持視聽作品與錄像制品的二分立法模式

2012年3月，國家版權局公布了《著作權法》（修改草案），用視聽作品的概念取代了電影作品及類電作品的表述，同時取消了錄像制品的有關規(guī)定，從而將現(xiàn)行法中的電影作品+錄像制品二分模式改為視聽作品一分模式，并在隨后的《著作權法》（修改草案）第二稿、第三稿及送審稿中予以延續(xù)。[20]2020年4月30日，全國人大法工委公布《著作權法修正案（草案）》，才又恢復了之前刪除的錄像制品的規(guī)定，重新確立視聽作品+錄像制品二分立法模式。立法的反復部分源于理論研究的不足。本文主張為解決視聽作品著作權保護難題，我國著作權法修改過程中應堅持視聽作品和錄像制品的二分模式，并通過重構視聽作品獨創(chuàng)性判斷標準的方式解決視聽作品和錄像制品的認定難題。

1. 二分模式有利于我國著作權體系的圓融和統(tǒng)一

整體而言，我國的著作權法是作者權體系的立法模式，如對作者精神權利的重視與保護、相對較高的獨創(chuàng)性標準、狹義著作權與鄰接權兩分的制度架構等，但在具體制度設計中又借鑒了版權體系的諸多制度，因此從某種程度而言，我國著作權法就像是一件“百衲衣”，缺乏一以貫之的理論和立法原則的支持。[21]例如，我國的電影作品制度借鑒的是德國等作者權體系的做法，在電影作品和錄像制品之間進行了區(qū)分，前者是狹義著作權客體，后者是鄰接權客體。攝影作品制度則借鑒的是美國等版權體系國家的做法，未區(qū)分有獨創(chuàng)性的攝影作品和無獨創(chuàng)性的普通照片。其實，兩種立法模式并無高低優(yōu)劣之分，重要的是無論借鑒哪種立法例，都應一以貫之，避免因零敲碎打地借鑒導致條文之間產(chǎn)生邏輯矛盾。[22]事實上，在著作權法體系內(nèi)，視聽作品和錄像制品具有不同的價值基礎和制度功能，法律所給予兩者的保護強度及權利的排他性是有所不同的。就已有的法律傳統(tǒng)和社會基礎來看，我國宜堅持視聽作品和錄像制品的二分立法模式，同時完善有關視聽作品和錄像制品的規(guī)定。

2. 二分模式符合視聽產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展需求

在國家政策的激勵引導下，當前視聽產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新呈蓬勃發(fā)展趨勢，視頻電商、短視頻、影游互動等新的產(chǎn)業(yè)形態(tài)和商業(yè)模式不斷涌現(xiàn)，以視聽產(chǎn)業(yè)為代表的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展成為我國社會經(jīng)濟發(fā)展最為活躍的產(chǎn)業(yè)領域，成為推動中國經(jīng)濟結構轉型升級及發(fā)展動力轉換的主要引擎。視聽產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，需要二分模式為其提供制度支撐和引導。首先，從比較法角度看，在德國、意大利等作者權體系傳統(tǒng)的國家，根據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要，法律規(guī)定了種類繁多的鄰接權類型。相比而言，我國鄰接權類型僅有四種，無法滿足實踐發(fā)展需要。面對短視頻、網(wǎng)絡游戲畫面等新型視聽內(nèi)容產(chǎn)品的保護訴求，法院或迫不得已，或基于創(chuàng)新沖動，通過解釋現(xiàn)有規(guī)則將其形態(tài)納入既有的作品范疇，使不同客體之間本應有的界限更加模糊，相應的制度功能難以發(fā)揮效用。因此，基于文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實踐需要，不僅不應刪除錄像制品，還要呼吁我國著作權法增加鄰接權種類。[23]其次，取消錄像制品將引發(fā)新的問題，可能導致原本應該納入錄像制品鄰接權保護范圍的視聽內(nèi)容產(chǎn)品（如監(jiān)控視頻）完全被排除在著作權法保護范圍之外，必將在今后的司法實踐中繼續(xù)引發(fā)爭議，并未真正解決現(xiàn)行著作權法面臨的問題。[1]（154）最后，主張取消錄像制品規(guī)定的觀點，其主要依據(jù)之一是《羅馬公約》《日內(nèi)瓦公約》等主要鄰接權公約都沒有規(guī)定錄像制品，只規(guī)定了錄音制品。對此，鄭成思教授從歷史發(fā)展角度作了如下解釋：“錄制者權的客體，在很長一段時間里，僅僅包括錄音制品。在錄像技術發(fā)展起來之后，許多國家把它同電影作品歸入一類，并不歸入錄制品中。當保護鄰接權的《羅馬公約》與專門保護錄制者權的《日內(nèi)瓦公約》締結時，錄像技術還不太普及，因而這兩個公約中所說的錄制品僅僅包括錄音制品……使版權法及其中的鄰接權保護法全部‘現(xiàn)代化，就應當把隨著新錄制技術而產(chǎn)生的新錄制品——錄像制品，歸入鄰接權客體之中?！盵24]

3. 二分模式的難題可通過重構獨創(chuàng)性標準予以解決

在二分模式下，視聽作品和錄像制品的劃分和認定問題是實踐中一直存在的難題，也是部分學者主張取消錄像制品的理由之一。引發(fā)問題和爭議的都不是概念的核心部分，而是邊緣部分。電影、電視劇等的獨創(chuàng)性以及作為視聽作品的著作權定性已無爭議，現(xiàn)在爭議較多的是電視新聞節(jié)目、體育賽事節(jié)目等非戲劇性的、非虛構的視聽內(nèi)容產(chǎn)品的著作權定性和法律保護問題。對此，理論研究和法院判決還有不同意見，認識尚未統(tǒng)一，有的認為是視聽作品，有的認為是錄像制品。誠如學者所言，保護范圍上的差別并非來自視聽作品或錄像制品的定義，而是尚未一體化的獨創(chuàng)性概念的適用。[5]（65）

為有效解決視聽作品與錄像制品的認定難題，筆者主張應主要從鏡頭拍攝、鏡頭剪輯和視聽特效三個方面重構視聽作品的獨創(chuàng)性判斷標準。首先，鏡頭是影視創(chuàng)作的基本單元，是視聽藝術語言的基本元素。鏡頭拍攝除了記錄功能外，還具有創(chuàng)作元素，其創(chuàng)作性體現(xiàn)在拍攝者對被拍攝場景或人物的獨特安排上。其次，鏡頭剪輯是視聽作品創(chuàng)作的本質(zhì)特征，是獨創(chuàng)性判斷的核心要素。整體而言，經(jīng)鏡頭選擇、剪接和組合后所形成的體育賽事節(jié)目或電視新聞節(jié)目，體現(xiàn)出了獨創(chuàng)性，應被認定為視聽作品，適用狹義著作權進行保護;未經(jīng)剪輯的鏡頭素材，其性質(zhì)大都是記錄性的，應認定為錄像制品，從而適用鄰接權進行保護。最后，視聽特效是后期創(chuàng)作的重要形式，改變了影視敘事形態(tài)、影像語言、表現(xiàn)手段，已成為影視創(chuàng)作和產(chǎn)業(yè)發(fā)展中越來越重要的創(chuàng)作元素之一，視聽特效的運用也足以滿足獨創(chuàng)性要求。[25]

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The Establishment and Persistence of the Dichotomy Legislative Mode for Audiovisual Works and Video Recordings

HE Tao（Development Research Center， National Radio and Television Administration， Beijing 100866， China）

Abstract： There are two different modes of copyright legislation for audiovisual works， namely audiovisual work and audiovisual works plus video recordings. As a country with the tradition of observing author's rights， China's copyright law has adopted the dichotomy mode from the very beginning， and has been consistent with the principle since then. With the innovation and development of audiovisual industry， the current concepts and rules cannot satisfy the requirements of the industrial practices. So， it is urgent to amend and improve them. In the process of copyright amendment， we should insist on the dichotomy legislative mode for audiovisual works and video recordings， and solve the problem of identifying and distinguishing between audiovisual works and video recordings by reconstructing the originality standard of audiovisual works.

Key words： audiovisual work; video recording; copyright law; dichotomy legislative mode