柴承晶 杜東夷

（中山大學(xué)，廣東 廣州 510275；青島大學(xué)，山東 青島 266071）

20世紀(jì)90年代以來，黃宗智發(fā)表了系列著述和成果，引起了中外學(xué)者的廣泛關(guān)注與討論，因而在中國法律史及中國法律人類學(xué)研究領(lǐng)域中他是一位頗具影響的學(xué)者。其成就主要體現(xiàn)在《清代的法律社會與文化：民法的表達(dá)與實踐》（1996年）、《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》（2001年）與《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索》（2009年）三部著作中?？梢哉f，這三部書構(gòu)成了他研究中國法律的三部曲。

過往關(guān)于黃氏法律研究的討論，在中國學(xué)術(shù)界內(nèi)部大致有三種意見或角度。（1）針對某一具體論點或理論而開展的討論。比如，“縣官依法判決”和“第三領(lǐng)域”。就前者而言，主要與認(rèn)識聽訟性質(zhì)的另一觀點暨“教諭式調(diào)?！保ㄟ@一論點的代表人物是日本學(xué)者滋賀秀三及其學(xué)生寺田浩明［1-3］）進(jìn)行對比，以見出二者立場的不同。［4-6］就黃氏提出的“第三領(lǐng)域”，梁治平、張佩國、趙旭東、林端及楊念群等各自提出了與黃氏不同的看法。比如，張佩國提倡一種“地方性秩序”的認(rèn)知模式；［7］趙旭東認(rèn)為，三元結(jié)構(gòu)并不能完全分析復(fù)雜情況，主張以“多元權(quán)威”代替之［8］；林端與梁治平認(rèn)為，一個“連續(xù)體（continuum)”的概念更適應(yīng)于分析中國傳統(tǒng)法律。［9-10］楊念群堅持從關(guān)系角度把握（而非空間角度），即從實踐的關(guān)系中去把握真實的狀態(tài)［11］。（2）從材料、理論、方法三個方面分析黃氏的貢獻(xiàn)，將他的研究歸入“新”法律史，以此與“舊”法律史相區(qū)別。所謂材料“新”，主要體現(xiàn)在對地方司法檔案的使用上；所謂理論“新”，主要是指其吸收社會科學(xué)理論，并建構(gòu)自己的理論體系；所謂方法“新”，主要指其研究所具有的歷史感、對于量化方法在法律史研究中的使用以及對司法實踐的關(guān)注。［12-14］（3）也有些研究者從整體上把握黃氏的法律研究，集中關(guān)注貫穿于黃研究內(nèi)部連貫的研究理路或研究理路與方法之間的關(guān)系。［15-16］此外，還有一些研究將黃氏看作法律人類學(xué)家［17］或?qū)⑵渲骷{入法律人類學(xué)讀本內(nèi)［18］，但并未對其法律人類學(xué)思想加以具體梳理。

本文結(jié)合上述黃氏的三部著作，在總結(jié)黃氏對中國法律獨特認(rèn)識的基礎(chǔ)上，具體分析其法律人類學(xué)思想，從理論與方法論兩個層面突出其原創(chuàng)性貢獻(xiàn)，試圖給出他在中國法律史研究和中國法律人類學(xué)上的地位。希望這項研究能對未來中國法律史研究和中國法律人類學(xué)研究有所裨益。本文主張的法律人類學(xué)是指，針對中國本土經(jīng)驗而開展的研究，同時兼具法學(xué)與人類學(xué)雙重學(xué)科的問題意識。

一、中國法律研究三部曲

從布羅代爾（Fernand Braudel）的長時段概念來論，黃的三部著作涉及一個自清代開始，中經(jīng)民國，直至當(dāng)下的歷史時期。這一時期恰是傳統(tǒng)帝國的最后一個階段，同時又是中國邁入現(xiàn)代敘事的開端。就法律制度建設(shè)而言，它既是西方的法律思想和法律制度引入的關(guān)鍵歷史階段，又是中國試圖確立自己法律體系的過程。在這個時段內(nèi)，一方面我們可以窺探到帝國傳統(tǒng)的法律制度和法律思想，另一方面又可以看到西方法律思想和制度進(jìn)入后，與傳統(tǒng)的交織與碰撞，看到中國想融入世界，同時又想保留自我的過程。黃的目的，就是想呈現(xiàn)中國思考世界，并借助思考世界來思考自己的過程。具體到三本著作，我們可以按照“重新認(rèn)識傳統(tǒng)法律”“東方與西方的碰撞”“中國法律的現(xiàn)代性”的三項議題來把握。

就清代法律而論，黃氏從司法實踐出發(fā)看到了清代對其法律的表述①深受自己儒家理想的影響，二者之間的深層邏輯導(dǎo)致其表達(dá)與實踐相背離。②但理解清代法律的關(guān)鍵不在于二者之間的背離，而在于重德化又講求實用的悖論之下對自己表達(dá)與現(xiàn)實之間的緊張態(tài)度，是其將“說”與“做”結(jié)合起來的“實用道德主義”思維。［19］實用道德主義是指：說是一回事，做是一回事，兩者合起來又是另一回事。清代細(xì)事糾紛的解決③、調(diào)解由社區(qū)主持，衙門依法審判，在二者之間實際還存在一個無法被涵蓋的“第三領(lǐng)域”。第三領(lǐng)域是指在案件被衙門受理后，尚未正式審理之前，糾紛在縣官批詞所指向的判決結(jié)果影響下，利用非正式的方式得以解決。④此時，民間與官方、正式制度與非正式制度交織在一起互動。清代三分的糾紛解決模式是與其“集權(quán)簡約治理”的行政治理模式息息相關(guān)。清代行政治理模式是韋伯所說的“世襲君主官僚制”，但在官僚治理上，國家采取一種簡約化的治理路徑，這導(dǎo)致清代對準(zhǔn)官員和糾紛解決機制進(jìn)行治理的半正式行政治理方式產(chǎn)生了依賴。之所以采取這種集權(quán)簡約治理的方式，一是基于世襲主義要求盡量減少科層以防止分權(quán)的內(nèi)在邏輯，一是與清代運作行政治理的成本相關(guān)：因為小農(nóng)經(jīng)濟的賦稅難以承擔(dān)高度科層化的官僚體制費用。［20］清代法律也非韋伯所言“實體非理性”的卡迪審判。其有實體的一面，但從審判結(jié)果的恒定性和可預(yù)測性層面觀察，它實際又是理性的。所以說，清代法律應(yīng)是“實體理性”法律。⑤

民國初年，在民事方面，國民政府并未直接頒布和實施西化的新民法典，而是繼續(xù)沿用修正后的《大清律例》（《現(xiàn)行律》），形成傳統(tǒng)民法與西方刑法相結(jié)合的過渡法律體系。同時，國民政府對司法行政程序加以改革，新的法院系統(tǒng)與法律職業(yè)也為新法典頒布鋪平了道路，呈現(xiàn)出程序優(yōu)先于制度、實踐優(yōu)先于理論的改革模式。1929年新民法典頒布后，雖一改《大清律例》禁與罰的規(guī)定模式，但從權(quán)利出發(fā)又派生出單元排他產(chǎn)權(quán)和男女平等制度，以及將契約（包括婚姻）視為社會組織的原則，由此展示出與傳統(tǒng)法典不同的立法原則和法理學(xué)基礎(chǔ)。刑罰在清代處理民事糾紛時實際很少使用，民眾權(quán)利在官方對細(xì)事糾紛的依法審判下也可以得到保護(hù)。由此，黃宗智認(rèn)為：就權(quán)利的維護(hù)而言，從清代到民國得到了連續(xù)，我們不能只局限于法律術(shù)語的表述來看問題。［21］新的民法典，也非完全的西化，它在對當(dāng)時社會事實給予關(guān)照的基礎(chǔ)上部分保留傳統(tǒng)法律和民間習(xí)俗，是本土法律文化與外來法律文化、新舊法律以及正式法律和民間習(xí)俗交織的產(chǎn)物。只是從清代到民國，習(xí)俗與法典的背離程度在逐漸擴大，導(dǎo)致了民國法庭要比清代在二者之間的斡旋更多。法典變革的過程，絕非文本呈現(xiàn)的簡單從東方—西方、傳統(tǒng)—現(xiàn)代的線性變化。如果只依賴文本，則看不到真實的法律，必須透過法律實踐看到真實的既有連續(xù)又有變化的復(fù)雜過程。

從社會主義中國之前到集體化時期，再到改革開放以來，秉承了傳統(tǒng)民間調(diào)解與集權(quán)的簡約治理智慧。需要說明，并非完全的不變，事實上，調(diào)解的內(nèi)容、主體、數(shù)量以及方法和原則在各個時期都顯示出一定的特殊性。在特定時期應(yīng)運而生的“法庭調(diào)解”，并不是民間調(diào)解的延續(xù)，是中國共產(chǎn)黨在特殊時期為謹(jǐn)慎處理其激進(jìn)的離婚規(guī)定與現(xiàn)實不滿之間的矛盾而設(shè)計出來的。1950年《婚姻法》規(guī)定有爭議的案件必須先調(diào)解才能審理。法庭調(diào)解曾在一段時間內(nèi)，一度變成“調(diào)解不離婚”。這種調(diào)解混雜著法庭的強制、物質(zhì)上的刺激以及周邊人的勸說等內(nèi)容。它要求法官親自下鄉(xiāng)去調(diào)查了解案件事實，調(diào)解和好后還要召開和好會并簽署調(diào)解協(xié)議。就當(dāng)下的法律而言，它與民國一樣，并非完全的西化，而是對于某些方面代之以適應(yīng)現(xiàn)實的規(guī)定，侵權(quán)法中的“無過錯原則”就是最好的例子。而且對于某項制度常常是經(jīng)過多年檢驗才納入正式法律之中，《婚姻法》中的“以夫妻感情作為判斷婚姻是否破裂”就是很好的例子。這種從民國到當(dāng)下的創(chuàng)新性，即將中國與西方、傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律融合起來的立法與司法的思維，實際正是清代“實用道德主義”思維的延續(xù)。［22］

此前學(xué)界多從形式理論出發(fā)，認(rèn)為中國當(dāng)下現(xiàn)代化的法律割裂傳統(tǒng)法律紐帶而單獨演繹。黃宗智與之不同，他借助實踐的觀點從法律的實際運作出發(fā)，為我們呈現(xiàn)出當(dāng)下中國法律的運作特色。在中國法律從傳統(tǒng)向當(dāng)下轉(zhuǎn)變過程中，西方法律移植到中國時，它不能按照其邏輯預(yù)期進(jìn)行開展，深受中國社會與文化主體性——實用道德主義思維的影響，傳統(tǒng)實際得到了綿延與部分的再生產(chǎn)，而現(xiàn)代也非與傳統(tǒng)格格不入。在某種意義上言，中國當(dāng)下的法律正是帝制時期、革命時代以及西方法律制度三者的融合，實用、道德、權(quán)利皆內(nèi)涵其中。總體來說，當(dāng)下的法律恰當(dāng)?shù)靥幚砹藗鹘y(tǒng)與現(xiàn)代、東方與西方的關(guān)系，新舊元素一起被賦予新的形式并和諧地共同發(fā)揮作用。在這樣的思考之上，黃宗智更進(jìn)一步指出，中國法律未來應(yīng)該在堅持實用道德主義思維指導(dǎo)的同時，借助西方的形式主義，將二者結(jié)合起 來。［23］

二、黃宗智法律人類學(xué)思想

通過上述論述，我們已經(jīng)了解到黃氏從司法實際運作中得出的關(guān)于中國法律的認(rèn)識。在這一部分里，筆者將具體從研究資料、對人類學(xué)理論的使用、引起人類學(xué)家的爭論與借鑒等三方面分析其法律人類學(xué)思想。

首先，黃氏使用了民族志資料（滿鐵調(diào)查資料）和準(zhǔn)民族志資料（地方司法檔案）。此外，他還于1990年、1991年、1993年三次前往松江縣華陽鎮(zhèn)甘露村開展田野調(diào)查，特別關(guān)注社區(qū)調(diào)解。他在此前的社會經(jīng)濟研究中，已經(jīng)開展了四次田野調(diào)查（1983、1984、1985、1988年），并主要依賴滿鐵調(diào)查資料。［24］

其次，他參考了實踐論、后現(xiàn)代主義等人類學(xué)理論。在《實踐與理論：中國社會、經(jīng)濟與法律的歷史與現(xiàn)實研究》一書導(dǎo)論中，他明確說：“《表達(dá)與實踐》一書的主要理論啟發(fā)來源和對話對象是韋伯（Max Weber）、后現(xiàn)代主義的薩義德（Edward Waefie Said）和吉爾茨（Clifford Geertz）以及布迪厄（Pierre Bourdieu）?！彼J(rèn)為，韋伯關(guān)于法律的認(rèn)識帶有強烈的西方中心主義色彩，韋伯將形式理性法律建構(gòu)為唯一的理想類型，忽視西方法律之外的其他理性，進(jìn)而走向了極端。后現(xiàn)代主義則對西方中心主義進(jìn)行有力批評，但后現(xiàn)代主義又走向在話語和實踐中只偏向話語的極端。布迪厄雖然提出實踐論來理解，但他缺乏對表達(dá)與實踐之間關(guān)系的考察，即話語與實踐關(guān)系的考察。所以，他在《表達(dá)與實踐》這本書中對話語和實踐給予同等關(guān)注，注重從二者之間的關(guān)系探討問題。［25］在《清代與民國》以及《過去和現(xiàn)在》兩本書中，他繼續(xù)借鑒布迪厄?qū)嵺`理論。

實際上，在黃氏早期的中國經(jīng)濟史研究中，就可窺探到他參考人類學(xué)理論的痕跡。他發(fā)現(xiàn)，華北和長江地區(qū)在1940年以前及集體化—改革開放這段時間內(nèi)，經(jīng)濟發(fā)展處于“內(nèi)卷化（Involution)”狀態(tài)。這一概念正是他借用自格爾茨關(guān)于印尼爪哇地區(qū)水稻生產(chǎn)研究。爪哇地區(qū)在缺少資本及勞動力轉(zhuǎn)移途徑，加之行政性障礙的前提下，只得將勞動力投入到有限的水稻生產(chǎn)中，格爾茨稱此種現(xiàn)象為“內(nèi)卷化”。［26］但在黃氏的研究中，內(nèi)卷化與單位邊際勞動報酬相關(guān)。在總產(chǎn)量與收入增加時，只要單位邊際勞動報酬未能實現(xiàn)改觀，就屬于內(nèi)卷現(xiàn)象。

在華北，小農(nóng)分化為經(jīng)營式農(nóng)場和小農(nóng)家庭農(nóng)場兩種類型。小農(nóng)家庭農(nóng)場其勞動人口與消費人口既定，無法解雇剩余勞動力，在人地關(guān)系緊張的條件下，小農(nóng)只得在有限的土地內(nèi)密集地投入勞動力。從總量和總收入看有所增加，但邊際勞動報酬卻處于下降趨勢。經(jīng)營式農(nóng)場雖可根據(jù)需求增減勞力，呈現(xiàn)出發(fā)展的傾向，但他所獲收入并非用于擴大生產(chǎn)或改革技術(shù)，而是作為放貸或走仕途所需，這導(dǎo)致經(jīng)濟無法實現(xiàn)質(zhì)的飛越，而深陷內(nèi)卷。［27］長江地區(qū)在家庭勞力充分使用及高地租和高工資背景下，小農(nóng)分化以農(nóng)村佃戶和城市雇主為主。該地區(qū)在種植上雖選擇了密集型經(jīng)濟作物，提高了總收入和總產(chǎn)值，但這種結(jié)果以家庭輔助勞動力充分使用為代價，這導(dǎo)致單位邊際報酬仍無法獲得增長。集體化時期，該地區(qū)在勞動人口增加、水利設(shè)施改善、現(xiàn)代化投入的背景下，農(nóng)作物產(chǎn)量實現(xiàn)了增長，但這種增長卻被大批加入生產(chǎn)的婦女及醫(yī)療衛(wèi)生改善帶來的人口增長所消耗，內(nèi)卷依然無法消除。需要說明，邊際勞動報酬與投入使用的勞力相關(guān)。［28］

黃的研究引起了趙旭東、張佩國、張小軍等人類學(xué)家的注意。張小軍以布爾迪厄?qū)嵺`論為指導(dǎo)，但也部分參考了黃氏的成果。在福建陽村的土改過程中，張氏發(fā)現(xiàn)了階級成分劃分的實踐性，即階級成分劃分根本不按照國家土地法大綱來執(zhí)行，而是受制于地方社會敘事。⑥張佩國同樣如此，他在考察土改和司法實踐活動時發(fā)現(xiàn)“鄉(xiāng)土邏輯”取代了法律規(guī)定的現(xiàn)象。［29］

黃宗智何時接觸到人類學(xué)？對這一問題，筆者通過對黃先生的詢問獲得了答案。他在完成第一本專著《梁啟超與現(xiàn)代中國的自由主義》后，曾一度花費了兩年時間翻閱各種各樣的資料，目的是想找出詳盡可靠的資料來解決自己心中的矛盾（自由主義對馬克思主義）。后來，他找到了滿鐵的調(diào)研資料，堪稱至為系統(tǒng)和詳實可靠的社會和經(jīng)濟人類學(xué)之民族志，由此他和人類學(xué)結(jié)緣。從這里我們可以看出，黃宗智與人類學(xué)的結(jié)緣是基于滿鐵調(diào)查資料，在先看到實證資料之后，才進(jìn)一步關(guān)注到人類學(xué)的研究與理論。⑦

三、學(xué)科貢獻(xiàn)與認(rèn)知中國

（一）理論對手與認(rèn)知理論

通過對黃氏著作的研讀，我們已經(jīng)了解到其在經(jīng)驗材料分析基礎(chǔ)上提出的一系列理論，包括“表達(dá)與實踐的背離”“第三領(lǐng)域”“半正式治理”“法庭調(diào)解”“實用道德主義”等概念與學(xué)說。借他的思想，我們可以對當(dāng)下關(guān)于中國法律的一些主流認(rèn)知重新予以思考和審視。當(dāng)然，也可以對法律史和部門法學(xué)之間的關(guān)系給予再審查。

關(guān)于中國法律的研究，不管在西方還是國內(nèi)，形式主義分析路徑始終占據(jù)主流。在國內(nèi)，基于形式主義的影響，甚至造成部門法學(xué)與法律史之間的割裂，傳統(tǒng)的法律智慧無法得到關(guān)注和重視。林端和高道蘊曾指出，西方人長久以來關(guān)于中國法律的研究一直受到韋伯影響，故我們應(yīng)當(dāng)從韋伯的著作出發(fā)去探討現(xiàn)代西方對中國法的研究。［30-31］因此，可以將韋伯視作形式主義最具影響力的代表。黃氏的研究正是要挑戰(zhàn)形式主義影響下的中國法律探索，故而把韋伯作為對話對象。

韋伯認(rèn)為，世界法律的發(fā)展是一個逐漸形式化和理性化的過程。基于形式和理性，他將世界各地法律劃分為“實質(zhì)非理性”“實質(zhì)理性”“形式非理性”和“形式理性”四種類型。不同地區(qū)的法律與其政治、經(jīng)濟、宗教相互關(guān)聯(lián)，存在選擇上的近親關(guān)系?；诠倭胖啤⑿陆虃惱砑百Y本主義經(jīng)濟，西方法律是形式理性的，其他國家的法律則或多或少受到行政權(quán)力、道德因素或統(tǒng)治者意志影響，處于形式理性的之外的其他三種類型，帝制時期中國的法律則基于其傳統(tǒng)經(jīng)濟秩序、家產(chǎn)制政治體制、世襲官僚制的儒教世俗理性之下是“實質(zhì)非理性”。［32］黃通過對司法檔案分析發(fā)現(xiàn)，衙門一直依照律例審判，帝制的法律是“實質(zhì)理性”的。而且中國法律從傳統(tǒng)時代到當(dāng)下，道德和實用一直在其中發(fā)揮作用，正是在中國特有的實用道德主義思維影響下，中國法律能夠表現(xiàn)出主體性，并將古今、中西串聯(lián)起來，它與西方追求演繹邏輯的思維具有根本的不同。韋伯認(rèn)為，中國是世襲官僚制的行政治理模式，他的著作帶有雙重維度，乃是他的突出之處。作為歷史學(xué)家的韋伯，看到了世襲君主制和(理性的)官僚主義（科層制）patrimonial bureaucracy的矛盾結(jié)合；但作為“理想類型”建構(gòu)理論的韋伯則最終簡單將中國貶為“世襲君主（patrimonialism）”。黃認(rèn)為，韋伯雖認(rèn)識到中國的政治模式，但是他忽略了在這之下存在的集權(quán)簡約治理以及大量非正式行政人員的存在，而且在這種治理模式之下，進(jìn)而出現(xiàn)“第三領(lǐng)域“這種特別的糾紛解決模式。

經(jīng)濟 法律 政治體制韋伯黃宗智西方 新教倫理 資本主義 形式理性 官僚制中國 世襲官僚制中國 小農(nóng)理性 內(nèi)卷化實用道德主義 實質(zhì)理性 集權(quán)簡約治理

（二）方法論特點

黃宗智的研究，在方法論層面主要有三個貢獻(xiàn)：（1）形成“檔案、文獻(xiàn)與田野”三維結(jié)合的研究方法；（2）提出一種新的法律實踐的研究視角，并以此來觀察中國法律與社會之間的關(guān)系；（3）以具體問題入手，將法律史和法律人類學(xué)冶為一爐。

1.形成“檔案、田野與文獻(xiàn)”三維結(jié)合的研究方法

黃氏在法律研究中使用了大量司法檔案，從地域來說，包括四川巴縣、河北寶坻、臺灣淡水—新竹、上海松江縣等；從時間范圍來說，包括清代、民國、毛澤東時代以及改革開放以來的司法檔案。他也使用了滿鐵調(diào)查資料和其他文獻(xiàn)資料，在這基礎(chǔ)上，還多次開展自己的田野調(diào)查，形成一種三維結(jié)合的研究方法。

此前，韋伯只使用了文獻(xiàn)資料，并未開展田野工作，而且韋伯所使用的資料主要是二手資料，而非司法檔案這種一手資料。人類學(xué)家馬林諾夫斯基（Malinowski）在有關(guān)的法人類學(xué)研究中只使用了田野調(diào)查方法，并未使用文獻(xiàn)與檔案資料。［33］而中國法律學(xué)家和法律社會學(xué)家瞿同祖雖對檔案給予關(guān)注，但沒有自己的田野調(diào)查，只是流于純文獻(xiàn)的解讀與分析。［34］在這種比對中，我們不難看出黃氏在方法論上的特點。

筆者認(rèn)為，未來關(guān)于中國法律的研究應(yīng)繼續(xù)采用這種三維度相結(jié)合的方法，避免任何單一資料分析歸納法。

2.用實踐的視角研究中國法律與社會

對司法實踐的持續(xù)關(guān)注構(gòu)成黃氏著作的一個特色，司法實踐是黃氏研究的關(guān)鍵，也是他認(rèn)知中國法律與社會的核心方法論所在。在其研究中，實踐主要是指地方司法檔案所呈現(xiàn)的司法體系的實際運作。

在《表達(dá)與實踐》一書中，實踐是相對于話語（包括理想建構(gòu)與清代對社會事實的描述）、理論與制度而言的（主要相對前兩者）。就某種層面來說，清代自己的律典、清代對自己社會的表述及自己的理想建構(gòu)三者都可以視作話語，但在法律研究中，有必要將制度從話語中拿出單獨陳列，因此關(guān)鍵在于清代對自己社會的表述及其與理想建構(gòu)之間的關(guān)系。⑧黃認(rèn)為，清代對事實的描述與儒家理想之間存在深層邏輯關(guān)系，但并未明確言明是何種邏輯關(guān)系。筆者認(rèn)為，就儒家所堅守的理想話語而言，其實際內(nèi)涵著清代自己的價值理想，而這種價值取向深刻地影響了清代對自己社會的表述。譬如在清代無訟的理想之下，興訟的當(dāng)事人、訟師及衙役都被給予否定評價。在家國同構(gòu)的理想之下，地方官永遠(yuǎn)以父母官的形象出現(xiàn)，他解決糾紛就會像父母處理孩童糾紛一樣進(jìn)行調(diào)停。因此，可以說清代對自己社會的表述是其理想建構(gòu)的投射。

在《清代與民國》中，實踐主要相對于制度與民間習(xí)俗而言。就民間習(xí)俗來說，往往是兩千年以來或數(shù)百年前的法律在民間的遺留，只是在當(dāng)下未被法律所吸收，遂變成了民間的“小傳統(tǒng)”。 也就是說，在過去它可能是“大傳統(tǒng)”。當(dāng)然，也可能是社會環(huán)境發(fā)生變化，當(dāng)前法律不能滿足當(dāng)事人交易對規(guī)則多樣性的需求，某種做法久而久之穩(wěn)定下來而成為一種習(xí)俗。法律與習(xí)俗的關(guān)系不是必然對立，二者可能相一致也可能相背離。規(guī)定在法典中的習(xí)俗獲得國家話語支持和符合國家所弘揚的價值取向，但二者都構(gòu)成維持社會秩序的一部分，都屬于規(guī)范人們行為的制度。在黃的具體研究中，他具體將習(xí)俗區(qū)別為被法律認(rèn)可的慣習(xí)（如包含典賣的土地買賣、家產(chǎn)繼承等）、被法律拒絕的慣習(xí)（如田面權(quán)）和法律不置可否的慣習(xí)，如親鄰先買權(quán)。［35］在《過去和現(xiàn)在》中，實踐同樣是相對于話語表達(dá)、制度與理論來談的。

因此，黃宗智的實踐總結(jié)起來是相對于話語（包括理想建構(gòu)及對事實的描述）、制度與理論而言，這樣的分析符合黃宗智自己的表述。［36］但黃氏實踐的認(rèn)知路徑并非單獨強調(diào)實踐或?qū)α⒚?，而是將實踐與話語、理論制度結(jié)合起來觀察和理解。在黃的研究中，“實用道德主義”是一個貫穿三本書的核心概念。這一思維賦予中國法律以主體性，使得中國可以恰當(dāng)處理傳統(tǒng)與當(dāng)下、中國與西方法律資源的關(guān)系?？梢哉f黃的這種實踐路徑是實用道德主義思維的內(nèi)在要求與邏輯必然。

如前所述，黃氏的實踐概念對布迪厄的實踐理論有所參考，在這之外，他對毛澤東的實踐論概念也有所借鑒。在黃氏之前，瞿同祖也使用實踐的路徑研究中國法律。在此，筆者試圖對黃氏與他們?nèi)说膶嵺`概念加以區(qū)別和理解。

首先，布迪厄的實踐是相對于制度、結(jié)構(gòu)與理性主義來談的，可見，黃氏與他的實踐既存在交叉也存在差別。即二者的實踐概念都相對于制度（法律規(guī)范）而設(shè)，但在制度之外，黃宗智的實踐還相對于理論與表達(dá)，布迪厄的實踐還相對于結(jié)構(gòu)。而且布迪厄沒有考慮到話語與實踐可能背離（按：黃氏在給本文提意見時指出的），并且兩者結(jié)合起來又是“另一回事”。

何為結(jié)構(gòu)？從社會學(xué)角度分析時，結(jié)構(gòu)可分為兩種：一種是賦定的關(guān)系，一種是經(jīng)實踐者主觀選擇而建構(gòu)出來的關(guān)系。我們往往稱前一種為“結(jié)構(gòu)”，后一種為“關(guān)系”。但是建立關(guān)系后呢？從客觀角度講，關(guān)系互動既久，必然形成一種新的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)。所以，我們在此統(tǒng)稱“結(jié)構(gòu)”。賦定的關(guān)系是獨立于主體意識和意志而存在的客觀關(guān)系，它不是行動者之間互動或者個人間交互主體性的結(jié)果。對于實踐者而言，賦定關(guān)系是先天的，他是沒得選擇的，例如父母子女關(guān)系。而“關(guān)系”是實踐者主動獲致的，往往是后天的。雷蒙德·弗思說，通過個人努力獲得的地位叫做自致地位（achieved status）；因他在某一親屬群體中的世襲地位或因其他優(yōu)先要求權(quán)獲得承認(rèn)而由社會賦予的叫做先賦地位（ascribed status）。［37］此外，一般社會學(xué)家或人類學(xué)家所提到的社會結(jié)構(gòu)多是表層的、經(jīng)驗意義上的結(jié)構(gòu)，而布迪厄的“慣習(xí)”概念是內(nèi)化的、深層次的結(jié)構(gòu)。這樣的結(jié)構(gòu)往往不為實踐者所覺察或意識。因而，掩藏在社會表象之下的結(jié)構(gòu)是客觀存在的，是一種處在相互作用中的行為人的潛在行為傾向，并通過行為傾向規(guī)定了行為人在相互作用中與其它場合的相對位置。［38］也就是說，結(jié)構(gòu)是實踐者不知，是已有的沉淀下來的東西。布迪厄以此反對理性主義或意志主義的解釋路徑。當(dāng)然，他也反對客觀主義的解釋路線。布迪厄認(rèn)為，在實踐中，不論人們意識到或意識不到自己的實踐目的以及怎樣實踐等問題，但都能按照一個事先的結(jié)構(gòu)來展演自己，即慣習(xí)左右了自己。當(dāng)人們按照慣習(xí)或內(nèi)化結(jié)構(gòu)實踐時，實踐的結(jié)果只能是先在結(jié)構(gòu)的再生產(chǎn)，因為實踐者總是按照累積傾向去作為。在這種意義上講，實踐者只是一個傀儡，因為慣習(xí)或內(nèi)化的結(jié)構(gòu)是主人。［39］當(dāng)然，這里不是要否定實踐者沒有能動性和策略性。事實上，他們的能動性、策略性是在淺層意識里存在的。⑨

毛澤東實踐理論的提出是與中國共產(chǎn)黨的事業(yè)發(fā)展有關(guān)。曾經(jīng)在一段時間內(nèi)黨內(nèi)成員的思想被教條主義所束縛，這造成他們只關(guān)注書籍中的理論，而對于真實的革命經(jīng)驗卻不加關(guān)注，形成了一種本本主義的風(fēng)氣。還有一部分成員，則恰好相反，過于關(guān)注自身經(jīng)驗，而拒絕理論。這兩種思想實際都是片面、錯誤的。特別是教條主義的思想，曾經(jīng)導(dǎo)致中國革命在1931～1934年遭受重大損失。毛澤東的實踐論正是在這一背景下提出的，其目的就是揭露黨內(nèi)的教條主義和經(jīng)驗主義的錯誤，特別是教條主義的失誤。他強調(diào)從經(jīng)驗出發(fā)，通過反復(fù)實踐來發(fā)現(xiàn)與認(rèn)識真理，即一種從實踐—認(rèn)識—再實踐—再認(rèn)識的循環(huán)認(rèn)識過程，每一次的認(rèn)識都相較于前一次更為進(jìn)步，以此達(dá)到知行合一，來反對那種將主觀與客觀割裂、認(rèn)識與實踐相脫離的認(rèn)識觀。［40］這一認(rèn)知過程正是黃氏研究中國法律的路徑。［41］毛澤東的實踐理論還強調(diào)將主觀與客觀、理論與實踐都統(tǒng)一起來，這也與黃氏所強調(diào)的實踐與對立面結(jié)合起來的思想相契合。從這里可以說，黃氏的實踐與毛澤東的實踐概念更趨接近。

與瞿同祖的法律實踐研究思路相比，瞿氏的“實踐”概念主要是相對“具文”來談，提倡實踐的研究路徑是為了突破法律舊有的研究范式，即過往學(xué)術(shù)研究只關(guān)心歷史上精英留下來的法律文書和帝國法律文件，而不關(guān)心法律在社會生活中的實際運作。瞿氏的法律實踐受結(jié)構(gòu)—功能論的影響，他認(rèn)為法律與社會現(xiàn)象是不可分割的，法律是社會中的一種制度，不能離開社會，研究法律必須放到社會中去。他主要思考法律在社會上的推行情況、實施情況以及對民眾生活的影響。［42］也就是說，他是從規(guī)范出發(fā)，探討規(guī)范這一制度對整體社會的影響與作用。黃宗智雖然也是在探討法律與社會現(xiàn)實之間的關(guān)系，但他的理論參考框架里卻有了布迪厄的實踐論思想。另外，瞿同祖的實踐觀不關(guān)心主體能動性探討。事實上，主要原因是他處的時代人類學(xué)還沒有發(fā)展出能兼容能動性和策略性的實踐人類學(xué)理論。而幸運的是，到黃宗智開展中國法律研究時，世界人類學(xué)已經(jīng)為他準(zhǔn)備好了可以參考的理論知識資源。從這個意義上來說，兩代學(xué)者的努力實際上是人類學(xué)不同理論流派在具體問題域上的關(guān)照，但又融入了研究者各自的能動性和策略性。但二者都倡導(dǎo)在既有的法律制度史和思想史研究之外，應(yīng)建立將實踐、制度和思想結(jié)合起來的法律史考察路徑。

3．以具體問題入手，將法律史和法律人類學(xué)冶為一爐

對于糾紛解決機制，過去法學(xué)和法律人類學(xué)都進(jìn)行了研究，法學(xué)界內(nèi)部主要關(guān)注文本中的法及其實踐，即側(cè)重觀察法庭實踐對糾紛的解決，尤為強調(diào)審判中的程序公正，以致程序公正對于審判結(jié)果變得至為關(guān)鍵。而法人類學(xué)領(lǐng)域雖也關(guān)注法庭審判，但對于程序正義較少思考，更集中于糾紛解決與處理，這種關(guān)注的視角也決定了它對于法庭糾紛解決之外其他多元糾紛解決途徑、機制與場域的關(guān)注。黃宗智看到了一個四維的動態(tài)糾紛解決機制，即“民間調(diào)解—第三領(lǐng)域—法庭調(diào)解—法庭審判”。他發(fā)現(xiàn)，每一糾紛解決機制對應(yīng)一個場域，當(dāng)某一糾紛在一個場域內(nèi)無法解決時，就會移轉(zhuǎn)到其他場域。黃氏對于糾紛解決過程中的程序和糾紛本身的解決、法律制度也給予了思考。多數(shù)法學(xué)家對于規(guī)則的關(guān)注要么集中于西方法律的移植，要么提倡本土資源；而法律人類學(xué)家多集中關(guān)心習(xí)慣法和民間法；黃的研究則強調(diào)一個融合的法律體系。由此可見，黃氏對于中國法律的研究是從具體問題入手，將兩個學(xué)科關(guān)貫聯(lián)起來思考。

總之，黃氏這種既有法律史的學(xué)術(shù)關(guān)懷，也有人類學(xué)問題意識的系列研究，使我們對傳統(tǒng)法律獲得了新的認(rèn)識，并看到了中國在現(xiàn)代化過程中與世界其他地方相比之下不同的歷史進(jìn)程，看到了傳統(tǒng)中國向現(xiàn)代中國轉(zhuǎn)換進(jìn)程中復(fù)雜和非線性的畫面。黃氏從中國經(jīng)驗中得出的中國原理，更會豐富和改造西方經(jīng)驗發(fā)展出的社會理論與知識體系。這樣的一種研究取向，值得未來加以繼承和發(fā)揚。

當(dāng)然，黃氏的中國法律史研究也存在不足。比如，他突出“實用道德主義”法律精神貫穿了從清代到民國再到中華人民共和國三個時段。這實際上強調(diào)了中國法律制度設(shè)計與實踐存在一個中國文化模式，可是，布迪厄的實踐人類學(xué)是擯棄文化模式分析路徑的。這就意味著，他并沒有深刻消化布迪厄的實踐論人類學(xué)思想，從而造成了深層學(xué)理上的不兼容困境。又如，他把中華人民共和國時代的法律看作是“帝制時期、革命時代以及西方法律制度三者的融合”，無疑削弱了中華人民共和國的主體性。這一點學(xué)術(shù)界有必要與之討論。

感謝黃宗智先生在本文寫作過程中數(shù)度給出修改意見，尤其是副標(biāo)題的賜名！

注釋：

①清代自己的表達(dá)主要體現(xiàn)在律例（戶律部分及相關(guān)的例）、牧令須知、案例匯編等文獻(xiàn)資料中。參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達(dá)與實踐》（中文序言），劉昶，李懷印，譯，上海：上海書店出版社，2001年版。

②黃在本書中具體從五個論點分析清代表達(dá)與實踐間的背離：一是民間調(diào)解中的“情、理、法”含義；二是衙門是否處理細(xì)事糾紛；三是衙門如何處理細(xì)事糾紛，審判或者調(diào)停；四是訴訟頻發(fā)與訟師、訟棍的關(guān)系；五是清代法庭的實際運作狀況。

③清代將分家、離婚、贍養(yǎng)、繼承與契約這類糾紛稱為“細(xì)事”，從內(nèi)容上，這類糾紛大致對應(yīng)于今天的民事糾紛。參見黃宗智：《集權(quán)的簡約治理——中國以準(zhǔn)官員和糾紛解決為主的半正式基層行政》，《開放時代》，2008年第2期。

④在某種程度上，第三領(lǐng)域也可以被看成廣義法律規(guī)避中的一種，即規(guī)避國家審判，但這種規(guī)避與現(xiàn)代意義上的規(guī)避不同，它是一種在當(dāng)時法律文化模式下，當(dāng)事人基于能動與結(jié)構(gòu)的選擇，國家對民眾這種行為也給予支持（體現(xiàn)在對這種訴訟后的案件，官方允許民間自己繼續(xù)協(xié)商解決）。

⑤實體具體包括三層含義：一是統(tǒng)治者意志在法律制度中的作用；二是法律受道德原則指導(dǎo)；三是司法審判對事實的強調(diào)。參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達(dá)與實踐》，劉昶，李懷印，譯，上海書店出版社，2001年第210～223頁。

⑥筆者曾偶然一次與張小軍老師交談，他告訴我們，自己陽村土改這篇文章就是看到黃宗智先生有關(guān)土改的研究而完成的。參考張小軍：《陽村土改中的階級劃分和象征資本》，《中國鄉(xiāng)村研究》第2期，北京：商務(wù)印書館，2003年第123～137頁。

⑦對于黃宗智與人類學(xué)的淵源，筆者曾猜想是與史學(xué)的內(nèi)部轉(zhuǎn)向有關(guān)，即與史學(xué)研究受人類學(xué)影響相關(guān)。后閱讀到尤陳俊寫的一篇文章，其專門探討了新文化史的轉(zhuǎn)向，并將黃的研究與新文化史聯(lián)系起來。參見尤陳?。骸丁靶路墒贰比绾慰赡堋绹闹袊墒费芯啃聞酉蚣捌鋯⑹尽?，《開放時代》，2008年第3期。為印證這種觀點，筆者專門向黃老師請教，在他解答疑惑之后明白自己的猜想是不對的。

⑧我們必須注意到黃已經(jīng)指出的清代律例本身存在的矛盾，律的規(guī)定深受儒家理想影響，例則是為處理現(xiàn)實問題所做出的規(guī)定。二者之間的關(guān)系正是清代實用道德主義思維的體現(xiàn)。

⑨對布迪厄“慣習(xí)”的理解，黃先生與我們看法不同。他認(rèn)為，布迪厄?qū)嵺`論主要目的是超越主觀與客觀、意志與結(jié)構(gòu)的二元對立；“習(xí)性”（habitus）并不決定行為，后者是其與緊迫的抉擇互動而形成的。如果簡單受其決定，那就變成簡單的結(jié)構(gòu)主義了，違反布氏原意。