牟琪林

（華北電力大學(xué)，北京 102206）

一、引言

CONS即Conditions of Contract for Construction，譯為“施工合同條件”。CONS源自國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC），適用于由雇主提供設(shè)計，承包商負(fù)責(zé)施工或者部分設(shè)計工作，工程師負(fù)責(zé)監(jiān)理，以工程量清單為依據(jù)，按實測工程量計價結(jié)算的工程項目。我國住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）就是以該合同條件為基礎(chǔ)編制和修訂的。1999年和2017年，F(xiàn)IDIC分別頒布了第一版和第二版的CONS合同條件，但目前國內(nèi)對1999年版CONS合同條件的應(yīng)用更為廣泛。因此，本文基于1999年版CONS合同條件［1］，采用分析合同條件的方法，研究在工程項目各階段（如下表所示）承包商的風(fēng)險問題，并為其應(yīng)對提出建議，進(jìn)而為將CONS作為項目合同范本的工程項目中的承包商進(jìn)行風(fēng)險管理和合同管理提供借鑒。

二、項目準(zhǔn)備階段承包商風(fēng)險識別與應(yīng)對

（一）承包商承諾的充分性引發(fā)的風(fēng)險

在CONS中，承包商承諾的充分性主要包括：承包商認(rèn)可現(xiàn)場所有資料滿足要求，承包商被認(rèn)為對中標(biāo)合同金額表示確信，承包商滿意現(xiàn)場進(jìn)入通路的可用性及適用性等。承包商承諾的充分性是承包商風(fēng)險中最主要的一項，它是業(yè)主將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給承包商的主要方式。為了規(guī)避承諾的充分性帶來風(fēng)險，承包商應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究招標(biāo)文件，特別要仔細(xì)分析其提供的主要合同條款；查詢借鑒類似工程的歷史資料；重視現(xiàn)場勘探和考察。此外，承包商還可根據(jù)實際情況在投標(biāo)報價的綜合單價中適量計入風(fēng)險費，以降低風(fēng)險帶來的損失。

（二）“不可預(yù)見”引發(fā)的風(fēng)險

“不可預(yù)見”看似是CONS對承包商的保護(hù)，但問題是，除了時限可準(zhǔn)確界定外，對“不可預(yù)見”的判斷在很大程度上具有主觀性。因而在實際工程中，雇主和承包商經(jīng)常會因此產(chǎn)生爭端，而承包商往往處于劣勢。所以，針對“不可預(yù)見”，承包商在項目準(zhǔn)備階段不能心存僥幸，要盡可能地通過資料查詢、現(xiàn)場考察等方式預(yù)見一切在項目實施過程中可能發(fā)生的意外情況，避免“不可預(yù)見”的發(fā)生，盡可能地避免爭端。在項目實施過程中，如果“不可預(yù)見”發(fā)生且對工程項目實施造成了影響，承包商則應(yīng)盡快通知工程師，同時準(zhǔn)備詳細(xì)充分的資料，爭取索賠。此外，承包商也應(yīng)積極尋找“不可預(yù)見”帶來的有利影響，與其不利影響進(jìn)行沖減，使“不可預(yù)見”帶來的損失最小化。

三、項目實施階段承包商風(fēng)險識別與應(yīng)對

（一）生產(chǎn)設(shè)備、材料和工藝選擇不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險

項目階段劃分表

CONS規(guī)定承包商對己方供應(yīng)的各類設(shè)備、材料和現(xiàn)場施工工藝負(fù)完全責(zé)任。因此，在施工過程中，設(shè)備、材料、工藝的選擇是否恰當(dāng)，將直接影響到工程實物質(zhì)量和環(huán)保力度，關(guān)系到承包商對合同義務(wù)履行的程度以及對誠實信用等原則性問題的態(tài)度。對設(shè)備、材料和工藝的不當(dāng)選擇會引起工程質(zhì)量缺陷和環(huán)保問題，這是承包商最直接的風(fēng)險所在。但值得一提的是，工程質(zhì)量缺陷也許并不完全是因為承包商對施工技術(shù)的不當(dāng)選擇，也可能完全或部分是由設(shè)計問題引起的［2］。不過由于造成缺陷的原因往往難以證明，在該情況下往往還是承包商承擔(dān)缺陷責(zé)任。因此，在項目施工過程中，承包商應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行質(zhì)量體系標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)控設(shè)備、材料的采購，選擇適用、環(huán)保的原材料；同時可采用設(shè)置程序化文件、質(zhì)量控制點等方式加強(qiáng)工程質(zhì)量控制，與工程師積極配合，對施工過程進(jìn)行全面及時的監(jiān)督。此外，針對設(shè)計文件中明顯的錯誤，承包商應(yīng)及時通知工程師，以此保證施工質(zhì)量，降低己方風(fēng)險。

（二）現(xiàn)場人員健康與安全的風(fēng)險

CONS合同條件規(guī)定承包商應(yīng)對所有現(xiàn)場人員的健康與安全負(fù)責(zé)，并且積極采取合理有效的預(yù)防舉措，保證現(xiàn)場人員的健康與安全。承包商可與附近醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)合作，在現(xiàn)場周圍搭設(shè)臨時病房并配置專業(yè)醫(yī)務(wù)人員。同時，承包商應(yīng)指派至少一名安全員，使其負(fù)責(zé)現(xiàn)場施工人員的安全以及預(yù)防安全事故的發(fā)生。

（三）指定分包商的風(fēng)險

在CONS合同條件中，指定的分包商指雇主指定或工程師指示承包商雇用的分包商。與承包商選擇的分包商相比，承包商對指定分包商的熟悉程度有限，對其是否有能力配合己方履行合同義務(wù)與責(zé)任不夠了解。另外，指定分包商在主觀上更傾向于雇主方。因此，一個能力不足、履行合同不力的指定分包商是承包商風(fēng)險的又一潛在誘因。CONS賦予了承包商在工程實施階段有依據(jù)地反對指定的權(quán)利，這在一定程度上降低了不力的指定分包對承包商履行合同造成的不良影響。但是，針對指定分包商可能帶來的風(fēng)險，承包商應(yīng)在合同訂立階段就采取措施進(jìn)行風(fēng)險控制，比如，提前收集指定分包商的信息資料，了解其能力、資源以及財力，且將選擇意向告知雇主供其參考；與分包商簽訂“背靠背”條款以加強(qiáng)對其的約束等。

（四）承包商未能通知與提交引起的風(fēng)險

承包商未能通知與提交引起的風(fēng)險，表現(xiàn)為承包商沒有及時將需要反映的情況通知工程師或者提交有關(guān)資料，從而使承包商蒙受相應(yīng)損失?；贑ONS合同條件，本文將承包商未能向工程師通知與提交的內(nèi)容分為兩種：一種是承包商在一般情況下未能通知與提交，如未通知工程師在隱蔽工程覆蓋前完成檢驗、期中付款報表延期提交等，這類情況會影響承包商對合同義務(wù)的履行程度，從而影響承包商得到支付；一種是針對特殊變更情況未能通知與提交，如遇到不可預(yù)見的意外情況未能及時通知、安全事故報告未能及時提交等，承包商在這類情況下常常會失去獲得索賠的權(quán)利，并且承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。因此，承包商遇到情況應(yīng)及時與工程師或者雇主進(jìn)行溝通交流，掌握主動權(quán)。

四、項目完成階段承包商風(fēng)險識別與應(yīng)對

（一）雇主提前使用工程引起的風(fēng)險

根據(jù)CONS合同條件，雇主對部分工程的提前使用將導(dǎo)致接受證書的提前頒布，從而影響合同中預(yù)先規(guī)定的部分條款的效力，引起合同實際履行過程中的變更。該影響和變更主要涉及以下五個方面。

第一，該部分工程照管的責(zé)任提前轉(zhuǎn)由雇主負(fù)責(zé)。

第二，缺陷通知期起算日期提前。

第三，降低承包商對誤期損害賠償費賠付的風(fēng)險。

第四，工程和承包商設(shè)備的保險有效期縮短。

第五，一定比例的保留金（一般稱作質(zhì)保金）應(yīng)由雇主提前退還。

顯然，雇主對工程的提前接收和使用是一把雙刃劍，其既意味著承包商提前完成交付、獲得支付，將現(xiàn)場風(fēng)險轉(zhuǎn)移給雇主；也意味著缺陷通知期的提前以及縮短工程設(shè)備保險有效期引起的保險真空期，提高了承包商風(fēng)險發(fā)生的概率。因此，承包商非特殊情況下應(yīng)不允許雇主提前接收和使用工程。

（二）承包商未能修補(bǔ)缺陷的風(fēng)險

CONS合同條件規(guī)定，若承包商在雇主二次通知后仍未能履行修補(bǔ)義務(wù)，雇主可選擇由他自己或他人進(jìn)行修補(bǔ)工作，承包商承擔(dān)費用；或降低合同價格；或終止整個合同或者其相關(guān)部分。為了避免上述后果帶來損失，承包商可在項目施工階段加大對工程質(zhì)量的控制力度，使其產(chǎn)生缺陷或損害的概率盡可能地降低。此外，承包商應(yīng)在缺陷通知期積極修補(bǔ)缺陷，爭取盡早拿到履約證書。

五、結(jié)語

從合同條件入手進(jìn)行風(fēng)險分析是承包商合同管理和風(fēng)險管理工作的重要部分。在項目準(zhǔn)備階段，承包商應(yīng)認(rèn)真研究招標(biāo)文件，選取合適的報價策略，在談判時爭取有利條款；在項目實施階段，承包商應(yīng)加強(qiáng)對現(xiàn)場人員、工程質(zhì)量和周邊環(huán)境的控制，采取一定技術(shù)經(jīng)濟(jì)及組織措施對風(fēng)險進(jìn)行合理規(guī)避，并對損失及時索賠［3］；在項目完成階段，承包商應(yīng)積極修補(bǔ)缺陷，做好項目風(fēng)險評價和總結(jié)。此外，承包商應(yīng)當(dāng)與雇主、工程師建立合作伙伴關(guān)系，通過風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁等方式實現(xiàn)風(fēng)險與利益的對等分擔(dān)，形成共贏局面。