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2019年8月，幫癌癥患者代購國外仿制藥的李桂林和曹莉莎被警方逮捕，他們的經(jīng)歷幾乎是電影《我不是藥神》的翻版。今年4月中旬，西安市中級人民法院作出一審判決，李桂林因非法經(jīng)營罪被判處有期徒刑6年。而曹莉莎被取保釋放，至今未予公訴。這是刑法修訂后首例被定罪的“藥神”案。然而，該不該用刑法中“兜底”的非法經(jīng)營罪打擊賺錢的“藥神”？司法界存在著截然不同的觀點和實踐。

從尋藥到“藥神”

曹莉莎的父親與肝癌抗爭了4年。2017年，他聽醫(yī)生私下說，可以試一試樂伐替尼?！皹贩ヌ婺嵩趪庖呀?jīng)上市兩年了，但國內(nèi)沒有任何渠道（能）買到，醫(yī)生讓我們自己去找?！辈芾蛏f，“我問了海外正版藥的價格，每個月需要5萬元，這是我們不能承受的。”

曹莉莎的丈夫李桂林的英文好，便在網(wǎng)上找到了每個月只需要幾千元的孟加拉仿制藥。

曹莉莎說：“在父親治療過程中，我們每天都在網(wǎng)上與全國各地的患者和家屬交流。很多病友看到我們買到仿制藥效果很好，便問我們是如何購買的。”

隨著父親病情的發(fā)展，曹莉莎的用藥經(jīng)驗越來越豐富，越來越多的癌癥患者找她幫忙買藥。

2018年3月，曹莉莎的父親去世了。此時，她已憑借豐富的用藥經(jīng)驗和帶藥渠道贏得了癌癥患者的信任。由于沒有工作，時間相對充裕，曹莉莎便開始幫癌癥患者大量代購國外抗癌仿制藥。

李桂林表示，2018年2至3月，他和曹莉莎從印度、孟加拉和土耳其購進抗癌仿制藥，大概四五十個品種，包括易瑞沙、多吉美、碧康版樂伐替尼、依魯替尼、奧拉帕尼、泰瑞莎、厄洛替尼等。在購進價的基礎上，每樣加價10至200元，他主要負責銷售。

買不到也買不起的救命藥

剛開始聽到曹莉莎賣仿制藥時，肝癌患者黃倫寧將信將疑：“在多吉美（索拉非尼）沒進入醫(yī)保時，如果購買國內(nèi)正版藥，每盒需要2萬元。曹莉莎賣的仿制藥每盒只要680元，這么大的價差讓我很懷疑療效。”

然而，在工地打工的黃倫寧沒有選擇空間。在吃不起的救命藥面前，即便擔心從私人手里買到的仿制藥不靠譜，他也要試一試。“因為我已經(jīng)做過切除手術了，所以必須長期服用靶向藥來抑制癌細胞。仿制藥吃了半個月，沒想到真的有效，各項指標都在正常范圍內(nèi)。”

后來多吉美進入醫(yī)保，價格大幅下降，但對黃倫寧而言，依然要選仿制藥。“多吉美進入醫(yī)保后的價格是3240元/盒，我每個月需要3盒，1年要十幾萬，對我來說是天文數(shù)字。而在曹莉莎那兒買，1年才兩三萬元，我就省了不少錢。”

據(jù)頭豹研究院數(shù)據(jù)顯示，中國癌癥患病數(shù)持續(xù)增長。預計到2023年，中國癌癥患者將達486.5萬。這意味著，未來抗癌藥的需求將持續(xù)存在，這也推動了抗癌藥加快進入醫(yī)保。

梳理發(fā)現(xiàn)，2020年，有超過50種抗腫瘤藥被納入醫(yī)保。醫(yī)保報銷后，索拉非尼5700元/盒，樂伐替尼3240元/盒，依魯替尼（進入部分地區(qū)醫(yī)保）6800元/盒。與納入醫(yī)保前相比，抗癌藥的價格大幅下降。

不過，抗癌藥的醫(yī)保價格與國外仿制藥相比，仍有較大差距。造成這種差距的主要原因是印度專利法規(guī)定：當民眾買不起高價藥時，可以直接對未過專利保護期的藥品進行仿制。而在我國，在原研藥專利到期前，只能進口原研藥。由于原研藥研發(fā)周期漫長、投入巨大，且專利保護期有限。因此，企業(yè)在定價時，為保證收回成本并有資金投入下一期的研究中，定價相比一般藥品高。

修法后，案件的分歧與爭議

2019年8月，因涉嫌“銷售假藥罪”，曹莉莎、李桂林先后被西安警方帶走。值得注意的是，此案踩在了兩個法律修改的節(jié)點上。

自2019年12月1日起，新的藥品管理法將“必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的藥品”移出假藥范疇。

“面臨第一次法律修改時，其實我們也覺得自己是受益者了。因為如果按銷售假藥罪，我們可能要面臨十幾年的刑罰?！辈芾蛏f。新的藥品管理法出臺后，檢方對他們的起訴改成了非法經(jīng)營。

經(jīng)查實，曹莉莎在藥物銷售中沒有對藥物進行二次處理，不涉及制造假藥，檢驗結果也證實藥品有效。因此，曹莉莎從被羈押8個月轉為取保候審。

去年11月30日，西安市檢察院對李桂林提起公訴。檢察院指出，李桂林沒有藥品的專營專賣銷售資質，在國內(nèi)銷售仿制藥金額超過1000萬，應按非法經(jīng)營罪起訴，建議刑期5至8年?！拔覀冊诜ㄍド详愂觯谭ㄐ拚福ㄊ唬┘磳⒊雠_，應等到新法出來后再判決?！崩罟鹆值霓q護律師路達說。

今年3月開始實施的刑法修正案（十一）新設的“妨害藥品管理罪”規(guī)定：未取得藥品相關批準證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的，并足以嚴重危害人體健康的，處3年以下有期徒刑或者

刑法修訂后首例被定罪的“藥神”案

拘役，并處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

江蘇省蘇州市檢察院副檢察長王勇曾刊文指出：刑法修正案（十一）正式實施后，銷售尚未達到“足以嚴重危害人體健康”的藥品的，不能再認定為非法經(jīng)營罪。否則不僅出現(xiàn)罪責刑失衡的情況，還違背從舊兼從輕原則。

路達表示，按照刑法修正案（十一）的條例，銷售危害人體健康的仿制藥應判3年，而曹莉莎、李桂林的藥確實幫助了患者身體康復，應免于刑事處罰，用罰款等方式來追究其違法行為。

然而，結果并非如此。今年4月15日，西安市中級人民法院作出一審判決：李桂林違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得藥品經(jīng)營許可證非法銷售藥品，非法經(jīng)營數(shù)額超過1000萬元。李桂林構成非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑6年。此案也是刑法修訂后首例被定罪的“藥神”案。

該不該用嚴刑峻法

李桂林的另一名辯護律師周小羊說：“我手上在辦的3個‘藥神案，都拖到了刑法修正案（十一）頒布后，量刑應該會很輕甚至無罪。但這起‘藥神案判決罪名還是非法經(jīng)營，判了6年的重刑。當然，我并不認為‘藥神合法，未經(jīng)國家相關（部門）批準就從國外買仿制藥來銷售，違背了藥品流通管理的正常秩序，這種行為肯定要處罰。對未危害人體健康的，可以進行行政處罰。對危害人體健康的，再適用刑法，才算是罰當其罪，而不應一概判處5至15年?！?/p>

刑法修正案（十一）實施后，“藥神”案該怎么判？還該不該適用非法經(jīng)營罪？對此，司法界產(chǎn)生了分歧。

有法律人士認為，藥品是專營專賣，沒有相關經(jīng)營資質的人把藥帶進國內(nèi)，如果數(shù)額巨大又有營利行為，則觸犯非法經(jīng)營罪。“以《我不是藥神》里的原型陸勇為例，檢方對其不予追訴，是因為陸勇只是協(xié)助他人購買藥品，沒有任何營利行為，因此不屬于銷售假藥罪或非法經(jīng)營罪?！?/p>

“我不贊成用非法經(jīng)營罪來打擊這種銷售未經(jīng)批準進口抗癌藥的行為，這就相當于雖然修法后不能用A罪去打擊他們，但換了一個B罪來打擊，與整個法律精神相悖，使修法的目的完全落空?！北本┐髮W法學院教授車浩說，“表面上打擊的是中間銷售商，實際上斷了很多下游患者的生路?！?/p>

然而，在現(xiàn)實中，藥品這種特殊商品若不嚴管，又確實會對公共衛(wèi)生、公眾健康造成隱患。在車浩看來，需要看賣的是什么藥。

“進口一些國內(nèi)供應充分的普通藥品進行銷售，可以認定為非法經(jīng)營罪。但如果賣的是救命藥，國內(nèi)沒有或者很貴，那么從緊急避險的角度，應將其移出非法經(jīng)營罪?！避嚭普f。

西南政法大學副教授劉沛谞認為，對“藥神”們不是不管，而是怎么管。仿制藥的流通傷害了正版藥的知識產(chǎn)權，當然要追責，但也要考慮良知和正義。藥企巨頭坐地起價，實際上侵犯了人們的合法權益。所以，打擊仿制藥流通要把握一個度，讓藥企看到后把藥品價格拉低一點兒，最終能挽救更多人的生命。

“從2019年藥品管理法修訂到今年刑法修正案（十一）實施，可以看出，國家在立法層面對‘藥神行為在進行除罪化的制度設計。由于缺乏司法解釋的指引，對于未判決的‘藥神案如何處置，在司法界尚無統(tǒng)一的認識。李桂林案一審宣判后，李桂林已經(jīng)向陜西省高級人民法院提出上訴，我將在本案二審程序中繼續(xù)為他進行無罪辯護?！甭愤_說。

（《每日經(jīng)濟新聞》）