◆摘? 要：近期有關代孕行為受到社會普遍關注，代孕行為與我國當前法律理念、公序良俗原則相沖突。按照我國當前立法規(guī)定國家明令禁止任何形式的代孕行為，但是，在實踐中存在生育障礙者、失獨家庭需求等情形，兩者之間存在不可逾越的鴻溝，亟待限制代孕行為，明確代孕行為界限及相應主體法律責任，填補立法及執(zhí)法漏洞。

◆關鍵詞：代孕行為;立法限制;無償代孕;法律責任

一、關于代孕的立法規(guī)定

我國《人類輔助生殖技術管理辦法》、《人類輔助生殖技術與人類精子庫倫理原則》等均明令禁止代孕，同時基于倫理、道德以及民法公序良俗原則，代孕行為也與我國法律理念相沖突。另一方面，我國最新編撰的民法典在人格權編章中對生命權和身體權均有明確保護，代孕行為不可避免損害身體權和人格權與我國立法精神相悖。此外，按照國際通行立法禁止人體商業(yè)化利用原則的規(guī)定，絕大部分國家禁止商業(yè)代孕行為。我國未來立法中也應對代孕行為進行更加詳盡的情形區(qū)分，并對代孕行為立法限制，規(guī)制實際中代孕亂象。

二、代孕法律行為效力評價

盡管在立法中禁止代孕行為，但是“地下代孕”仍然普遍存在，在商業(yè)代孕協(xié)議履行過程中胎兒及出生后嬰兒健康問題、撫養(yǎng)權歸屬問題、棄養(yǎng)、協(xié)議履行糾紛等時有發(fā)生，由于代孕行為游走于法律灰色地帶同時涉及倫理道德，所以很多糾紛難以解決。

按照我國民事法律行為效力立法規(guī)定，違反法律規(guī)定的民事行為無效，另一方面代孕行為違反了公序良俗原則，代孕協(xié)議在性質上是違法的、無效的。針對無效的民事行為很難保障雙方的權益，尤其是發(fā)生糾紛時訴求也難以獲得合理合法的依據支持。

三、代孕撫養(yǎng)權歸屬問題

代孕違反法律規(guī)定毋庸置疑，既涉及到代孕孩子的監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承等一系列問題也涉及到代孕母親人身權、健康權保護問題。匯總我國以往法院的判例總結出代孕撫養(yǎng)權的歸屬一般按照生物學親子關系為標準確定。實踐中代孕分為兩種情況：一種是委托夫妻提供受精卵植入代孕主體子宮內，代孕孩子與代孕母親不存在基因關系;另一種情況是代孕主體提供卵子，由委托方中的男性提供精子，代孕孩子與代孕母親具有基因關系兩者具有生物學上的親子關系。撫養(yǎng)權歸屬發(fā)生爭議情況時有發(fā)生，尤其在第二種情況中代孕孩子會視為民法上的“非婚生子女”，撫養(yǎng)權歸屬上會傾向于具有基因關系的生物學母親，不僅不能實現代孕行為的初衷，還涉及到倫理道德、法益保護等問題。

四、代孕行為涉及的其他法律問題

第一，在立法上明確并嚴格限制代孕的情形。代孕情形僅限于生育障礙者、有遺傳性疾病患者、喪失生育能力的失獨父母等因客觀原因導致生育不能的委托者可委托代孕，同時，代孕的情形符合倫理道德，委托者身體條件符合醫(yī)學評價標準。

第二，禁止有償商業(yè)代孕行為。當前實踐中有償商業(yè)代孕普遍存在，在這個過程中很多問題凸顯，如代孕嬰兒撫養(yǎng)權的歸屬、胎兒及嬰兒健康的責任、代孕中的違約責任、孕母的身體權與健康權保障、代孕中介的責任等問題。最核心的是倫理道德問題不同于一般的民事行為不能僅靠一紙協(xié)議解決，代孕行為應回歸理性生育輔助的本質。未來立法中應禁止有償商業(yè)代孕，合理區(qū)分具體情況探索無償代孕。

第三，對代孕主體進行限制。立法上對無償代孕主體進行限制，例如對于代孕母親進行登記;成為代孕母親之前必須已婚并生育過孩子;代孕母親在代孕期間應該為婚姻狀態(tài)存續(xù)期間并且僅限于異性戀夫婦。同時，考慮建立公益性代孕機制，發(fā)展卵子無償捐獻制度，建立卵子庫，嚴格限制隨意代孕行為。

第四，建立親子關系認定制度。通過代孕出生的孩子的撫養(yǎng)權及監(jiān)護權歸屬問題是實踐中的熱點問題?？梢詤⒄彰绹行┲莸牧⒎ń⒂H子關系認定制度。例如在出生前認定通過代孕出生的孩子的合法父母是誰，出生前認定制度取消了代孕母親對嬰兒的任何權利或者義務，避免嬰兒出生后撫養(yǎng)權糾紛，通過立法明確代孕委托者對嬰兒的撫養(yǎng)權及監(jiān)護權，吸收我國收養(yǎng)制度的有關規(guī)定。

第五，公益組織或者政府福利機構擔任“代孕中介”。有償商業(yè)代孕是法律所禁止的，但是簡單粗暴一刀切的對待一切代孕行為也不是法益保護的初衷。實踐中保障生育障礙者以及失獨家庭父母的生育權等情形也應是法益保護的范疇。無償代孕應該回歸公益屬性的本質，可考慮婦女兒童保護公益組織或者政府所屬的兒童福利機構擔負“代孕中介”職能。

第六，明確有償商業(yè)代孕委托者、代孕母親、代孕中介的法律責任。目前立法中僅對代孕醫(yī)療機構及醫(yī)務人員從事代孕的醫(yī)療行為進行處罰，但是對實施代孕的個人和組織未明確處罰規(guī)定，目前對于個人和中介機構從事代孕的行為并未明確禁止。此外，當前法律沒有明確有償商業(yè)代孕委托者、代孕母親的法律責任，一般情況是在查處情況下僅給予行政處罰。

嚴格代孕的醫(yī)學標準執(zhí)行代孕行為，區(qū)分情況處理不同的代孕行為。例如明確類似于完全自己有生育能力而不去生育，去借他人子宮來代孕的，應當追究相應的法律責任;代孕委托者、代孕母親應該受到行政乃至刑事處罰。對于代孕中介非法經營的行為，涉事單位應受到行政處罰，經營者及管理者也將承擔行政以及刑事責任。

第七，加強行政執(zhí)法部門的監(jiān)管。市場監(jiān)管機構嚴格核準、實質審查，并對從事代孕行為的醫(yī)療機構運營過程加強監(jiān)管檢查。市場監(jiān)管行政機關與公安機關建立聯動機制，對于違法代孕行為進行聯合執(zhí)法，加強執(zhí)法。立法中應賦予相應行政主體行政職權，明確及規(guī)范執(zhí)法程序。

此篇文章是對于代孕現狀及未來制度發(fā)展的思考。立法是解決實際問題和保護相應法益的根本，相信不久針對實踐中的代孕行為會進一步完善立法與執(zhí)法?？紤]對因醫(yī)學原因無法生育的公益性無償代孕做出規(guī)定，進一步完善法律制度。

作者簡介

王敬（1984—），女，漢族，法學碩士，副高職稱，研究方向：憲政與人權。