文/孫銘成

2007年頒行的《物權法》在明確物的所有權、穩(wěn)定用益物權的利用關系、實現擔保物權平等保護等方面發(fā)揮了先行作用。然而，隨著我國社會發(fā)展、人口增多、城市聚居密度增大，人地矛盾、社區(qū)矛盾激增，確實產生了修改相關法律規(guī)定的必要性?！睹穹ǖ洹肺餀嗑幓貞獣r代需求，深入考察民生民情，對攸關國計民生的小區(qū)治理問題在建筑物區(qū)分所有權一章中作了較多修改?！睹穹ǖ洹访鞔_了居民委員會對業(yè)主團體設立有進行指導的義務，厘清了業(yè)主共有部分所產收益的歸屬問題，降低了公共維修資金使用表決的要求，完善了業(yè)主大會決議的方式，矯正了物業(yè)服務人與業(yè)主的法律關系，新增了物業(yè)服務企業(yè)及時答復業(yè)主詢問的義務。本文依照立法背景、條文解釋、完善建議的寫作思路，擬對上述修改作出評析。

一、《民法典》物權編推動業(yè)主團體及時成立

（一）立法背景——業(yè)主大會和業(yè)主委員會成立難

在法學研究的視野下，業(yè)主大會和業(yè)主委員會容易令人聯想到物業(yè)管理糾紛。在分析物業(yè)管理糾紛時，多數學者會把業(yè)主團體未能及時成立或成立后難以發(fā)揮作用列為其成因之一。[1]根據中國知網的檢索結果，在1996年，南京市鼓樓區(qū)人民法院法官張鋼在論文中提出，化解物業(yè)管理糾紛需要積極推動業(yè)主大會、業(yè)主委員會的設立，并明確其權責范圍。[2]然而，由于歷史的局限性，當時業(yè)主大會和業(yè)主委員會的成立效果并不理想。即使是一線城市北京，2009年底業(yè)主委員會的成立比例也只有20.1%。[3]

從歷史的角度看，業(yè)主大會和業(yè)主委員會成立難這一問題在《物權法》立法調研時即顯得尤為突出。因此，《物權法》在第七十五條規(guī)定：“地方人民政府有關部門應當對設立業(yè)主大會和選舉業(yè)主委員會給予指導和協(xié)助?！弊源?，一線城市小區(qū)業(yè)主團體的成立情況有所改善，尤其是試點城市上海，2013年已有83%的小區(qū)成立了業(yè)主委員會。[4]然而,西部地區(qū)的二、三線城市，業(yè)主大會和業(yè)主委員會的成立情況至今依然不容樂觀。政府有關部門相互推諉不作為，開發(fā)商、小區(qū)物業(yè)服務企業(yè)阻撓業(yè)主委員會成立的情況屢見不鮮，亟待《民法典》對業(yè)主大會和業(yè)主委員會成立問題作出進一步規(guī)定。

（二）條文解讀——居委會有指導業(yè)主團體成立的義務

《民法典》第二百七十七條新增 “居民委員會應當對設立業(yè)主大會和選舉業(yè)主委員會給予指導和協(xié)助”。這一規(guī)定將對業(yè)主委員會的成立起到較大的促進作用。具體可從小區(qū)利益主體的角度進行分析。住宅小區(qū)的利益主體主要包括以下三個方面：業(yè)主、開發(fā)商與物業(yè)服務企業(yè)、政府與居委會。其中，政府與居委會所代表的是國家賦予的國家權力，開發(fā)商與物業(yè)服務企業(yè)所代表的是市場權利，小區(qū)業(yè)主則代表自治權利。無論是政府和居委會的國家權力，還是物業(yè)服務企業(yè)的市場權利，均強于小區(qū)業(yè)主及業(yè)主委員會的自治權利。由此可見，小區(qū)業(yè)主與業(yè)主委員會處于較弱勢的地位。[5]

不僅如此，在鼓勵市場經濟發(fā)展的背景下，開發(fā)商與居委會之間可能存在共同的利益，這使業(yè)主與業(yè)主委員會的處境更為艱難?！睹穹ǖ洹返男乱?guī)把居委會與業(yè)主相聯系，這不僅解決了業(yè)主大會與業(yè)主委員會成立難的問題，還在一定程度上削弱了開發(fā)商與物業(yè)服務企業(yè)的權利，使三者達到一種巧妙的平衡狀態(tài)。此外，在小區(qū)成立業(yè)主大會和業(yè)主委員會的環(huán)節(jié)引入政府部門和居委會，也有利于發(fā)揮后者定紛止爭的作用。

（三）完善建議——將業(yè)主團體能否成立列入政績考核

我國《民法典》僅對居委會的指導作了義務性規(guī)定，暫無消極不作為的懲罰性條款。因此，如果居委會消極不作為，這一規(guī)定將會失去意義。就我國小區(qū)的治理現狀而言，一線城市的居委會協(xié)助業(yè)主成立業(yè)主大會與業(yè)主委員會的執(zhí)行力尚可，但在三線城市，政府職能部門與居委會之間相互推諉的情況時有發(fā)生。因此，三線城市居委會協(xié)助業(yè)主成立業(yè)主團體的執(zhí)行力有待商榷。

從行政管理的角度看，促使居委會切實履行義務的關鍵在于內部考評監(jiān)督。筆者建議將業(yè)主大會與業(yè)主委員會能否及時成立這一事項，納入小區(qū)所在地居委會的績效考核范圍。倘若在前期物業(yè)管理階段，居委會工作人員未能如期指導小區(qū)業(yè)主成立業(yè)主團體，則對相關負責人實行問責，[6]以期增強居委會的責任意識，確保居委會切實履行義務。

二、《民法典》物權編降低了業(yè)主作出決議的門檻

（一）立法背景——業(yè)主大會決議難，維修資金使用難

自《物權法》實施以來，小區(qū)公共維修資金一直難以得到使用。筆者在中國知網以“維修資金使用”為主題詞檢索，獲得425條結果，近五年內的研究成果有200余篇，可見理論界對此問題高度關注。目前，理論界的研究大多集中于分析小區(qū)公共維修資金使用的困境與對策。許多學者認為維修資金使用難的原因主要在于業(yè)主大會決議通過難，兼及物業(yè)維修方案制定難、維修資金交存方式不規(guī)范、維修資金使用范圍不明確等。[7]僅就業(yè)主大會決議難而言，一方面是《物權法》對“維修資金使用”事項的表決作了較高要求，另一方面是小區(qū)空房率高、沉默業(yè)主多，致使業(yè)主大會難以形成有效決議。

（二）條文解讀——維修資金使用的決議標準變化

通過對《民法典》第二百七十八條的規(guī)定加以解讀不難發(fā)現，對業(yè)主大會決議維修資金使用這一事項，需要分兩步進行。第一步，需滿足專有面積占比三分之二且人數占比三分之二的業(yè)主參與表決這一前提條件。第二步，由于維修資金使用屬于一般事項，因此，需要有“雙過半數”的業(yè)主表決同意。簡而言之，需要專有面積與人數占比超過二分之一的業(yè)主同意方可通過決議。從統(tǒng)計概率學的角度審視該表決規(guī)則，業(yè)主大會決議通過“維修資金使用”的概率將增大數倍，這有利于解決維修資金適用難的問題。此外，《民法典》還規(guī)定了特別重大事項的決議，需要專有部分面積與人數占比四分之三以上的業(yè)主同意。在符合法定召開業(yè)主大會條件的情況下，通過特別重大事項的決議需要有占專有面積與人數超過二分之一的業(yè)主同意，相較之前《物權法》規(guī)定的三分之二，要求也有所降低。

（三）完善建議——空房業(yè)主可采取線上會議形式作出決議

雖然《民法典》降低了該事項的決議門檻，但在實踐中，空置率依然阻礙業(yè)主大會形成有效的決議。[8]西南財經大學的研究報告顯示，2014年我國城市住宅小區(qū)的房屋空置率約為22%。參考這一數據，《民法典》要求的參加會議的業(yè)主人數為三分之二以上，恐怕難以實現。此時，若能對投票方式作進一步完善，將更有利于化解維修資金使用難的問題。

業(yè)主大會可采用線上會議的形式召開，充分發(fā)揮數字科技的優(yōu)勢，解決空房業(yè)主參與表決難的困境。線上表決既有優(yōu)點，也有缺點。目前而言，有兩個問題需要注意：其一是對業(yè)主身份的核查。線上表決只需擁有會議號與密碼即可進入線上會議室，因而有必要防范部分業(yè)主為促使決議的達成，找尋冒名者進行線上投票。其二是對會議議程的提前通知公告。由于空房業(yè)主不在小區(qū)內居住，對小區(qū)共有部分管理、小區(qū)物業(yè)服務企業(yè)水平、小區(qū)自治情況等均不了解，若僅在會議上進行簡要介紹便要求其對相關事項進行投票，空房業(yè)主將難以做出準確的意思表示。提前通知公告的時間，可由各小區(qū)業(yè)主大會據實際情況作出約定。

除空置率高外，沉默業(yè)主多同樣困擾著業(yè)主大會作出有效的決議。在實踐中，部分小區(qū)采用“沉默業(yè)主視為有效同意”規(guī)則，并將其列在議事規(guī)則中。業(yè)主大會采用該規(guī)則是為了產生如下法律效果：如果業(yè)主在規(guī)定時間內未對業(yè)主大會送交的征求表決票作出反饋，則視為同意。從司法實踐的層面看，法院大多支持該條款的效力，法官的裁判說理如下：“在業(yè)主大會議事規(guī)則中作特別約定，屬于業(yè)主的意思自治，且該項約定不違反我國現行法律，當屬有效?！毖υ唇淌谡J為，該規(guī)則對業(yè)主表決權存在一定程度的侵害，容易引發(fā)更多的矛盾。例如，業(yè)主可能會以業(yè)主大會依據“沉默業(yè)主視為有效同意”條款的表決違反業(yè)主大會的法定程序為由，要求法院撤銷業(yè)主大會決議。[9]更為嚴重的是，部分小區(qū)的業(yè)主大會利用該規(guī)則同物業(yè)服務企業(yè)相勾結，幕后操縱業(yè)主大會決議。正是基于上述考慮，盡管《民法典》推出征求意見稿時，有單位提出：“對業(yè)主共同決定事項，已采合理方式通知，業(yè)主仍未表決的，推定其同意”，其最終也未被采用。筆者認為，應當慎重適用該決議規(guī)則，避免侵害業(yè)主表決權而帶來更多的糾紛。就沉默業(yè)主不參與表決這一問題，可以由業(yè)主委員會成員出面溝通，充分交換意見，帶動其行使共同管理權。

三、《民法典》物權編強化業(yè)主對共有部分的管理權利

（一）立法背景——業(yè)主共有部分收益之爭

我國建筑物區(qū)分所有權借鑒了德國學者貝爾曼提出的三元立法體例，將其分為以下三個部分：房屋專有部分所有權、共有部分共有權、建筑物共同管理成員權。在實踐中，小區(qū)業(yè)主通常將建筑物共同管理成員權委托給物業(yè)服務企業(yè)代為行使。然而，部分物業(yè)服務企業(yè)在未征求業(yè)主意見的情況下，擅自更改共有部分的用途或在電梯張貼廣告，謀取私利。[10]例如，在上海某花園小區(qū)起訴某物業(yè)服務公司一案中，業(yè)主要求物業(yè)服務企業(yè)返還2006年至2013年的電梯廣告收益。各大小區(qū)業(yè)主共有部分收益糾紛頻發(fā)，引起理論界的廣泛關注。尤其在2011年至2013年間，知網上以“共有部分收益”為主題的論文多達100余篇，相關理論研究也是百家爭鳴。此后，理論界逐步形成統(tǒng)一意見，認為房屋外墻、車庫、電梯等共有部分所產生的收益，應歸業(yè)主共同所有。[11]

《物權法》僅在第七十二條規(guī)定了業(yè)主對共有部分的權利義務，沒有專門的條款規(guī)定業(yè)主對共有部分的管理權及收益權，因此在司法實踐中，法官只能依據《物業(yè)管理條例》第五十五條、《最高人民法院關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條，運用目的解釋方法，將扣除管理成本以外的公共收益認定為全體業(yè)主所有，以化解時下的糾紛。對共有部分業(yè)主管理權、收益權的保護是立法調研中廣受關注的熱點問題，因此迫切希望《民法典》能對此問題作出專門規(guī)定。

（二）條文解讀——扣除合理成本的共有部分收益歸業(yè)主所有

對業(yè)主共有部分的管理及收益問題，《民法典》在物權編的第二百七十八條、二百八十二條分別作了回應?！睹穹ǖ洹返诙倨呤藯l將“改變共有部分的用途或利用共有部分從事經營活動”，認定為業(yè)主共同決議的事項，明確了業(yè)主對共有部分的管理權，從而更好地保障了建筑物區(qū)分所有權中的共同管理成員權。再者，從小區(qū)治理的角度觀之，我國一直試圖構建以業(yè)主自治為主，政府、市場、社會為輔的多元化小區(qū)治理模式。[12]因此，強化業(yè)主的管理權，有助于形成以業(yè)主自治為主的多元化小區(qū)治理模式。

《民法典》第二百八十二條明確了業(yè)主共有部分產生收益的歸屬。具體規(guī)則設計參照了司法實踐的做法，即公共收益由共有部分的總收益扣除物業(yè)服務企業(yè)的管理成本計算而得。這一規(guī)定有兩大好處：其一是規(guī)范了開發(fā)商、物業(yè)服務企業(yè)、其他管理人的行為，避免上述主體利用其市場優(yōu)勢地位侵害業(yè)主共有權，將房屋外墻、電梯、停車場等區(qū)域作為自己的搖錢樹。其二是明確了業(yè)主對共有部分享有法定收益權，法官處理此類糾紛可直接依照法律位階更高的《民法典》作出判決。

從法理基礎的角度分析，每一項新型權利或法律制度的構建，都需要檢驗其是否適合我國的法制土壤?！睹穹ǖ洹肺餀嗑巹?chuàng)設業(yè)主共有部分收益權前，已然經歷了司法實踐的檢驗，證明其適合我國的法制土壤，具有創(chuàng)設的可行性。此外，本文通過北大法意法律數據庫檢索“業(yè)主共有權糾紛”，合計獲得5978條民事案由，這一數量在整個物業(yè)管理糾紛中的占比相對較高。因此，從減少業(yè)主共有權糾紛、節(jié)約司法資源的角度審視，亦有必要加強業(yè)主對共有部分的管理權及收益權。綜上所述，無論是從立法的可行性還是從立法的必要性思量，明確業(yè)主對共有部分的收益權都符合我國法理基礎與基本國情。

（三）完善建議——以合同方式合理分配共有部分的收益

如果按照文義解釋嚴格適用《民法典》第二百八十二條，物業(yè)服務企業(yè)、管理人對共有部分的管理僅能收取合理成本，不能享有管理報酬請求權，將在一定程度上打擊物業(yè)管理人的積極性，造成業(yè)主共有部分資源的浪費。尤其在住宅小區(qū)初步建成的階段，業(yè)主大會、業(yè)主委員會還未設立，前期物業(yè)需要承擔大量的小區(qū)治理工作。在實踐中，前期物業(yè)大多由開發(fā)商選定，若無共有部分利益的分配，前期物業(yè)可能會怠于管理業(yè)主的共有部分。[13]

從利益的產生角度分析，不得不承認，業(yè)主共有部分的收益，除源于業(yè)主共有部分外，還得益于物業(yè)服務企業(yè)對該部分的管理行為。從民法公平原則的角度審視，物業(yè)服務人員付出了管理的勞動，卻無法就其管理行為獲得報酬請求權，于法理上有失公平。對此問題，在《民法典》推出征求意見稿時，有專家提出了相關意見，希望增加以下內容：對扣除合理成本后的共有部分收益，業(yè)主與物業(yè)服務企業(yè)之間有約定的，從約定，賦予雙方分配共有部分收益的權利。還有單位指出，可將第二百八十二條作如下修改：共有部分收益歸業(yè)主所有，但業(yè)主應當以共有收益向物業(yè)服務企業(yè)支付合理成本，將報酬包含在合理成本之中。

筆者建議，可以對扣除合理成本外的業(yè)主共有部分收益，按照主次兩部分進行分配，收益的主要部分歸業(yè)主所有，收益的次要部分歸物業(yè)服務企業(yè)所有，以確保雙方權利義務的平衡。具體的金額及分配方式可通過物業(yè)服務合同加以約定，即高圣平教授提出的利用契約的意思自治，排除《民法典》第二百八十二條的適用。[14]這一做法在司法實踐中也有相關案例。在某業(yè)主委員會訴某物業(yè)服務有限公司的物業(yè)管理糾紛案中，法院認定物業(yè)服務企業(yè)對共有部分進行經營管理的，具有報酬請求權，可享有扣除合理成本后的少部分收益，最后依據公平責任原則，將30%的收益劃分給物業(yè)服務企業(yè)。

四、《民法典》物權編明確業(yè)主與物業(yè)服務企業(yè)的關系

（一）立法背景——合同約束力軟化，業(yè)主主體地位缺失

立足于中國住宅小區(qū)的治理現狀，不難發(fā)現我國住宅小區(qū)目前大多采取的是合同治理結構。理論界認為，物業(yè)服務企業(yè)對小區(qū)的管理權源自業(yè)主的授予，具體而言是，業(yè)主將其所享有的建筑物共同管理成員權授予物業(yè)服務企業(yè)，其本質上屬于業(yè)主房屋專有權與共有部分使用權派生物。由于物業(yè)服務企業(yè)的價值目標是實現經濟利益最大化，其本身也是一個以營利為目的組織，也可以說物業(yè)服務企業(yè)的權利源于債權。由此可見，住宅小區(qū)合同治理結構是業(yè)主以契約方式將社區(qū)物業(yè)事務委托給物業(yè)服務企業(yè)管理而形成的。[15]

在實踐中，住宅小區(qū)的合同治理結構存在合同約束力軟化、業(yè)主主體地位缺失的困境，原因在于中國小區(qū)內部的社會結構與合同治理結構存在沖突，二者的適配度較低。在住宅小區(qū)實行合同治理結構模式，不可避免地需要嵌入社會大環(huán)境中，受到社會結構的沖擊與影響。因此，在二者匹配程度較低的情況下，小區(qū)合同治理結構極易出現變形，逐漸轉化為當前多數小區(qū)出現的“非正式的合同治理結構”?！胺钦降暮贤卫斫Y構”難以約束合同主體的行為，更無法有效地監(jiān)督合同履行，便造成了合同約束力的軟化、業(yè)主主體地位的缺失。此時，物業(yè)服務企業(yè)容易凌駕于業(yè)主之上，逐步從“管家”轉變?yōu)椤爸魅恕薄?/p>

（二）條文解讀——物業(yè)服務企業(yè)的義務范圍

《民法典》第二百八十五條對合同約束力軟化、業(yè)主主體地位缺失作出回應，主要在三方面進行了修改。其一是準用合同編物業(yè)服務合同的規(guī)定?！睹穹ǖ洹泛贤帉⑽飿I(yè)服務合同從無名合同升級為典型合同，不僅加強了對業(yè)主法律地位的保護，還對物業(yè)服務企業(yè)的義務作了定型化規(guī)定，有效地化解了小區(qū)“非正式的合同治理結構”下合同約束力軟化的困境。[16]這一規(guī)定能有效地平衡業(yè)主與物業(yè)服務企業(yè)之間甚至其所分別代表的社會主體與市場主體之間的利益關系，具有跨時代的意義。

其二是新增規(guī)定物業(yè)服務企業(yè)及時答復業(yè)主詢問的義務，間接明確業(yè)主的主人身份，避免物業(yè)服務企業(yè)輕易地凌駕于業(yè)主之上。此外，該條的立法要義在于保障業(yè)主的知情權，防止物業(yè)服務企業(yè)伙同開發(fā)商架空業(yè)主權利。在實踐中，部分小區(qū)的物業(yè)服務企業(yè)不公開業(yè)主共有部分收支賬目，并通過與廣告公司訂立陰陽合同的手段，將業(yè)主共有部分的收益據為已有。根據中國裁判文書網的數據統(tǒng)計，涉及業(yè)主知情權糾紛案件占到10%，且呈現逐年增長的態(tài)勢。因此，《民法典》新增物業(yè)服務企業(yè)及時答復業(yè)主詢問的義務以緩解業(yè)主知情權類糾紛的增長態(tài)勢。

其三是規(guī)定物業(yè)服務企業(yè)配合政府執(zhí)行應急處置措施的義務，這一規(guī)定是對疫情期間習總書記重要講話及中央重要決策部署進行深入研究后所作出的有針對性的修改。簡而言之，在應急狀態(tài)下，政府公權力勢必會更加集中，業(yè)主私權利會不可避免地會受到一定程度的克減，業(yè)主需要承擔緊急狀態(tài)下的容忍義務。平衡二者間的利益沖突，是《民法典》第二百八十五條第二款的應有之義。在應急狀態(tài)下，社會功能通常會遭受巨大沖擊，人民和國家可能遭受巨大的財產損失，因而有必要新增這一規(guī)定，為政府執(zhí)行應急處置措施提供便利，從而更好地保障國家及人民的財產。

（三）完善建議——建立物業(yè)服務企業(yè)黑名單

雖然《民法典》已對物業(yè)服務企業(yè)提出了更高的要求，但這僅限于在法律層面保障業(yè)主權利，若要做到防患于未然，還需要建立物業(yè)服務企業(yè)黑名單制度。顧名思義物業(yè)服務企業(yè)黑名單制度，是對城市內的物業(yè)服務企業(yè)進行資質審查，先篩除一部分服務質量差的企業(yè)，從根本上降低小區(qū)發(fā)生物業(yè)管理糾紛的概率。實際上，這一制度在我國部分城市已經開始實施，得到了業(yè)主較高的評價反饋。例如上海市虹口區(qū)的居民小區(qū)建立了物業(yè)服務企業(yè)評分制度，通過每位業(yè)主評分，綜合評判物業(yè)服務企業(yè)的行業(yè)資質，將不達標的物業(yè)服務企業(yè)進行清退并列入黑名單。

結語

《民法典》物權編第六章“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權”較《物權法》在內容上更為豐富，不僅新增一些法律規(guī)定，對原有的部分條款也作了一定程度的改進與完善，更為全面地保護了業(yè)主權利。當然，對業(yè)主權利的保護不僅體現在具體的建筑物區(qū)分所有權制度上，更體現在小區(qū)業(yè)主自治程度與業(yè)主的權利觀念上。出于對法律制度滯后性以及未來小區(qū)治理可能出現的新情況的考慮，筆者對建筑物區(qū)分所有權制度可能存在的不足，例如居委會消極不作為、空房業(yè)主對業(yè)主大會決議的影響、業(yè)主共有部分收益的分配以及物業(yè)服務企業(yè)不達標，逐一進行闡述并提供優(yōu)化建議，以期更好地實現《民法典》構建美好家園的目標。