戴君茹

（上海海事大學(xué) 法學(xué)院，上海201306）

根據(jù)中國登山協(xié)會(huì)的大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，到2015年我國參與各類戶外運(yùn)動(dòng)的人口已經(jīng)達(dá)到1.3億，戶外運(yùn)動(dòng)逐漸成為“現(xiàn)象級運(yùn)動(dòng)”。與此同時(shí)，由于戶外運(yùn)動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)以及參與人自身的專業(yè)性，戶外運(yùn)動(dòng)的快速興起也伴隨著各類傷亡事故的增多。根據(jù)中國登山協(xié)會(huì)登山戶外運(yùn)動(dòng)事故研討小組的不完全統(tǒng)計(jì)，2018年共發(fā)生384起事故。

我國與戶外運(yùn)動(dòng)相關(guān)的規(guī)章只有《國內(nèi)登山管理辦法》《航空體育運(yùn)動(dòng)管理辦法》，這些規(guī)章僅就登山運(yùn)動(dòng)、航空運(yùn)動(dòng)的申請和批準(zhǔn)、登山運(yùn)動(dòng)的要求和成績確認(rèn)、從事航空體育運(yùn)動(dòng)的單位資格等行政事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定，并沒有規(guī)定自助式戶外運(yùn)動(dòng)參與人之間的權(quán)利義務(wù)以及風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題。我國的《侵權(quán)責(zé)任法》以及《合同法》也沒有關(guān)于自助式戶外運(yùn)動(dòng)參與人之間法律關(guān)系的特殊性規(guī)定。自助式戶外運(yùn)動(dòng)存在特殊性，并且欠缺相關(guān)的法律規(guī)定，由此衍生出一系列問題，比如發(fā)起人享有什么樣的權(quán)利應(yīng)該履行何種義務(wù)，是否對其余的參與人負(fù)有安全保障義務(wù)？發(fā)生傷亡事故之后如何進(jìn)行責(zé)任分配？自甘風(fēng)險(xiǎn)原則作為一項(xiàng)抗辯事由，在其中如何適用？為了解決這些問題，我們首先需要厘清戶外運(yùn)動(dòng)參與人之間的法律關(guān)系。

一、自助式戶外運(yùn)動(dòng)參與人之間的法律關(guān)系辨析

自助式戶外運(yùn)動(dòng)（OutdoorSports）起源于戶外運(yùn)動(dòng)，又稱為AA制戶外運(yùn)動(dòng)，包括登山、懸崖速降、攀巖、溪流、探險(xiǎn)等項(xiàng)目，有很大的挑戰(zhàn)性和刺激性。與一般的群眾性體育運(yùn)動(dòng)（比如籃球、足球、羽毛球）相比，有如下特點(diǎn)：第一是特殊風(fēng)險(xiǎn)性。自助式戶外運(yùn)動(dòng)借助于特定的自然環(huán)境比如高山、峽谷、山地、水域、荒漠、高原等，在行程過程中也可能遭遇泥石流、雪崩、暴雨、山體滑坡等極惡劣情況。第二是自助性。參與人可以自由參加，并且協(xié)商討論確定戶外運(yùn)動(dòng)路徑，亦可在行程過程中征求大家的意見改變原定路線。第三是人員上的非專業(yè)性。參與人一般通過發(fā)帖、跟帖的方式組織或加入運(yùn)動(dòng)，并且參與人的體質(zhì)參差不齊。第四是在費(fèi)用方面實(shí)行AA制。相關(guān)的租車費(fèi)、路宿費(fèi)、公用設(shè)備等支出費(fèi)用由參與人進(jìn)行分擔(dān)。

（一）合同關(guān)系說

合同關(guān)系說認(rèn)為自助式戶外運(yùn)動(dòng)發(fā)起人與參與人之間成立合同關(guān)系。在事故發(fā)生時(shí)受害人可根據(jù)《合同法》第六十條第二款關(guān)于附隨義務(wù)的規(guī)定，要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。在自助式戶外運(yùn)動(dòng)中，參與各方經(jīng)歷了要約邀請、要約、承諾三個(gè)階段，最終在雙方之間確立了合同關(guān)系。自助式戶外運(yùn)動(dòng)的發(fā)起人，在戶外運(yùn)動(dòng)相關(guān)的QQ群、微博或者戶外運(yùn)動(dòng)的網(wǎng)站上發(fā)布招募參與人的帖子。這種發(fā)帖行為可以看作是希望其他潛在參與人向自己發(fā)出要約的意思表示，即要約邀請。參與人在原始帖子下面跟帖，可以看作其向發(fā)起人發(fā)出的一個(gè)希望與發(fā)起人員訂立合同的要約。接著發(fā)起人對發(fā)出的要約內(nèi)容進(jìn)行斟酌審核，對跟帖人的相關(guān)信息比如身體狀況、戶外運(yùn)動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)、戶外求生技能等進(jìn)行考察而同意其參與運(yùn)動(dòng)，應(yīng)當(dāng)視為運(yùn)動(dòng)發(fā)起人的承諾，如此在發(fā)起人和參與人之間便成立了合同關(guān)系（如下圖所示）。

（二）情誼關(guān)系到情誼侵權(quán)關(guān)系的轉(zhuǎn)化說

該觀點(diǎn)認(rèn)為自助式戶外運(yùn)動(dòng)的發(fā)起人與參與人之間存在情誼關(guān)系。王澤鑒先生把情誼行為翻譯成“好意施惠”，認(rèn)為好意施惠行為是指當(dāng)事人之間“欠缺法律行為的法律效果意思，無受其拘束的意思”的行為[1]（199）。而所謂法律行為是指私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。二者的核心區(qū)別在于是否具有締結(jié)法律關(guān)系的意圖，是否有受法律拘束的意思。在一般情況下，一項(xiàng)意思表示中是否具有希望受法律拘束的明示或默示的意志，往往是很難加以判斷的。德國聯(lián)邦法院在其司法實(shí)踐中總結(jié)出了區(qū)分法律行為與情誼行為的主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。所謂主觀標(biāo)準(zhǔn)是指當(dāng)事人可以通過自己的意思，來決定其是否有受法律約束的意思存在，在一般的自助式戶外運(yùn)動(dòng)中，發(fā)起人的本意只是通過互聯(lián)網(wǎng)這種方便快捷的方式尋找志同道合的朋友，一同進(jìn)行戶外探險(xiǎn)活動(dòng)，并不存在設(shè)立某種法律關(guān)系的目的的意思，更沒有受該行為約束的效果意思；客觀標(biāo)準(zhǔn)是指根據(jù)當(dāng)事人之間利益的動(dòng)態(tài)衡量來確定是否有受法律約束的意思表示，具體包括社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)、無償性標(biāo)準(zhǔn)、信賴?yán)鏄?biāo)準(zhǔn)以及所涉事務(wù)的具體領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)[2]（163）。

就自助式戶外運(yùn)動(dòng)來具體分析：第一，從社會(huì)利益標(biāo)準(zhǔn)來看，如果認(rèn)定發(fā)起人與參與人之間存在合同關(guān)系，那么在自助式戶外運(yùn)動(dòng)中經(jīng)常發(fā)生各種突發(fā)事故，事后參與人皆可以此來追究發(fā)起人的違約責(zé)任，會(huì)造成發(fā)起人與參與人之間的利益失衡，發(fā)起人要承擔(dān)巨大的賠償風(fēng)險(xiǎn)，久而久之也會(huì)對自助式戶外運(yùn)動(dòng)的發(fā)展產(chǎn)生阻礙，人人望而卻步而使得社會(huì)整體利益受損。在這種情況下更宜使其停留在情誼關(guān)系層面。第二，從無償性標(biāo)準(zhǔn)來看，發(fā)起人的風(fēng)險(xiǎn)告知、規(guī)劃路線、準(zhǔn)備救援設(shè)備、緊急救援等行為均是自愿無償?shù)?，這一點(diǎn)符合情誼行為的標(biāo)準(zhǔn)。第三，從信賴?yán)鏄?biāo)準(zhǔn)來看，如果參與人明顯信賴發(fā)起人，并且冒著人身風(fēng)險(xiǎn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人之間具有法律關(guān)系。但是根據(jù)實(shí)踐中一些情況，發(fā)起人會(huì)慣例性地對參與人強(qiáng)調(diào)其并不是職業(yè)的領(lǐng)隊(duì)、向?qū)Щ蛴性S可證的急救人員，他與其余參與人一樣是自愿的參與人，無法全面預(yù)見運(yùn)動(dòng)中所有的風(fēng)險(xiǎn)和不利。根據(jù)這一點(diǎn)，可以判斷發(fā)起人對參與人并不存在信賴?yán)?。基于以上分析，可以認(rèn)定發(fā)起人與參與人之間構(gòu)成情誼關(guān)系。

既然發(fā)起人與參與人之間構(gòu)成情誼行為，那么是不是所有的自助式戶外運(yùn)動(dòng)中的財(cái)產(chǎn)糾紛或者人身傷亡事故均不受法律調(diào)整呢?情誼行為在其順利完成的情況下并不受法律調(diào)整，但是如果在情誼行為的進(jìn)行中一方利益受損，并涉及到需要法律救濟(jì)時(shí)，這時(shí)就進(jìn)入到法律調(diào)整的領(lǐng)域。亞里士多德認(rèn)為，友愛平等是使兩個(gè)地位上平等的人保持其同等地位（友愛）或在一方的平等的利益受到損害時(shí)恢復(fù)這種地位（矯正的公正）的平等[3]（242）。此時(shí)情誼行為就發(fā)生了性質(zhì)上的轉(zhuǎn)化，進(jìn)入到了侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整領(lǐng)域，此時(shí)產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任我們可以稱為情誼侵權(quán)責(zé)任。

（三）財(cái)產(chǎn)糾紛上的合同關(guān)系以及人身關(guān)系上的情誼關(guān)系轉(zhuǎn)化為侵權(quán)關(guān)系的二元說

持第一種合同說觀點(diǎn)的人將參與人的人身傷亡解釋為發(fā)起人沒有適當(dāng)履行安全保障這一附隨義務(wù)，因而可以起訴發(fā)起人要求其承擔(dān)違約責(zé)任。首先，就附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的關(guān)系而言，主給付義務(wù)與債的目的密切相關(guān)，而附隨義務(wù)的目的在于使債權(quán)人的利益得以更好地實(shí)現(xiàn)。由此可見附隨義務(wù)具有從屬性、輔助性。但是很明顯在自助式戶外運(yùn)動(dòng)中，安全保障義務(wù)絕對不應(yīng)該是一項(xiàng)附隨義務(wù)，如果合同關(guān)系成立，甚至可以稱為主給付義務(wù)。其次，我國合同法規(guī)定，有效的要約應(yīng)當(dāng)具有明確的與他人締結(jié)合同的意思表示，而發(fā)起人的發(fā)帖行為與參加人的跟帖行為，不過是我們生活中的一種社交行為，并沒有締結(jié)合同的意思表示。最后，我國合同法只調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，人身關(guān)系不屬于合同法規(guī)制的范圍。安全保障義務(wù)自然不屬于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的范疇。我們將第一種觀點(diǎn)與第二種觀進(jìn)行合理的糅合，便可以得到如下的關(guān)系：如果發(fā)起人與參與人之間沒有發(fā)生糾紛，認(rèn)定為情誼關(guān)系；如果發(fā)生財(cái)產(chǎn)糾紛，認(rèn)定為合同關(guān)系；如果發(fā)生人身傷亡，認(rèn)定為侵權(quán)關(guān)系（見表1）。

表1 自助式戶外運(yùn)動(dòng)各參與人之間的關(guān)系

二、自助式戶外運(yùn)動(dòng)人身傷亡的侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定

自助式戶外運(yùn)動(dòng)傷亡事故在我國法律中并沒有特別規(guī)定，因而適用《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于一般侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。在司法實(shí)踐中，受害人或其代理人一般都是以發(fā)起人及參與人存在疏忽大意、疏于防范、未盡職責(zé)等為由，要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即不作為侵權(quán)。不作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有：第一，行為人負(fù)有特定義務(wù)，沒有盡到該義務(wù)；第二，致使他人合法權(quán)益受到損害；第三，不作為與損害結(jié)果的發(fā)生存在因果關(guān)系；第四，不作為侵權(quán)人主觀上存在一定過錯(cuò)。

（一）行為人負(fù)有特定義務(wù)，沒有盡到該義務(wù)

通說認(rèn)為自助式戶外運(yùn)動(dòng)中的發(fā)起人負(fù)有安全保障義務(wù)。司法實(shí)踐中通常將該種安全保障義務(wù)的來源解釋為法律規(guī)定。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條規(guī)定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性運(yùn)動(dòng)的發(fā)起人，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法院通常將自助式戶外運(yùn)動(dòng)中的發(fā)帖者認(rèn)定為群眾性運(yùn)動(dòng)的發(fā)起人，然后適用該條追究其侵權(quán)責(zé)任。但是在自助式戶外運(yùn)動(dòng)傷亡案件中，卻不應(yīng)該適用該條來解釋安全保障義務(wù)的來源?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十七條提到的公共場所的管理人以及群眾性運(yùn)動(dòng)的發(fā)起人這類主體，之所以給他們設(shè)定安全保障義務(wù)是因?yàn)?，從危險(xiǎn)控制角度來看，他們對于所管理的空間具有完全的控制力，但是自助式戶外運(yùn)動(dòng)具有冒險(xiǎn)性質(zhì)，事發(fā)地點(diǎn)大都是深山、峽谷或者是未開發(fā)的原始森林等，參與人無法對自然環(huán)境有事實(shí)上的領(lǐng)管力。從收益和風(fēng)險(xiǎn)并存的角度來看，公共場所管理人或群眾性運(yùn)動(dòng)發(fā)起人主體從經(jīng)營運(yùn)動(dòng)中獲得收益，所以其要承擔(dān)相應(yīng)的安全保障義務(wù)，防止風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，但是自助式戶外運(yùn)動(dòng)發(fā)起人的一系列行為均具有自愿、無償性。從特殊關(guān)系論來看，該類主體和參與人之間存在一種特殊信賴的關(guān)系，基于信賴，義務(wù)人有義務(wù)承擔(dān)參與人的安全保障[4]（298），但是自助式戶外運(yùn)動(dòng)參與人之間是一種松散的結(jié)合體，不存在管理與被管理的關(guān)系并且發(fā)起人會(huì)聲明其非組織戶外運(yùn)動(dòng)的專業(yè)人員且具不具備專業(yè)的急救技能，因此不存在穩(wěn)固的信賴基礎(chǔ)。由此可見，安全保障義務(wù)的來源不宜解釋為法律規(guī)定。

該種安全保障義務(wù)的來源可以解釋為先行行為。行為人先前實(shí)施的行為，使得某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)，該行為產(chǎn)生負(fù)有采取積極行為阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)[5]（286）。自助式戶外運(yùn)動(dòng)中的安全保障義務(wù)可以來源于發(fā)起人的發(fā)帖行為。發(fā)帖行為相對于參與者的傷亡事故來說，可以抽象為先行行為，發(fā)起人的發(fā)帖行為固然是合法的，且屬于社交行為這一“法外空間”，但是他這一行為同時(shí)為其余參與人開啟了風(fēng)險(xiǎn)源，使得其余參與人的生命權(quán)、健康權(quán)處于危險(xiǎn)狀態(tài)，因此在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)需要發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的安全保障義務(wù)來避免損害結(jié)果的發(fā)生。自助式戶外運(yùn)動(dòng)安全保障義務(wù)還可以來源于所有參與人組成的這一團(tuán)體。自助式戶外運(yùn)動(dòng)一般具有探險(xiǎn)性質(zhì)，參與人與發(fā)起人被視為一個(gè)臨時(shí)的利益共同體，需要團(tuán)隊(duì)之間互幫互助，在發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)，不僅僅是發(fā)起人，所有參與人要履行相互的救助義務(wù)。

我們肯定自助式戶外運(yùn)動(dòng)中所有的參與人均具有相互的安全保障義務(wù)，但是安全保障義務(wù)的具體內(nèi)容包括哪些呢？自助式戶外運(yùn)動(dòng)中的支出均由參與人平均分?jǐn)?，參與人均不具有盈利性，所以對參與人的安全保障義務(wù)不宜過于苛責(zé)。安全保障義務(wù)根據(jù)危險(xiǎn)發(fā)生的不同時(shí)間分為：第一，危險(xiǎn)預(yù)防義務(wù)，考察目的地的天氣情況、地理位置，攜帶適量的運(yùn)動(dòng)裝備以及救援裝備，提前制定救援計(jì)劃以應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)。告知參與人必須具備完全民事行為能力且對身體素質(zhì)和精神方面都有一定的要求；運(yùn)動(dòng)過程中可能出現(xiàn)落石、冰崩、雪崩、閃電、過河、失溫、霜凍、凍傷、咬傷、刺傷、野獸襲擊、跌墜等風(fēng)險(xiǎn)；裝備的使用有潛在危害等事項(xiàng)。第二，危險(xiǎn)消除義務(wù)，包括消除和控制危險(xiǎn)的義務(wù)、保護(hù)義務(wù)等。在運(yùn)動(dòng)中及時(shí)更改路線，遇突發(fā)情況時(shí)根據(jù)集體的決定及時(shí)采取措施等。第三，損害發(fā)生后的救助義務(wù)，包括對需要幫助的參與人施以援手，根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整路線，遇到險(xiǎn)情及時(shí)報(bào)警等。

（二）發(fā)生損害事實(shí)

損害事實(shí)是指一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他利益受到侵害，并造成財(cái)產(chǎn)利益和非財(cái)產(chǎn)利益的減少或損失的客觀事實(shí)[6]（151）。自助式戶外運(yùn)動(dòng)中很少發(fā)生財(cái)產(chǎn)損害的情形，多數(shù)情況下是發(fā)生參與人的人身傷亡事故。具體來說，輕傷表現(xiàn)為參與人的身體、健康受損，也即身體權(quán)、健康權(quán)受到損害。造成傷亡的大部分原因是由于自助式戶外運(yùn)動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，比如在遇到泥石流、山洪爆發(fā)、雪崩等情況下會(huì)當(dāng)場死亡，而失溫、中暑、咬傷則可能造成體力消耗殆盡而死亡。根據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，高墜和滑墜類事故在受傷和死亡事故中占比最高（高墜即垂直墜落；滑墜是指在具有一定坡度的地形滑落）。

（三）不作為與損害結(jié)果的發(fā)生存在因果關(guān)系

在我國，因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從必然因果關(guān)系說到相當(dāng)因果關(guān)系說的發(fā)展過程，目前在我國占通說地位的是相當(dāng)因果關(guān)系說。根據(jù)該理論，應(yīng)該以一般人的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)水平作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，在一般正常的條件下有引起該損害結(jié)果的可能性，而在實(shí)際上該行為又確實(shí)引起了該損害結(jié)果，則該行為與該結(jié)果之間為有相當(dāng)因果關(guān)系[7]（126）。具體到自助式戶外運(yùn)動(dòng)中即以一個(gè)業(yè)余的戶外運(yùn)動(dòng)者的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)水平而不可以采用一個(gè)專業(yè)的戶外運(yùn)動(dòng)領(lǐng)隊(duì)或者是急救人員的標(biāo)準(zhǔn)，來判斷所采取的措施是否可能引起參與人的傷亡。但是，相當(dāng)因果關(guān)系說的弊端就在于不排斥與結(jié)果相關(guān)聯(lián)的所有可能的聯(lián)系，擴(kuò)大了因果關(guān)系的范圍，傾向于受害人利益保護(hù)，一定程度上擴(kuò)大了責(zé)任范圍。在實(shí)踐中參與人員遭受損害的情形大都表現(xiàn)為多因一果，存在主要原因與次要原因之分，例如參與人自身存在體質(zhì)缺陷，再加上發(fā)起人沒有提示參與人攜帶足夠的衣服御寒，導(dǎo)致參與人無法抵御嚴(yán)寒而失溫，最后失去生命體征。這時(shí)候就涉及到原因的判斷問題。發(fā)起人沒有提示攜帶足夠的衣服、沒有注意到參與人特殊體質(zhì)固然是參與人員傷亡的原因之一，但是在自助式戶外運(yùn)動(dòng)中，我們認(rèn)為受害人沒有注意到自身體質(zhì)缺陷為主要原因，而發(fā)起人沒有提示其攜帶足夠的衣服御寒為次要原因。這也是自助式戶外運(yùn)動(dòng)在因果關(guān)系判斷方面的顯著特征之一。

（四）不作為侵權(quán)人主觀上存在一定過錯(cuò)

過錯(cuò)，是指行為人實(shí)施行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)，表明行為人主觀上對行為及其后果的態(tài)度[8]（155）。過錯(cuò)的形態(tài)一般分為故意和過失兩種。自助式戶外運(yùn)動(dòng)中不作為侵權(quán)行為更多的是以一種過失的狀態(tài)得以呈現(xiàn)。判斷是否存在過錯(cuò)，首先需要明確這種必要的救助應(yīng)該是在自保的前提下做出的判斷，救助是在自己力所能及的范圍內(nèi)，并且救助不會(huì)給自己帶來不合理的危險(xiǎn)。如果發(fā)起人與其他參與人自身遭遇巨大風(fēng)險(xiǎn)，則不可苛責(zé)其不顧自身安全履行安全保障義務(wù)。

在自助式戶外運(yùn)動(dòng)中，判斷過錯(cuò)采用合理人標(biāo)準(zhǔn)或善良管理人標(biāo)準(zhǔn)。合理人標(biāo)準(zhǔn)就是指在同等條件下，安全保障義務(wù)人應(yīng)當(dāng)達(dá)到一個(gè)理性人應(yīng)當(dāng)具有的注意義務(wù)并按照注意標(biāo)準(zhǔn)采取合理的安全保障措施[9]（3）。自助式戶外運(yùn)動(dòng)傷亡發(fā)生在復(fù)雜的自然環(huán)境中，不能苛求組織者的每一個(gè)決策都是正確的，只要不是明顯、重大的錯(cuò)誤，就不應(yīng)要求其承擔(dān)責(zé)任。對自然環(huán)境及一些活動(dòng)事項(xiàng)的判斷上只要不是違反常識(shí)，即應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是戶外運(yùn)動(dòng)本身的風(fēng)險(xiǎn)之一（案例見表2）。

表2 司法實(shí)踐中侵權(quán)人是否存在過錯(cuò)的認(rèn)定情形

三、自甘風(fēng)險(xiǎn)抗辯在自助式戶外運(yùn)動(dòng)中適用應(yīng)注意的問題

抗辯事由是指被告針對原告的訴訟請求而提出的證明原告的訴訟請求不成立或不完全成立的事實(shí)[10]（76）。自甘風(fēng)險(xiǎn)抗辯作為體育侵權(quán)案件中的特殊抗辯事由，已為學(xué)界所認(rèn)可。自甘風(fēng)險(xiǎn)（Assumptionofrisk）又稱自冒風(fēng)險(xiǎn)，源自羅馬法格言“對自愿者不構(gòu)成傷害”（Volentinonfitinjuria），是指如果某人自愿從事一項(xiàng)危險(xiǎn)性的行為，那么他就不能因該行為中的危險(xiǎn)所造成的損害請求賠償。民法屬于私法，私法尊重當(dāng)事人在合法、合乎公序良俗范圍內(nèi)的意思自治。自甘冒險(xiǎn)制度的理論根源之一就是當(dāng)事人意思自治。自甘風(fēng)險(xiǎn)在本質(zhì)上是對權(quán)利的自由處分，是意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。法律不強(qiáng)人所難，但是一旦當(dāng)事人做出某項(xiàng)意思表示，就要對此負(fù)擔(dān)起相應(yīng)的責(zé)任。自甘風(fēng)險(xiǎn)的道德基礎(chǔ)，不僅僅是對冒險(xiǎn)人自由意志的尊重，更是對相對人因冒險(xiǎn)人表示承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的承諾所引起的合法期待的尊重。如果否認(rèn)自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，首先即否認(rèn)了冒險(xiǎn)人的自由選擇關(guān)系，其次濫用了相對人的信任。假定一開始就否定自甘冒險(xiǎn)原則，那么相對人就會(huì)謹(jǐn)慎地考慮是否加入冒險(xiǎn)；也就免了侵害冒險(xiǎn)人事件的發(fā)生。民法典侵權(quán)責(zé)任編草案對自甘風(fēng)險(xiǎn)有如下規(guī)定：自愿參加具有危險(xiǎn)性的活動(dòng)受到損害的，受害人不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是他人對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。那么在認(rèn)定構(gòu)成自甘風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，要注意哪些問題呢？

（一）如何判定受害人知悉危險(xiǎn)存在

“知悉”在民法中是一個(gè)常見且非常重要的法律用語，通常包括事實(shí)上知悉和應(yīng)當(dāng)知悉。知悉是當(dāng)事人對風(fēng)險(xiǎn)的主觀認(rèn)知判斷，在客觀上就轉(zhuǎn)化為通過對證據(jù)的判斷來推斷當(dāng)事人的主觀認(rèn)知。事實(shí)上知悉是指舉證責(zé)任的一方能夠提供充分的有效證據(jù)，法院能夠確定地認(rèn)定當(dāng)事人知道風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)知悉是指法院根據(jù)所提供的事實(shí)進(jìn)行證明，但是證據(jù)無法達(dá)到確定的程度，由此推定當(dāng)事人知悉危險(xiǎn)。法律解釋并不能單純依賴于文義解釋。文義解釋并不能保證其在整個(gè)法律規(guī)范中的正當(dāng)性和合理性，還應(yīng)該經(jīng)由利益衡量的檢驗(yàn)。如果承認(rèn)應(yīng)當(dāng)知道的解釋，原告欲獲得損害賠償就需要證明被告主張自甘風(fēng)險(xiǎn)不成立，其必須證明其本身不知道風(fēng)險(xiǎn)，這就將證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于原告，那么，原告的證明責(zé)任變相增多，而其合法權(quán)益的維護(hù)變得更加困難，顯然有失公平。因此，對于“知悉”的含義應(yīng)采取限縮解釋，限制于事實(shí)上知道的層面。

具體到自助式戶外運(yùn)動(dòng)中，法院判斷當(dāng)事人是否知悉危險(xiǎn)存在時(shí)可以參考以下幾個(gè)因素：第一，當(dāng)事人的年齡。雖然侵權(quán)責(zé)任法中并未考慮年齡及其相關(guān)的行為能力或責(zé)任能力等，但是成年人與未成年人相比更可能了解并理解風(fēng)險(xiǎn)及其事實(shí)，年齡因而應(yīng)成為法院在判斷當(dāng)事人知道中需要考慮的因素之一。第二，接觸該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的頻率。如果當(dāng)事人經(jīng)常從事該風(fēng)險(xiǎn)，那么一般情況下是完全理解風(fēng)險(xiǎn)的。比如當(dāng)事人多次參加戶外徒步、戶外登山、戶外攀巖等活動(dòng)。第三是經(jīng)驗(yàn)。所謂經(jīng)驗(yàn)是指生活閱歷、學(xué)識(shí)、知識(shí)等綜合因素的積累。有時(shí)候，當(dāng)事人雖然沒有頻繁地接觸該類風(fēng)險(xiǎn)，但是他具備正常的認(rèn)知能力并且從媒體了解到該類體育運(yùn)動(dòng)所存在的風(fēng)險(xiǎn)，那么他也屬于知悉存在風(fēng)險(xiǎn)的一種情況。以上三個(gè)參考因素需要法院在實(shí)務(wù)中綜合考量。

（二）如何判定受害人做出自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的明示或者默示的意思表示

自甘風(fēng)險(xiǎn)的意思表示分為明示的意思表示和默示的意思表示。明示自甘風(fēng)險(xiǎn)是指原告與被告在事前通過合同或者其他方式約定，被告不對原告造成的損害負(fù)責(zé)，由原告自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)?！懊魇尽钡姆绞娇梢允呛贤蛘吆贤械臈l款、書面形式的棄權(quán)書，它是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，是雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果。在自助式戶外運(yùn)動(dòng)中，對于明示自甘風(fēng)險(xiǎn)，被告必須履行以下證明責(zé)任：第一，原告知悉自助式戶外運(yùn)動(dòng)中的風(fēng)險(xiǎn)；第二，存在含有自甘風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容的免責(zé)書或棄權(quán)書等法律文件；第三，上述文件系原告自愿簽署；第四，自甘風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容清楚、責(zé)任明晰。

所謂默示的意思表示，是指原告了解風(fēng)險(xiǎn)的存在，并通過其行動(dòng)表示愿意承受該風(fēng)險(xiǎn)。這種“默示”的表達(dá)一般是一種推定行為。對于默示表示，存在一種客觀主義判斷方法，是指當(dāng)事人積極的作為通?？梢钥醋魇瞧淠窘邮艿谋硎痉绞?，而且不需要根據(jù)具體個(gè)案對當(dāng)事人的類似作為的法律效果進(jìn)行判斷[11]（3）。比如當(dāng)事人參與到了戶外運(yùn)動(dòng)中，這就看作是其默示自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的表示。這種客觀主義的判斷方法可能使得自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的適用過度泛化，從而導(dǎo)致“自甘風(fēng)險(xiǎn)”當(dāng)事人的合法權(quán)益受到侵害且縱容了風(fēng)險(xiǎn)制造者的肆意行為。如果在一起案件中是由于被告故意的行為而導(dǎo)致原告受到損害，采用客觀主義方法會(huì)認(rèn)定原告成立自甘風(fēng)險(xiǎn)，那么這無疑是不公平的。實(shí)踐中幾乎所有法院皆是采用了客觀主義的判斷方法。

自甘風(fēng)險(xiǎn)原則中當(dāng)事人自愿接受風(fēng)險(xiǎn)的判斷還應(yīng)該采取主觀判斷或者個(gè)案判斷的方法，即當(dāng)事人主觀上真正同意接受風(fēng)險(xiǎn)。首先，當(dāng)事人自愿接受風(fēng)險(xiǎn)之自愿的主觀心理狀態(tài)的判斷應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在身體自由不受束縛的狀態(tài)時(shí)，或者至少并非被告的行為給予施加外在壓力時(shí)做出的選擇。其次，原告基于自由進(jìn)行了風(fēng)險(xiǎn)與利益的交換。當(dāng)事人進(jìn)行體育活動(dòng)視為一種冒險(xiǎn)，其所希望交換的利益即健康、娛樂社交之類的目的。假設(shè)當(dāng)事人知悉有關(guān)危險(xiǎn)行為的充分信息，在價(jià)值判斷后認(rèn)為參加危險(xiǎn)運(yùn)動(dòng)的收益大于可能發(fā)生的事故的成本，否則，如果事故的成本超過人們對于該行為的預(yù)期收益，人們就不會(huì)心甘情愿地參加該危險(xiǎn)行為[12]（74）。最后，被告有理由相信原告的行為即自愿接受風(fēng)險(xiǎn)的意思表示，比如原告可以明確表示如果受到由風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的損害而向被告主張救濟(jì)，那么被告可以拒絕其參加具有風(fēng)險(xiǎn)的行為，反之，原告被認(rèn)為接受了行為中的風(fēng)險(xiǎn)。又如，原告在知道風(fēng)險(xiǎn)后仍繼續(xù)進(jìn)行冒險(xiǎn)行為，被告亦可以認(rèn)為其接受了該風(fēng)險(xiǎn)。

四、結(jié)語

自助式戶外運(yùn)動(dòng)愉悅了我們的身心的同時(shí)也帶來了許多家庭悲劇。對此，我們在肯定自助式戶外運(yùn)動(dòng)的同時(shí)也希望實(shí)踐中要做到以下幾點(diǎn)來減少傷亡事故：第一，免責(zé)協(xié)議具體化。在自愿平等協(xié)商的基礎(chǔ)上將各個(gè)參與人的權(quán)利義務(wù)明確。免責(zé)協(xié)議書除了可以讓參與人事前知悉風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也可以達(dá)到權(quán)責(zé)相對分明的效果，在事后發(fā)生糾紛時(shí)，發(fā)起人可以以此來證明自己適當(dāng)履行義務(wù)，不存在過錯(cuò)。第二，事前調(diào)研工作細(xì)致化。透徹了解戶外路線與風(fēng)險(xiǎn)情況，如有必要應(yīng)事前勘測，對戶外線路、時(shí)間、風(fēng)險(xiǎn)防范等事項(xiàng)進(jìn)行預(yù)案論證與制作。準(zhǔn)備工作越細(xì)致意味著風(fēng)險(xiǎn)越小，這是減少傷亡的根本方法。第三，商業(yè)保險(xiǎn)普及化。通過繳納保險(xiǎn)的方式轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)發(fā)生事故時(shí)可以直接找保險(xiǎn)公司尋求賠償，從而最大限度地保障受害者權(quán)益。與各自單獨(dú)購買保險(xiǎn)相比，集體購買人身意外保險(xiǎn)有更多的優(yōu)勢。第四，緊急救援體系化。在政府擔(dān)當(dāng)起公共安全救援的主要義務(wù)的同時(shí)鼓勵(lì)成立民間救援機(jī)構(gòu)。民間救援組織的分散性、本土性、及時(shí)性等特點(diǎn)可以很好地彌補(bǔ)政府救援體系的缺憾。