黃河清

摘要：商標反向混淆侵權(quán)與正向混淆侵權(quán)在構(gòu)成、表現(xiàn)以及實際損害終存在較大區(qū)別，目前我國并未對反向混淆的認定及規(guī)制做出明確規(guī)定，導(dǎo)致在司法實踐中缺乏統(tǒng)一標準?；诖耍恼潞喴U述了我國商標反向混淆認定存在的問題，并從法律體系、認定標準和賠償標準等方面提出規(guī)制建議。

關(guān)鍵詞：商標;反向混淆;標準

一、我國商標反向混淆認定存在的問題

（一）商標反向混淆的法律依據(jù)缺失

針對現(xiàn)行的《商標法》中“容易導(dǎo)致混淆”相關(guān)理論進行研究發(fā)現(xiàn)，對于反向混淆并未進行明確的司法解釋。不管是何種混淆方式，只要是爭議商標容易造成公眾對商標權(quán)屬或商標權(quán)利人的錯誤理解，即可判斷為商標侵權(quán)行為，其中“混淆”二字是判定是否侵權(quán)的關(guān)鍵，那么現(xiàn)行的《商標法》中“容易導(dǎo)致混淆”就必須予以明確并作出司法解釋，否則極易導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)漏洞。例如，如果公眾對于某一商品或者相關(guān)服務(wù)由于商標混淆導(dǎo)致錯誤消費，則對消費者以及商家都構(gòu)成了侵權(quán)。近年來，對于商標侵權(quán)案件中，部分原告向法院提出被告侵權(quán)行為構(gòu)成反向混淆，但是由于反向混淆并未有相應(yīng)的法律依據(jù)，導(dǎo)致無法采用，只能根據(jù)案件實際情況適用其他法律條款，由于不同因素導(dǎo)致的用不同的法律條款進行判決，導(dǎo)致裁判依據(jù)不規(guī)范裁判結(jié)果差異大。

（二）商標反向混淆認定標準不統(tǒng)一

商標反向混淆具有隱蔽性強的特點，其有別于其他類型的商標侵權(quán)行為，其認證標準差異較大，在司法實踐中適用性較差。正是因為反向混淆認定標準不統(tǒng)一，導(dǎo)致在司法實踐中缺乏相應(yīng)的法律標準，企業(yè)缺少參考性，導(dǎo)致部分小微企業(yè)商標權(quán)容易受到侵害。除此之外，商標反向混淆認定的順序也存在差異。例如，由于商標反向混淆認定的順序并未統(tǒng)一，導(dǎo)致不同的法院對適用反向混淆案件的法律依據(jù)不一致，行為標準適用順序也不同。目前順序標準主要分兩類，第一類：商標顯著性—是否發(fā)生混淆誤認—消費者是否對其產(chǎn)生混淆誤認;第二類：是否為注冊商標—考察商標在讀音、字體寫法、本義和喻義上的相似性—消費者對該商標是否存在混淆誤認。

（三）商標反向混淆賠償金額標準不明確

由于商標反向混淆具有隱蔽性的特征，故其在危害后果上也會對企業(yè)造成隱蔽性及滯后性。例如，資金雄厚具有相當(dāng)實力的企業(yè)通過維護產(chǎn)品信譽度以及廣告宣傳，使得相關(guān)商標市場知名度增加，并由此帶來相對應(yīng)的收益，如果在長期的商業(yè)活動中，可能會導(dǎo)致部分消費者對商標歸屬就產(chǎn)生了疑問，在不清楚實際商標支配權(quán)人的情況下，可能會對小企業(yè)的聲譽產(chǎn)生不良影響，使小企業(yè)蒙受商譽損失，將危及企業(yè)的長遠發(fā)展。在商標反向混淆賠償金額標準上，根據(jù)當(dāng)前我國商標法的規(guī)定，是根據(jù)權(quán)利人在侵權(quán)活動中實際遭受的經(jīng)濟名譽等其他方面的損失、侵權(quán)人在侵權(quán)活動中所獲得違法收益以及根據(jù)市場行情和雙方溝通的合理的商標許可使用費的倍數(shù)。但是在商標反向混淆賠償金額標準中這一方法存在漏洞，例如由于侵權(quán)人與商標權(quán)人雙方在社會地位、實際損失、獲取利潤等方面的巨大差異，單純的采用任何一種定量標準都值得商榷。

二、我國商標反向混淆行為的規(guī)制建議

（一）完善商標反向混淆的法律體系

商標反向混淆概念目前尚未在我國商標侵權(quán)相關(guān)法律中予以明確，但是面對司法實踐中商標反向混淆案件頻發(fā)的現(xiàn)狀，各個法院受采用法律依據(jù)的差異或者案件的性質(zhì)影響，可能會對判決結(jié)果造成較大差異，甚至同類案件出現(xiàn)相互矛盾的判決情況?；诖?，在我國現(xiàn)行的商標“混淆可能性”概念框架內(nèi)，可以嘗試將其引入具體的法律體系中，建議將“正向混淆”和“反向混淆”兩類皆納入現(xiàn)行《商標法》第五十七條第二款，作為“容易導(dǎo)致混淆”的解釋性條款。只有這樣，法院才能在商標反向混淆的裁定中做到有法可依。

（二）明確商標反向混淆的認定標準

解決商標反向混淆認定標準不統(tǒng)一的問題，應(yīng)從根本上面對反向混淆的特點進行解決。在司法判決中對商標反向混淆的認定標準三要素為：商標性使用、是否存在誤導(dǎo)公眾的意圖、是否存在行為人主觀上的意圖。而在理論界對于商標反向混淆的認定標準則為：是否存在在先商標、在后使用人的市場地位以及商標混淆的可能性。通過對司法判決和理論界兩方面對于商標反向混淆的認定標準來看，兩方皆有側(cè)重的認定標準，導(dǎo)致在司法實踐中對于反向混淆的概念標準之爭成為法院判決的重點，而兩者的不同側(cè)重可能會直接影響到案件的判決結(jié)果?；诖?，必須結(jié)合司法判決以及理論界兩者認定標準進行統(tǒng)一，將統(tǒng)一標準形成法律性條文并在司法實踐中得以實施。除此之外，還應(yīng)該對商標反向混淆認定的順序進行統(tǒng)一，制定標準的行為標準適用順序，在做到商標反向混淆的認定標準的基礎(chǔ)上規(guī)范不同地區(qū)的案件審理標準，避免同案不同罰現(xiàn)象的發(fā)生。

（三）統(tǒng)一商標反向混淆侵權(quán)行為的賠償標準

當(dāng)前我國對于商標侵權(quán)以及正向混淆案件的權(quán)利救濟通常采用的是侵權(quán)人應(yīng)恢復(fù)侵權(quán)發(fā)生前，商標權(quán)人商標的市場地位，商業(yè)價值的狀態(tài)，即“填平原則”。對于商標侵權(quán)的正向混淆賠償標準我國《商標法》對其規(guī)定順序首先是被侵權(quán)人的損失，因為保護被侵權(quán)人的合法權(quán)益為首要第一原則，只有當(dāng)無法確定被侵權(quán)人的損失時才考慮其他賠償標準。該種判定標準在反向混淆侵權(quán)中也可以作為參考，為什么不建議將其直接套用到反向混淆侵權(quán)中呢，是因為反向混淆中商標權(quán)人受到的侵害主要是商標的識別功能減弱，商標價值在一定程度上增加，但是其增加的價值與權(quán)利人無法聯(lián)系到一起，很難確定損失金額。基于此，建議將以商標許可使用費為基礎(chǔ)，在考慮在后商標使用人具體銷售數(shù)量后，通過銷售數(shù)量和市場單價進行計算得出商標權(quán)人在侵權(quán)活動中損失的利益和在后使用人獲利的賠償金額，然后商標許可使用費金額的確定可以按照權(quán)利人已經(jīng)許可他人使用的費用比照確定或者按照發(fā)生侵權(quán)后，權(quán)利人要求侵權(quán)人所支付的金額確定。

三、結(jié)束語

綜上所述，隨著近年來商標反向混淆侵權(quán)案件的大幅提升，建立完善的《商標法》法律體系，統(tǒng)一反向混淆侵權(quán)的判定標準迫在眉睫。只有建立了完善的法律體系、統(tǒng)一的判定標準以及合理的救濟方式，才能讓商標反向混淆侵權(quán)案件審理做到有法可依，減少商標反向混淆侵權(quán)案件的發(fā)生，保障企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)合法權(quán)益。

參考文獻

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（中國政法大學(xué)?北京?100088）