王春蕾

摘 要：行政協(xié)議訴訟中的《民法典》準(zhǔn)用，是體系化的公私法耦合機(jī)制。行政協(xié)議訴訟準(zhǔn)用《民法典》具有必要性、正當(dāng)性與容許性，遵循“行政法漏洞確認(rèn)→相似民法規(guī)范查找→比照準(zhǔn)用”的基本邏輯，亦受到行政法優(yōu)位原則、法律保留原則和法律不溯及既往原則的限制。《民法典》的若干具體規(guī)則，均屬行政協(xié)議訴訟可準(zhǔn)用規(guī)則范疇。行政協(xié)議訴訟中的焦點(diǎn)問題——行政協(xié)議的無效、變更與解除，分別準(zhǔn)用《民法典》合同無效、情勢變更及合同解除規(guī)則。體系化的《民法典》準(zhǔn)用模式，可為行政協(xié)議法定化和爭議一體化解決奠定基礎(chǔ)，也是行政優(yōu)益權(quán)控權(quán)的可行之道。

關(guān)鍵詞：行政協(xié)議;民事合同;民法典;準(zhǔn)用;行政優(yōu)益權(quán)

中圖分類號：DF31文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.03.06 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一、問題的提出

行政協(xié)議作為近年來行政法學(xué)界的“顯學(xué)”，研究重點(diǎn)從行政協(xié)議的證成、識別逐漸過渡至行政協(xié)議訴訟制度的具體建構(gòu)。2020年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議解釋》），再次將行政法學(xué)界和民法學(xué)界激烈的理論爭鳴推向深入，行政協(xié)議的“本土資源”正在集聚。為妥適處理行政協(xié)議雙重屬性，圍繞行政協(xié)議訴訟中的法律適用問題，形成了四種主要觀點(diǎn)：民法模式、雙階模式、行政協(xié)議法模式與行政法準(zhǔn)用民法模式。《行政協(xié)議解釋》選擇了行政法準(zhǔn)用民法方案，第27條第2款規(guī)定行政協(xié)議案件的審理“可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定”。囿于行政協(xié)議成文法規(guī)范的匱乏，行政協(xié)議兼具行政性與合意性的雙重特征，行政法與民法的法律適用競合不可避免，行政協(xié)議訴訟中準(zhǔn)用民法成為司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)選擇。然而，雖早有學(xué)者意識到準(zhǔn)用“民法原理和規(guī)則的范圍和程度確實(shí)是個值得探討的問題”，但至今尚無文獻(xiàn)進(jìn)行系統(tǒng)性研究。對既有研究至少可以指出以下兩點(diǎn)不足：局限于法律適用順位的探討，未闡明準(zhǔn)用模式應(yīng)當(dāng)遵循的邏輯機(jī)理李廣宇：《審理行政協(xié)議案件對民事法律規(guī)范的適用》，載《中國法律評論》2016年1期，第235～242頁。;概括性指出行政協(xié)議“效力、撤銷、解除、違約責(zé)任、賠償標(biāo)準(zhǔn)”等方面具有準(zhǔn)用民法的容許性梁鳳云：《行政協(xié)議案件適用合同法的問題》，載《中國法律評論》2017年第1期，第2095-7440頁;韓寧：《行政訴訟中民訴法規(guī)范與民法規(guī)范適用之“雙階結(jié)構(gòu)”》，載《時(shí)代法學(xué)》2017年3期，第71-81頁。，鮮有涉足具體民法條文。此外，民法規(guī)范本身也經(jīng)歷了重大調(diào)整，未來行政協(xié)議訴訟的準(zhǔn)用將主要指向體系宏大、內(nèi)容繁復(fù)的《民法典》，行政協(xié)議訴訟中如何準(zhǔn)用《民法典》的命題必須深度鋪陳。

基于這一判斷，本文擬立足法條、學(xué)說與判例，構(gòu)建體系化的“行政協(xié)議訴訟中的《民法典》準(zhǔn)用”模式。第一部分將首先闡述準(zhǔn)用《民法典》的基本原理，提出準(zhǔn)用基本規(guī)則與準(zhǔn)用界限;第二部分到第五部分希冀在第一部分的分析基礎(chǔ)上，著重闡明協(xié)議無效、情勢變更、協(xié)議解除等三個行政協(xié)議訴訟中的焦點(diǎn)問題，及如何準(zhǔn)用《民法典》的具體規(guī)則;最后，結(jié)語部分指出，行政協(xié)議訴訟中的《民法典》準(zhǔn)用并非對民法的簡單借用，而是從根本上挑戰(zhàn)傳統(tǒng)司法審查的法律適用邏輯，續(xù)造行政協(xié)議訴訟制度，也是行政優(yōu)益權(quán)控權(quán)的可行之道。

二、準(zhǔn)用的基本原理

行政協(xié)議訴訟中《民法典》準(zhǔn)用規(guī)則的體系化建構(gòu)，首先應(yīng)當(dāng)闡明準(zhǔn)用模式的基本原理，回答為何準(zhǔn)用、能否準(zhǔn)用、準(zhǔn)用的基本規(guī)則與限制等問題。

（一）行政協(xié)議訴訟準(zhǔn)用《民法典》的必要性、正當(dāng)性與容許性

1.準(zhǔn)用的必要性

比較四種法律適用模式可知，行政協(xié)議訴訟準(zhǔn)用《民法典》，是《行政協(xié)議解釋》的必然選擇。首先，民法模式與協(xié)議整體的行政性相悖。崔建遠(yuǎn)教授在《行政合同族的邊界及其確定根據(jù)》一文中提出，行政協(xié)議的法律適用應(yīng)以民法為主、行政法為輔，并基于行政協(xié)議締約權(quán)屬國家所有權(quán)而非行政權(quán)、行政優(yōu)益權(quán)現(xiàn)實(shí)中有被濫用和異化的傾向等理由反對行政法模式。崔建遠(yuǎn)：《行政合同族的邊界及其確定依據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2017年第4期，第3頁。然而，這種觀點(diǎn)忽視了行政協(xié)議所交易資源的公共性，行政協(xié)議中優(yōu)益權(quán)的存在并不等同于“行政單邊主義”，控權(quán)論是現(xiàn)階段行政協(xié)議司法審查的基本立場，唯有合法性審查在前、合意性審查在后;經(jīng)由以行政行為為綱的司法審查方能實(shí)現(xiàn)行政優(yōu)益權(quán)的有效控制，避免行政權(quán)遁入私法。

其次，雙階模式不適用于多數(shù)類型的行政協(xié)議，且雙階理論本身存在難以超越的缺陷。雙階模式起源于德國的“生存照顧”理論，將國家在經(jīng)濟(jì)活動中的公權(quán)力行為與“國庫行為”相區(qū)分，將行政協(xié)議拆分為“行政處分”與合同行為，強(qiáng)調(diào)“公法的歸公法、私法的歸私法”，分別適用不同屬性的法律規(guī)范，即是否批準(zhǔn)的問題具有公法性質(zhì)，適用公法;如何履行的問題則具有私法性質(zhì)，適用私法。但是，這種拆分更多的是法律理論的擬制，與類型多元的行政協(xié)議實(shí)踐相距甚遠(yuǎn)，同時(shí)存在兩階段劃分不確定、前后階段效力關(guān)系不明等缺陷，因而無法成為行政協(xié)議基礎(chǔ)性的法律適用方法。

最后，行政協(xié)議法模式立法難度極大，短時(shí)間內(nèi)恐難凝聚共識。以公共服務(wù)理念為核心的法國行政協(xié)議制度萌生于19世紀(jì)下半葉，唯一完成PPP協(xié)議統(tǒng)一立法的西班牙《公共部門合同法》（de Contratos del Sector Público）始于1911年，均經(jīng)歷了百余年的發(fā)展歷程。2014年以后，行政協(xié)議的法定化趨勢催生了行政協(xié)議的類型化研究，但圍繞行政協(xié)議的識別標(biāo)準(zhǔn)等基礎(chǔ)問題尚存在較大爭議，行政法學(xué)界與民法學(xué)界的交鋒甚至在司法解釋出臺后愈演愈烈。王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉第1條、第2條》，載《環(huán)球法律評論》2020年第1期，第5-22頁?？梢?，行政協(xié)議訴訟的《民法典》準(zhǔn)用成為《行政協(xié)議解釋》的必然選擇。

2.準(zhǔn)用的正當(dāng)性

行政協(xié)議訴訟適用行政法、準(zhǔn)用民法具備正當(dāng)性基礎(chǔ)。

首先，行政協(xié)議訴訟中準(zhǔn)用《民法典》由行政協(xié)議的公私法相融性所決定。在公法與私法由分立到耦合的過程中，“公法私法化”與“私法公法化”的趨勢使得公私法義務(wù)出現(xiàn)了互相轉(zhuǎn)化的可能性，以應(yīng)對行政任務(wù)的變遷與新行政法的需求。行政協(xié)議正是“公法私法化”的深刻體現(xiàn)，通過對《民法典》規(guī)則的準(zhǔn)用，實(shí)質(zhì)強(qiáng)化了行政機(jī)關(guān)與行政協(xié)議相對人之間的意愿交流，一定程度上調(diào)和了傳統(tǒng)行為模式回應(yīng)性不足的問題;在特定的公私合作領(lǐng)域，行政協(xié)議更進(jìn)一步被塑造成為“促成公私部門緊密合作、共同達(dá)成公共服務(wù)使命”的組織機(jī)制。徐鍵：《功能主義視域下的行政協(xié)議》，載《法學(xué)研究》2020年第6期，第98-113頁。

其次，“行政程序法準(zhǔn)用民法典”也是大陸法系解決行政協(xié)議訴訟法律適用問題的通常做法。例如，德國《行政程序法》第62條確立的行政協(xié)議法律適用順位是“《行政程序法》第54-61條→《行政程序法》其他條文→《民法典》”。我國行政協(xié)議雖已經(jīng)實(shí)證法確認(rèn)，但仍面臨大量實(shí)體規(guī)則“無法可依”的局面，僅依靠行政法基本原則、有限的單行法律法規(guī)和地方行政程序立法，無法妥適地應(yīng)對訴訟中行政協(xié)議效力、履行、責(zé)任等核心問題的規(guī)則需求。準(zhǔn)用《民法典》，作為法律漏洞填補(bǔ)方式，是當(dāng)下最具可行性的制度選擇。

3.準(zhǔn)用的容許性

行政協(xié)議訴訟準(zhǔn)用《民法典》的容許性，旨在排除阻礙因素?！睹穹ǖ洹窚?zhǔn)用的容許性理由主要有三點(diǎn)：

首先，行政協(xié)議的合意性是行政法與民法的共通領(lǐng)域，行政協(xié)議在一定范圍內(nèi)共享合同的一般規(guī)則和原理，兩法相互協(xié)調(diào)、相互輔助;給付行政領(lǐng)域也不絕對禁止行政法類推適用民法，除有法律特別規(guī)定外，均可互相援引。行政協(xié)議既是雙方法律行為，又帶有“協(xié)議性行政行為”因素。

其次，新行政法的開放性可兼容于法治原則。一方面，新行政法要求吸納民法的理念、原則與技術(shù)規(guī)則，準(zhǔn)用民法有助于提升經(jīng)濟(jì)效率原則在行政活動中的合法性，更快給予市場經(jīng)濟(jì)主體公共服務(wù)方面的制度支持;另一方面，準(zhǔn)用模式與法治原則之間具有相容性，準(zhǔn)用具有合法性，屬于廣義“法律續(xù)造”肯認(rèn)的類推形式，同時(shí)也不違背法的安定性原則與法律保留原則。

最后，準(zhǔn)用模式已經(jīng)具備良好的實(shí)踐基礎(chǔ)。2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第14條提出“可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范”后，法官準(zhǔn)用民法審理行政協(xié)議案件的頻次呈現(xiàn)較大幅度的上升趨勢。可見，行政協(xié)議訴訟準(zhǔn)用《民法典》不存在理論與現(xiàn)實(shí)阻礙。

（二）行政協(xié)議訴訟準(zhǔn)用《民法典》的基本規(guī)則與限制

行政協(xié)議訴訟的《民法典》準(zhǔn)用，本質(zhì)上是一種類推方式，應(yīng)當(dāng)遵循類推的基本規(guī)則與行政法的特別限制。法律類推，是當(dāng)法律規(guī)范本身缺乏明確具體的規(guī)則內(nèi)容時(shí)，比附援引某特定的法律條文，將該特定法律條文適用于相似案件裁判。Vgl.Engisch，Karl，Einführung in das juristische Denken，8.Aufl.，1983.，S.151f.行政法上除處罰法定等原則外，不禁止類推?！缎姓V訟法》第101條“本法沒有規(guī)定的，適用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定”可視為行政訴訟對民事訴訟規(guī)則的類推或準(zhǔn)用。日本學(xué)者南博方、我國臺灣學(xué)者吳庚等均主張以民法來填補(bǔ)行政法的法律漏洞。[日]南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第1-2頁;吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，臺北三民書局股份有限公司2014年版，第34頁。我國臺灣地區(qū)將行政協(xié)議的“民法典”準(zhǔn)用，視為“以明文使類推適用關(guān)于類似事項(xiàng)之規(guī)定”鄭玉波：《法諺（一）》，法律出版社2007年版，第237頁。，是立法明確允許的法律漏洞填補(bǔ)方式。行政協(xié)議訴訟中的《民法典》準(zhǔn)用，多數(shù)為間接類推適用，僅在個別民法與行政法的共通領(lǐng)域，如法律的一般原則可直接適用于行政協(xié)議訴訟。

1.準(zhǔn)用的基本規(guī)則

依據(jù)類推基本原理，行政協(xié)議訴訟中的《民法典》準(zhǔn)用，遵循“行政法漏洞確認(rèn)→相似民法規(guī)范查找→比照準(zhǔn)用”三個基本步驟。通過準(zhǔn)用《民法典》，實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議主觀法律制度與客觀法律制度的結(jié)構(gòu)性均衡。首先，行政法漏洞確認(rèn)。法律漏洞是“法律體系上之違反計(jì)劃的不圓滿狀態(tài)”。黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，2006年4月增訂第5版，第555頁。行政協(xié)議準(zhǔn)用《民法典》的前提，是經(jīng)由法律解釋方法后仍未發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)范，才考慮類推適用民法。應(yīng)當(dāng)首先通過“特別行政法→一般行政法→民法”順位進(jìn)行法律查找，確認(rèn)行政法存在漏洞。如果存在相關(guān)行政法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用行政法。例如，國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議應(yīng)優(yōu)先適用《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《城市房地產(chǎn)管理法》《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律法規(guī)，其后才考慮準(zhǔn)用民法。

其次，相似民法規(guī)范查找。個案中類推是否具備妥適性，主要在于相似點(diǎn)的確認(rèn)是否適當(dāng)，即尋求行政協(xié)議爭議案件事實(shí)與《民法典》法律要件事實(shí)之間的相似點(diǎn)。在德國，如何界定相似性存在“構(gòu)成要件類似說”“實(shí)質(zhì)一致說”與“同一思想基礎(chǔ)說”三種理論，相應(yīng)地，準(zhǔn)用包含三種情況：一是法律事實(shí)相似、系爭點(diǎn)相似，通過準(zhǔn)用使其法律效果相似;二是法律事實(shí)相似、引起的法律效果相似，通過準(zhǔn)用使其法律效果相似;三是法律事實(shí)不同、系爭點(diǎn)相似，通過準(zhǔn)用使其法律效果相似。黃建輝：《法律闡釋論》，新學(xué)林出版股份有限公司2000年版，第36-38頁。準(zhǔn)用必須針對“法律效果”而非“法律原因”。行政協(xié)議案件審理中應(yīng)對《民法典》條文的法律要件事實(shí)與行政協(xié)議案件事實(shí)進(jìn)行比較，排除影響法律效果實(shí)質(zhì)性評價(jià)的準(zhǔn)用。王貴松：《民法規(guī)范在行政法中的適用》，載《法學(xué)家》2012年第4期，第40-53頁。

最后，比照準(zhǔn)用。確認(rèn)《民法典》條文的要件事實(shí)與行政協(xié)議案件事實(shí)具有相似性后，按照平等原則的要求，將《民法典》準(zhǔn)用于行政協(xié)議法律規(guī)則的空白地帶。準(zhǔn)用前必須進(jìn)行比較與辨別，注意所援引的《民法典》規(guī)范與行政法本身的調(diào)和性，修正準(zhǔn)用的法律效果，不能蓋然地將民法的法律制度移植至行政法領(lǐng)域中。特別是行政協(xié)議相關(guān)基礎(chǔ)概念的公法內(nèi)涵尚不明確，個案中到底是《民法典》條文的一般性準(zhǔn)用，抑或某一條文的特別準(zhǔn)用，必須具體分析。

2.準(zhǔn)用的限制

行政協(xié)議訴訟中的《民法典》準(zhǔn)用，受到行政法優(yōu)位原則、法律保留原則和法律不溯及既往原則的限制。

首先，準(zhǔn)用受到行政法優(yōu)位原則的限制。行政協(xié)議屬裁量行政，行政主體雖有一定限度的“締約自由”，但不得逾越法定裁量范圍與法規(guī)授權(quán)目的。因此，在比附援引時(shí)，應(yīng)先探求行政本身的規(guī)范意旨及內(nèi)在結(jié)構(gòu)，倘若沒有，再尋求民法領(lǐng)域的相似法律規(guī)定。現(xiàn)實(shí)中基于行政管轄、預(yù)算編制等要求，抑或行政法對協(xié)議相對人主體性質(zhì)、標(biāo)的性質(zhì)有特別規(guī)定的行政法優(yōu)位原則可能阻卻民法的準(zhǔn)用，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注《民法典》規(guī)定與擬準(zhǔn)用的行政協(xié)議事項(xiàng)的利益狀態(tài)之間是否相當(dāng)。

準(zhǔn)用《民法典》的法律效果，必須通過行政法的一般法律原則與正當(dāng)法律程序的檢驗(yàn)。所謂行政法的一般法律原則，是指可以共通適用于個別行政法領(lǐng)域的原則;正當(dāng)法律程序，主要是行政協(xié)議過程中程序參與、程序公開與說明理由。除比例原則、信賴保護(hù)原則、不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則等行政法原則外，誠實(shí)信用原則、公平原則與公序良俗原則也具有作為法律的一般原則適用于行政協(xié)議訴訟的空間。有學(xué)者將《民法典》的基本原則體系分為“公的管制”與“私的自治”：公平原則、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則屬“公的管制”，絕對的意思自由應(yīng)當(dāng)受到限制;平等原則屬“私的自治”，不受干涉。韓世遠(yuǎn)：《民法基本原則：體系結(jié)構(gòu)、規(guī)范功能與應(yīng)用發(fā)展》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期，第5-16頁。特別是誠實(shí)信用原則，已在“三福公司與長樂市國土資源局土地行政合同糾紛案”福建省福州市中級人民法院（2002）榕行終字208號行政判決書。、“亞鵬公司案”（第76號指導(dǎo)案例）江西省萍鄉(xiāng)市中級人民法院（2014）萍行終字第10號行政判決書。等行政協(xié)議審判中得到運(yùn)用。法官在行政協(xié)議法律規(guī)范不足的情況下，主動運(yùn)用一般法律原則進(jìn)行法律漏洞填補(bǔ)的能動性，具有積極意義。

其次，準(zhǔn)用受到法律保留原則的限制，絕對法律保留事項(xiàng)禁止準(zhǔn)用《民法典》。通說認(rèn)為，法律保留原則并未全面排斥行政法對于民法的類推適用劉志剛：《法律保留原則在給付行政中的適用》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第6期，第147-152頁。，按照法律保留層級理論，不同的行政法規(guī)范對于民法的容許性存在差異：在絕對保留領(lǐng)域，保留事項(xiàng)在性質(zhì)上屬于立法權(quán)的核心范疇，即使法律存在漏洞，也不存在類推可能;在相對保留領(lǐng)域，除已被法律明確禁止，原則上允許類推。給付行政領(lǐng)域適用“低密度的相對法律保留”，通?？捎闪⒎C(jī)關(guān)“概括性授權(quán)”;行政協(xié)議中屬于技術(shù)性、細(xì)節(jié)性的事項(xiàng)，不屬法律保留的范圍，只要不違反法律規(guī)定就應(yīng)當(dāng)允許準(zhǔn)用《民法典》，除非準(zhǔn)用已被法律明確禁止。

最后，準(zhǔn)用受到法律不溯及既往原則的限制。行政協(xié)議成立并生效后，其準(zhǔn)用的民法規(guī)范發(fā)生變化，應(yīng)如何處理？基于法的安定性原則考量，法律不溯及既往原則要求法律有所修改時(shí)，立法者不得以嗣后修正的新法適用于已確定的案件。《民法典》已于2021年1月1日起施行，原則上《民法典》生效前訂立的行政協(xié)議訴訟應(yīng)準(zhǔn)用《民法總則》《合同法》等民法規(guī)范。但法律不溯及既往原則亦存在例外：若溯及既往對相對人有利，例如行政主體給付的協(xié)議對價(jià)準(zhǔn)用新法有所增加，那么法官可以在必要范圍內(nèi)將新法的規(guī)定溯及既往案件。在不違反公益原則的情況下，行政協(xié)議存在合理的“目的性限縮解釋”空間。具體而言，如果《民法典》的準(zhǔn)用涉及到行政協(xié)議的金錢給付義務(wù)——如違約金條款或損害賠償條款的變更、減輕或免除，那么，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政協(xié)議的公益性、權(quán)利義務(wù)、履行情況，判斷是否存在減輕相對人負(fù)擔(dān)的可能性。三、合同無效的準(zhǔn)用

作為法律行為的行政協(xié)議，可一般性準(zhǔn)用《民法典》中民事法律行為的規(guī)定。借鑒民事法律行為制度的體系，行政協(xié)議行為制度亦可分為行政協(xié)議的成立與生效制度、行政協(xié)議效力制度、行政協(xié)議的效力內(nèi)容與行政協(xié)議的消滅制度。行政協(xié)議的無效能否準(zhǔn)用《民法典》合同無效規(guī)則，是行政協(xié)議案件審理的焦點(diǎn)問題。

（一）行政協(xié)議無效的判斷標(biāo)準(zhǔn)

行政協(xié)議的效力判斷，是司法審查的首要問題，但尚未形成穩(wěn)定的司法裁判規(guī)則。《行政協(xié)議解釋》第12條確立了行政協(xié)議訴訟中一種介于行政行為違法與民事合同無效標(biāo)準(zhǔn)之間的判斷標(biāo)準(zhǔn)。單獨(dú)適用行政法或準(zhǔn)用民法，無法“搭建邏輯周延的行政協(xié)議效力框架”王敬波：《司法認(rèn)定無效行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國法學(xué)》2019年3期，第64-83頁。，有無行政特殊需要是能否準(zhǔn)用民法的重要裁量因素，合法性、合目的性、效率等價(jià)值同等重要。江必新：《行政協(xié)議的司法審查》，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第34期，第8-13頁。具體而言，行政協(xié)議無效的判斷標(biāo)準(zhǔn)有兩種：

一是兼容行政法與民法無效標(biāo)準(zhǔn)?！缎姓V訟法》第75條“重大且明顯違法”標(biāo)準(zhǔn)，與《民法典》合同無效標(biāo)準(zhǔn)可兼容于行政協(xié)議，且行政法規(guī)范優(yōu)先適用《民法典》第153條“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的無效條款，吸收了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）第14條效力性強(qiáng)制性無效規(guī)則。德國學(xué)者將民法典“違反法律禁止規(guī)定的法律行為無效”規(guī)定，進(jìn)一步限縮為“法律的硬性禁止性規(guī)定”準(zhǔn)用于行政協(xié)議[德]漢斯·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2卷），商務(wù)印書館2002年版，第160頁。，與我國行政協(xié)議實(shí)踐類似。例如“張某訴北京市門頭溝區(qū)人民政府房屋征收補(bǔ)償安置協(xié)議糾紛案”中，法官指出行政協(xié)議因“違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定構(gòu)成無效”是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定，“法律、行政法規(guī)明確規(guī)定違反了此類強(qiáng)制規(guī)范將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立，或者如果允許合同繼續(xù)履行，將損害國家利益、社會公共利益等基本法律秩序或社會秩序”，如果協(xié)議繼續(xù)履行僅影響特定人的個別利益，通常不在此列。北京市第一中級人民法院（2016）京01行終861號行政判決書。

二是構(gòu)建“合法——無效”模型，融合行政行為“合法——違法”與民事合同“有效——無效”兩種價(jià)值導(dǎo)向，前者更多為積極意義的“符合法律規(guī)定”，后者是消極意義的“不逾越法律對當(dāng)事人意思自治的容忍”。行政協(xié)議具有較強(qiáng)存續(xù)力。[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第379頁。邏輯上行政協(xié)議存在“合法有效”“合法無效”“違法有效”“違法無效”四種效力狀態(tài)。王敬波：《司法認(rèn)定無效行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國法學(xué)》2019年3期，第64-83頁。例如，“張鐸與歙縣人民政府土地行政協(xié)議糾紛案”判決中，法官運(yùn)用存續(xù)性保護(hù)原則，鑒于“整體改造已全部完成，如判決撤銷可能造成重大損失”，認(rèn)定行政協(xié)議“違法但有效”，判決被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。安徽省高級人民法院（2004）皖行終字第51號行政判決書。

無論采取以上何種行政協(xié)議無效的判斷標(biāo)準(zhǔn)，都應(yīng)注意到行政法與民法在適用中的不同：其一，從規(guī)范層級來看，行政法的規(guī)范依據(jù)范疇更廣，不僅包含法律、行政法規(guī)，也包含地方性法規(guī)、規(guī)章，甚至規(guī)范性文件也可能成為行政協(xié)議效力的判斷依據(jù)，這與民事合同效力判斷中地方性法規(guī)和規(guī)章只能作為參考是截然不同的;其二，從規(guī)范屬性來看，民法中的“強(qiáng)制性規(guī)定”分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定兩類，違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定方致使合同無效，行政法不再對規(guī)范屬性進(jìn)行區(qū)分。

（二）《民法典》合同無效規(guī)則的具體準(zhǔn)用

1.主體資格瑕疵

行政協(xié)議的主體資格，即行政協(xié)議主體是否適格的問題。

一是行政協(xié)議相對人不適格準(zhǔn)用《民法典》。行政法上并無效力待定的行政行為，法律行為效力待定的制度來自于民法，通常由合同當(dāng)事人的主體要件資格的瑕疵引起。行政協(xié)議相對人主體要件資格瑕疵，與民事合同并無本質(zhì)不同。行政協(xié)議相對人主體資格瑕疵的嚴(yán)重程度，決定了其對合同效力的影響程度。行政協(xié)議訴訟中應(yīng)準(zhǔn)用由于主體不適格導(dǎo)致的民事合同效力待定的規(guī)則，此時(shí)可通過“行政法漏洞確認(rèn)→相似民法規(guī)范查找→比照準(zhǔn)用”規(guī)則檢驗(yàn)。對自然人而言，無民事行為能力人、未經(jīng)追認(rèn)的限制民事行為能力人訂立的行政協(xié)議無效，準(zhǔn)用《民法典》第144、145條規(guī)定;對法人而言，無權(quán)代理、超越權(quán)限、超越經(jīng)營范圍訂立的行政協(xié)議，除違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定外，不必然導(dǎo)致協(xié)議無效，準(zhǔn)用《民法典》第503、504、505條。

二是行政主體不適格優(yōu)先適用行政主體資格判斷標(biāo)準(zhǔn)，遵循越權(quán)無效原則，但亦可能有限度地準(zhǔn)用《民法典》委托代理的規(guī)則。通說認(rèn)為，行政主體擁有的行政協(xié)議“訂約權(quán)”，并不完全等同于“行政職權(quán)”。步兵：《行政契約履行研究》，法律出版社2011年版，第39頁;鄭秀麗：《行政合同過程研究》，法律出版社2016年版，第58頁。行政主體欠缺行為能力的，其效力視違法性嚴(yán)重程度而定，超越權(quán)限并不必然導(dǎo)致行政協(xié)議無效。陳思融：《論行政協(xié)議的法律效力狀態(tài)》，載《浙江學(xué)刊》2018年第5期，第123-131頁。如果行政協(xié)議的訂立違反層級管轄或事務(wù)管轄，有權(quán)主體的事后追認(rèn)可補(bǔ)正行政協(xié)議主體資格瑕疵。例如，2004年《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》與2015年《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，有關(guān)特許經(jīng)營協(xié)議訂約權(quán)屬于一級政府還是行政職能部門的規(guī)定，存在沖突。陳無風(fēng)：《司法審查圖景中行政協(xié)議主體的適格》，載《中國法學(xué)》2018年第2期，第131-146頁。從權(quán)力層級運(yùn)行方式來看，一級政府對所屬職能部門締約行為的事后追認(rèn)或批準(zhǔn)，符合行政管轄權(quán)在上下級機(jī)關(guān)間轉(zhuǎn)移邏輯。有學(xué)者提出以“被告轉(zhuǎn)換技術(shù)”消解行政主體的權(quán)能缺陷，超越權(quán)限“視為委托”黃娟：《行政委托內(nèi)涵之重述》，載《政治與法律》2016年第10期，第139-150頁。，但這只是行政訴訟主體資格與實(shí)體上行政主體資格分離前的權(quán)宜之計(jì)，行政協(xié)議訴訟被告時(shí)常出現(xiàn)“名實(shí)不符”情況，唯有通過“分權(quán)主體模式”重構(gòu)行政主體理論方可徹底解決這一問題。章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第186、195頁。

2.內(nèi)容瑕疵

一是準(zhǔn)用《民法典》意思表示規(guī)則。行政法上的意思表示，是“行政主體或相對人通過一定的行為將意圖產(chǎn)生特定法律效果之意思向外部傳達(dá)，并由行政法規(guī)范認(rèn)定其法律效力”，除法律效果拘束力外與民法意思表示基本相同。李建良：《論行政法上之意思表示》，廖義男教授祝壽論文集編輯委員會：《新世紀(jì)經(jīng)濟(jì)法制之建構(gòu)與挑戰(zhàn)——廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集》，元照出版公司2002年版，第228-252頁。在行政協(xié)議有關(guān)意思表示的法律規(guī)范缺失即存在“法律漏洞”的前提下，民法意思表示的主觀要件“內(nèi)在意思”、客觀要件“外在表意行為”，可比照準(zhǔn)用于行政協(xié)議。實(shí)踐中行政主體亦可能存在欺詐、脅迫等意思表示不真實(shí)的情況，此時(shí)準(zhǔn)用《民法典》認(rèn)定協(xié)議無效。具體而言，行政協(xié)議訴訟中意思瑕疵準(zhǔn)用《民法典》第146條“虛假”、第154條“惡意串通”的合同無效規(guī)則;同時(shí)，意思表示不真實(shí)導(dǎo)致合同被撤銷的，準(zhǔn)用《民法典》第147條“重大誤解”、第148條“欺詐”、第150條“脅迫”規(guī)則，行政協(xié)議自始沒有法律約束力。

二是違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，準(zhǔn)用《民法典》第153條。受行政法優(yōu)位原則的限制，行政協(xié)議無效規(guī)則優(yōu)先適用《行政訴訟法》第75條“重大且明顯違法”標(biāo)準(zhǔn);同時(shí)準(zhǔn)用民事合同無效規(guī)則。然則《行政訴訟法》第75條的“違法”顯然不限于《民法典》第153條“法律、行政法規(guī)”，而是應(yīng)拓展至地方性法規(guī)、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章范疇，這種修正后的準(zhǔn)用可防止意思自治的無限擴(kuò)張。行政協(xié)議實(shí)踐中，法律、行政法規(guī)以下位階的行政規(guī)則對行政協(xié)議的拘束力是普遍存在的，各地城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例等地方性法規(guī)，以及行政程序規(guī)定、行政協(xié)議管理規(guī)定，是行政協(xié)議的主要依據(jù)。行政規(guī)則對行政協(xié)議效力的實(shí)質(zhì)性重要影響不容忽視?！柏涟剀娕c萊蕪市國土資源局鋼城分局采礦權(quán)出讓行政協(xié)議糾紛案”，山東省萊蕪市中級人民法院（2015）萊中行終第21號判決書。

3.程序瑕疵

未經(jīng)審批的行政協(xié)議可準(zhǔn)用《民法典》第502條合同未完全生效條款。符合法定程序，是行政協(xié)議的重要生效要件。行政協(xié)議的訂立，往往需要依照法定方式，如招投標(biāo)、拍賣、邀請發(fā)價(jià)、競爭性談判、直接磋商和統(tǒng)一定價(jià)等，例如葡萄牙《行政程序法》第182條將公開招標(biāo)作為首選的行政協(xié)議訂立方式。鄭秀麗：《行政合同過程研究》，法律出版社2016年版，第73-80頁。違反法定程序的行政協(xié)議無效，主要是因違反了行政法律法規(guī)，通常不涉及《民法典》準(zhǔn)用。行政審批對民事合同效力的影響，存在“合同無效”“合同有效”“合同未完全生效”等觀點(diǎn)，不同學(xué)者對行政審批權(quán)能否優(yōu)越于合同主體自由意志具有不同看法。王軼：《合同效力認(rèn)定的若干問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期，第151-160頁;崔建遠(yuǎn)：《不得盲目擴(kuò)張〈合同法〉第44條第2款的適用范圍》，載《中外法學(xué)》2013年第6期，第1310-1316頁?！睹穹ǖ洹返?02條最終選擇了“合同未完全生效”觀點(diǎn)，“未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報(bào)批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力”。某些行政協(xié)議以行政審批為特殊生效要件“陳順煙等訴莆田市教委定向培養(yǎng)學(xué)生合同糾紛案”，福建省莆田市城廂區(qū)人民法院（2001）城行初字第20號行政判決書。，可準(zhǔn)用《民法典》第502條合同未完全生效條款。德國《聯(lián)邦行政程序法》第59條第3款合同部分無效的，其全部無效;但如可認(rèn)定刪除無效部分，合同仍可訂立的，不在此限。、我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第143條行政契約之一部無效者，全部無效。但如可認(rèn)為欠缺該部分，締約雙方亦將締結(jié)契約者，其他部分仍為有效。均確立了行政協(xié)議部分無效的制度，并準(zhǔn)用“民法典”“合同未完全生效”規(guī)則。在行政協(xié)議未完全生效前，為保護(hù)協(xié)議當(dāng)事人的信賴?yán)?，可?zhǔn)用《民法典》第500、501條締約過失責(zé)任規(guī)定。

四、情勢變更的準(zhǔn)用

行政協(xié)議履行過程中也可能發(fā)生類似于民事合同中不可預(yù)見情勢，如特許經(jīng)營協(xié)議的履行期限通常較長，協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)需要調(diào)適、再分配，準(zhǔn)用《民法典》具有必要性。步兵：《行政契約履行研宄》，法律出版社2011年版，第109頁。

（一）行政協(xié)議情勢變更的構(gòu)成要件

行政法上本無情勢變更規(guī)則，部分地方人民政府制定的行政程序規(guī)則或行政協(xié)議管理規(guī)定，實(shí)際上“借用”了民法的情勢變更制度。例如，《山東省行政程序規(guī)定》第105條第3款、《江蘇省行政程序規(guī)定》第82條第3款、《深圳市政府合同管理規(guī)定》第22條第1款均規(guī)定，情勢變更適用于協(xié)議履行過程中“出現(xiàn)影響合同當(dāng)事人重大利益、導(dǎo)致合同不能履行或者難以履行的情形”;《廣州市政府合同管理規(guī)定》第29條則準(zhǔn)用《合同法司法解釋（二）》的規(guī)定，“出現(xiàn)下列情形之一的，承擔(dān)履行職責(zé)的市政府工作部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)主張權(quán)利，采取措施預(yù)防和應(yīng)對合同風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生……（三）訂立合同時(shí)的客觀情況發(fā)生重大變化，可能影響合同正常履行的……”可見，行政立法對于準(zhǔn)用民法情勢變更原則的總體態(tài)度是開放而積極的。

借助民法上情勢變更的基本規(guī)則，結(jié)合域外行政協(xié)議法律制度內(nèi)容，歸納出行政協(xié)議情勢變更的構(gòu)成要件：一是協(xié)議訂立的客觀情勢發(fā)生重大變化。對“情勢”的理解，依據(jù)一般情形下理性人的客觀標(biāo)準(zhǔn)陳淳文：《論行政契約法上之情事變更問題》，載《公法學(xué)與政治理論——吳庚大法官榮退論文集》，元照出版公司2004年版，第624頁。;變化的劇烈程度應(yīng)當(dāng)達(dá)到，“如恪守原來的規(guī)定，將產(chǎn)生一種不可承受的、與法和正義整個無法吻合的結(jié)果”。[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東等譯，法律出版社2000年版，第657頁。二是變化發(fā)生在行政協(xié)議訂立后、履行完畢前。三是不可預(yù)見性。行政協(xié)議相對人能否預(yù)見的判斷應(yīng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，借鑒法國“不可預(yù)見理論”或我國臺灣地區(qū)“非當(dāng)時(shí)所得預(yù)料”原則翁岳生：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第789頁。，基于市場交易中一般理性人的認(rèn)知能力，而并非協(xié)議實(shí)際履行中是否預(yù)見，以期減少行政濫權(quán)違約行為步兵：《行政契約履行研究》，法律出版社2011年版，第113頁。;行政主體具有更高的注意義務(wù)，能否預(yù)見應(yīng)采取更高的標(biāo)準(zhǔn)，確保公共利益不受損害。四是不可歸責(zé)性。情勢的變更如可歸責(zé)于當(dāng)事人，則構(gòu)成違約責(zé)任。此時(shí)情勢變更應(yīng)與“交易風(fēng)險(xiǎn)”進(jìn)行區(qū)分：“交易風(fēng)險(xiǎn)”具備蓋然的可預(yù)測性，且風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的后果“僅為對價(jià)關(guān)系的一般性波動”，由行政協(xié)議當(dāng)事人自行承擔(dān)購買股票、期貨等射幸性合同的交易風(fēng)險(xiǎn)預(yù)見規(guī)則存在特殊性，即便是結(jié)果不公平，也只能被認(rèn)定為“交易風(fēng)險(xiǎn)”范疇。;情勢變更則是在協(xié)議訂立時(shí)已包含一般“交易風(fēng)險(xiǎn)”的對價(jià)條款，發(fā)生客觀情勢的重大變化將破壞原有平衡，需要根據(jù)公平原則分配風(fēng)險(xiǎn)。韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第337-338頁;張建軍：《情勢變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的比較探討》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)拫》2004年第2期，第41-42頁等。五是繼續(xù)履行將顯失公平。顯失公平的判斷應(yīng)借鑒“動態(tài)體系論”，客觀要件事實(shí)與主觀要件事實(shí)之間不存在固定的權(quán)重比例。武騰：《顯失公平規(guī)定的解釋論構(gòu)造——基于相關(guān)裁判經(jīng)驗(yàn)的實(shí)證考察》，載《法學(xué)》2018年1期，第124-140頁。顯失公平既可能是對道德準(zhǔn)則的背離，也可能是過度超出對方承受能力。

行政協(xié)議的情勢變更，必須與行使行政優(yōu)益權(quán)單方變更解除協(xié)議進(jìn)行切割。例如，“劉樹清等訴貴州省銅仁市碧江區(qū)人民政府等征收補(bǔ)償協(xié)議案”最高人民法院（2017）最高法行申4590號行政裁定書。中，司法機(jī)關(guān)錯誤地將情勢變更作為行政優(yōu)益權(quán)行使的正當(dāng)理據(jù)，認(rèn)為單方變更解除權(quán)適用于“在協(xié)議訂立后出現(xiàn)了由于實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)的需要或者法律政策的重大調(diào)整”情形，必須予以糾正，情勢變更不應(yīng)成為行政協(xié)議的“霸王條款”，更不應(yīng)成為行政主體夸大公共利益、破壞交易安全的借口。嚴(yán)益州：《論行政合同上的情勢變更——基于控權(quán)論立場》，載《中外法學(xué)》2019年6期，第1511-1530頁。事實(shí)上，民法對于情勢變更的態(tài)度較行政法更為審慎。作為“法律行為基礎(chǔ)障礙”，《合同法》《民法總則》立法過程中都曾考慮過規(guī)定情勢變更，但均未被列入最后的立法規(guī)劃。長期以來，《合同法司法解釋（二）》第26條成為情勢變革的司法適用依據(jù)，直到《民法典》第533條最終確立了情勢變更原則。域外普遍承認(rèn)行政協(xié)議的情勢變更：法國“不可預(yù)見理論”、德國《行政程序法》第60條確定合同內(nèi)容所依據(jù)的關(guān)系，如在合同成立后作出顯著變更，以致遵守原合同對當(dāng)事人一方不合理的，該當(dāng)事人可要求將合同內(nèi)容作出符合變更關(guān)系的調(diào)整，或不能調(diào)整或?qū)贤?dāng)事人一方不合理的，作出解除合同通知。、我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第147條“情事變更后契約之調(diào)整或終止”行政契約締結(jié)后，因有情事重大變更，非當(dāng)時(shí)所得預(yù)料，而依原約定顯失公平者，當(dāng)事人之一方得請求他方適當(dāng)調(diào)整契約內(nèi)容。如不能調(diào)整，得終止契約。都確立了這一原則;英國也針對政府合同的“合同頓挫”制定了特殊規(guī)則。Peter Cane and Leighton McDonald，Principle of Administrative Law： Legal Regulation of Governance（2nded.2012），Australia： Oxford University Press，p.295.這主要是因?yàn)?，如果合同簽訂時(shí)所賴以存在的基礎(chǔ)條件發(fā)生不可預(yù)計(jì)之重大變化時(shí)，繼續(xù)履行反而會顯失公平，變更合同或者解除合同、對合同風(fēng)險(xiǎn)重新作出分配，是公平原則的應(yīng)有之義。韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第436頁。

（二）《民法典》情勢變更規(guī)則的具體準(zhǔn)用

依照“行政法漏洞確認(rèn)→相似民法規(guī)范查找→比照準(zhǔn)用”的準(zhǔn)用規(guī)則，行政協(xié)議訴訟可準(zhǔn)用《民法典》第533條“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的……”條款。

第一，準(zhǔn)用情勢變更的法律效果。行政協(xié)議雙方當(dāng)事人均可主張情勢變更“湖州德隆置業(yè)有限公司訴湖州市國土資源局國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議糾紛案”，浙江省湖州市中級人民法院（2016）浙05行終160號行政判決書。，在協(xié)議變更或解除前負(fù)有“再協(xié)商義務(wù)”?！霸賲f(xié)商義務(wù)”可從誠實(shí)信用原則直接推導(dǎo)而出，并作為情勢變更原則適用的主要法律效果。參見：楊宏暉：《論情事變更原則下重新協(xié)商義務(wù)之建構(gòu)》，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》2016年第97期，第26頁。協(xié)商結(jié)果或?yàn)樽兏鼌f(xié)議內(nèi)容——“第一次效力”，包含增減給付、延期或分期履行、變更標(biāo)的、拒絕先為給付等，重點(diǎn)在于對協(xié)議法律關(guān)系存續(xù)的保護(hù);或?yàn)橄麥鐓f(xié)議關(guān)系——“第二次效力”，包含終止協(xié)議、解除協(xié)議及拒絕履行等，著眼于雙方利益間的調(diào)適平衡。林誠二：《情勢變更原則之再探討》，載《法學(xué)雜志》（我國臺灣）2000年第12期，第63-66頁。亦有學(xué)者指出，《民法典》并未明確重新協(xié)商的具體配套規(guī)則，個案中哪方“受不利影響”較難判定，致使重新協(xié)商的提出主體相對模糊;重新協(xié)商究竟是“不真正義務(wù)”還是“真正義務(wù)與雙方義務(wù)”也存在爭議。王利明：《情事變更制度若干問題探討——兼評〈民法典合同編（草案）〉（二審稿）第323條》，載《法商研究》2019年第3期，第3-10頁。協(xié)商不成的后果，準(zhǔn)用《民法典》第533條“當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同”，即當(dāng)事人不得依據(jù)單方意思自行解除協(xié)議，情勢變更請求權(quán)不是一種單純形成權(quán)，而是形成訴權(quán)，禁止“單方形成之力”在利益驅(qū)動下恣意行使;賦予行政主體提起行政協(xié)議情勢變更之訴的權(quán)利，應(yīng)對行政協(xié)議訴訟制度進(jìn)行“雙向性訴訟制度”重構(gòu)。嚴(yán)益州：《論行政合同上的情勢變更——基于控權(quán)論立場》，《中外法學(xué)》2019年6期，第1511-1530頁。通過對《民法典》情勢變更的準(zhǔn)用，可為行政協(xié)議雙方當(dāng)事人提供一種確定性、常態(tài)化的法律權(quán)利預(yù)期See Benjamin Nathan Cardozo，Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo，F(xiàn)allon Publication，1974，p.52.，對行政協(xié)議雙重屬性的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要。

賦予行政協(xié)議當(dāng)事人具有“再協(xié)商義務(wù)”，旨在對雙方變化的利益狀態(tài)的動態(tài)觀察，改變了以往合同關(guān)系“只是合同成立時(shí)的固定的文字表達(dá)”，反映了客觀“情勢”變化對雙方利益的重大影響。劉承韙：《民法典合同編的立法建議》，載《社會科學(xué)文摘》2020年第2期，第31-34頁。“孫雨秋與佳木斯市城市管理行政執(zhí)法局城市建設(shè)協(xié)議糾紛案”是為數(shù)不多的準(zhǔn)用情勢變更的判決。黑龍江省佳木斯市前進(jìn)區(qū)人民法院（2018）黑0804行初2號行政判決書。本案符合行政協(xié)議情勢變更的構(gòu)成要件：涉案收費(fèi)公廁建設(shè)協(xié)議訂立后，國家環(huán)衛(wèi)事業(yè)的公共政策進(jìn)行了重大調(diào)整，收費(fèi)環(huán)衛(wèi)公共設(shè)施統(tǒng)一收回由政府來管理、建設(shè)免費(fèi)公廁，確屬客觀“情勢”的重大變化;該政策變化的時(shí)間發(fā)生在協(xié)議訂立后、履行完畢前;協(xié)議雙方當(dāng)事人對該政策變化均不可預(yù)見、不具有可歸責(zé)性;依據(jù)國家現(xiàn)有政策，該公廁所有權(quán)已無法為原告辦理產(chǎn)權(quán)登記，繼續(xù)履行將顯失公平。行政法上并無相關(guān)規(guī)則，應(yīng)遵循“行政法漏洞確認(rèn)→相似民法規(guī)范查找→比照準(zhǔn)用”步驟，確認(rèn)準(zhǔn)用《民法典》情勢變更的“第二次效力”，該建設(shè)協(xié)議應(yīng)予解除，被告對原告損失予以補(bǔ)償。

第二，情勢變更規(guī)則的準(zhǔn)用應(yīng)與不可抗力的準(zhǔn)用相區(qū)分。不可抗力與情勢變更均來自于民法，兩者之間的關(guān)系始終存在理論爭議：有觀點(diǎn)認(rèn)為情勢變更被涵攝在不可抗力范圍內(nèi)，兩者基本可以等同;也有觀點(diǎn)認(rèn)為，情勢變更是對履行中客觀困難的描述，而不可抗力已經(jīng)造成實(shí)際履行不能。梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究（二）》，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第191頁。行政協(xié)議中的不可抗力，適用于協(xié)議履行不能、必須終止或解除的情形，以免除責(zé)任為目的;經(jīng)濟(jì)危機(jī)、戰(zhàn)爭、法律規(guī)定的廢止等屬于行政協(xié)議的不可抗力免責(zé)事由當(dāng)無疑義。情勢變更主要出于對協(xié)議存續(xù)力的維護(hù)，“鼓勵當(dāng)事人之間進(jìn)行再協(xié)商以繼續(xù)履行合同”“履行艱難不等于履行不能”。楊偉：《行政合同履行中情勢變更的適用及其規(guī)則》，南京大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文，第14頁。個案中，行政主體可能將規(guī)范性文件廢止或政策變化——最常見的是城鄉(xiāng)土地規(guī)劃調(diào)整，作為不可抗力免責(zé)事由或主張情勢變更，應(yīng)慎重對待。在“張某與合肥市廬陽區(qū)人民政府亳州路街道辦事處房屋征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛案”中，被告以協(xié)議簽訂后合肥市人民政府發(fā)布控制性詳細(xì)規(guī)劃為由主張不可抗力的免責(zé)，不能成立。安徽省合肥市廬陽區(qū)人民法院（2017）皖0103行初5號行政判決書。依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第48條，行政協(xié)議當(dāng)事人屬于“規(guī)劃地段內(nèi)利害關(guān)系人”，規(guī)劃部門已按法定要求就控規(guī)的調(diào)整對其征求意見，并非不可預(yù)見，故不屬于不可抗力或情勢變更。

五、合同解除的準(zhǔn)用

《行政協(xié)議解釋》第17條明確人民法院可判決解除“符合約定或者法定解除情形且不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益的”行政協(xié)議，部分準(zhǔn)用了《民法典》合同解除規(guī)則。在行政法上缺乏行政協(xié)議解除規(guī)則的情形下，應(yīng)查找《民法典》中的相似規(guī)范進(jìn)行比照準(zhǔn)用。

（一）準(zhǔn)用《民法典》的解除與基于行政優(yōu)益權(quán)的單方解除之切割

準(zhǔn)用《民法典》解除行政協(xié)議，必須與行政優(yōu)益權(quán)單方解除進(jìn)行區(qū)分，雖然兩者均可引起行政協(xié)議解除的事實(shí)效果，但法律效果卻完全不同。其一，準(zhǔn)用《民法典》的行政協(xié)議解除源自雙方合意的權(quán)利義務(wù)配置。在民事合同語境下，合同的解除權(quán)可分為法定解除與約定解除，法定解除以“合同目的無法實(shí)現(xiàn)”為核心，約定解除則由雙方當(dāng)事人合意確定。其二，基于行政優(yōu)益權(quán)的單方解除具有“準(zhǔn)征收”屬性，《適用解釋》第15條第3款將“公共利益需要或者其他法定理由”作為行政協(xié)議單方變更、解除的行使要件。然而，“公共利益”概念較為模糊、主觀化色彩較重，使得司法審查往往需結(jié)合個案對“公共利益”內(nèi)涵進(jìn)行具體的“價(jià)值填充”，將“公共利益”轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓷l文中相對明確的表述，“法律規(guī)定的公共利益需要”標(biāo)準(zhǔn)相較于“事實(shí)上的公共利益需要”標(biāo)準(zhǔn)更具合理性。沈廣明：《行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使條件的司法認(rèn)定》，《行政法學(xué)研究》2018年第3期，第121-132頁。

實(shí)踐中應(yīng)盡量避免以“公共利益的維護(hù)”為由正當(dāng)化行政權(quán)力的不當(dāng)擴(kuò)張，此處舉一典型案例予以說明。2009年8月31日，為招商引資需要，湖北省荊州開發(fā)區(qū)管委會與湖北草本工房飲料有限公司（以下簡稱“草本公司”）簽訂招商項(xiàng)目投資協(xié)議，并約定如因違約或不適當(dāng)履行給對方造成重大損失，或者致合同無法繼續(xù)履行時(shí)，對方有權(quán)解除協(xié)議并予以賠償。2011年1月，草本公司因基建工程質(zhì)量問題被通知停工。2015年3月，荊州市國土資源局依據(jù)省國土資源廳文件將該項(xiàng)目部分土地作為閑置土地予以報(bào)送整改。同年9月，荊州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管委會向草本公司發(fā)出協(xié)議自行終止通知書，草本公司提起行政訴訟要求撤銷該通知?！昂辈荼竟し匡嬃嫌邢薰驹V荊州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會、荊州人民政府行政協(xié)議糾紛案”，最高人民法院（2017）最高法行申3564號行政裁定書。本案一審和二審判決均存在邏輯矛盾：一方面承認(rèn)本案符合約定解除要件，另一方面又以行政優(yōu)益權(quán)為由肯定荊州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會的單方解除行為，法律適用上自相矛盾。最高人民法院再審裁定指出，本案不適用單方解除，行政優(yōu)益權(quán)的行使必須基于“公共利益需要或者其他法定理由”，旨在“防止或除去對公共利益的重大危害”，且單方解除必須闡明“公共利益”的規(guī)范基礎(chǔ)和損害程度，符合比例原則“最小損害”要求。在確認(rèn)行政法漏洞存在的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)用了《合同法》第93條第2款的約定解除規(guī)則，招商項(xiàng)目投資協(xié)議已就協(xié)議解除條件作出約定，合同目的無法實(shí)現(xiàn)情形下雙方得以解除協(xié)議。

（二）《民法典》合同解除規(guī)則的具體準(zhǔn)用

行政協(xié)議的訂立和履行過程中，行政主體雙方當(dāng)事人都可能因違反協(xié)議的法定義務(wù)、約定義務(wù)而承受法律上的負(fù)擔(dān)。遵循“行政法漏洞確認(rèn)→相似民法規(guī)范查找→比照準(zhǔn)用”的思路，行政協(xié)議的責(zé)任制度亦可準(zhǔn)用《民法典》締約過失責(zé)任、違約責(zé)任等規(guī)則，包含繼續(xù)履行、違約金、合同解除、損害賠償?shù)取睹穹ǖ洹分羞`約責(zé)任的承擔(dān)規(guī)則可準(zhǔn)用于行政協(xié)議。否認(rèn)、排斥《民法典》合同解除規(guī)則的準(zhǔn)用，可能錯誤地限縮行政協(xié)議責(zé)任范圍，妨害相對人權(quán)益保護(hù)。

1.《民法典》合同解除規(guī)則的重大修正

《民法典》第562條第2款、第563條第1款規(guī)定了民事合同約定解除與法定解除規(guī)則，部分條文還規(guī)定了任意解除權(quán)。與《合同法》第93、94條相比，《民法典》有關(guān)合同解除的規(guī)定發(fā)生了根本性變革：一是全面增設(shè)不定期持續(xù)性合同終止制度，將分散在《合同法》中各類有名合同的規(guī)定統(tǒng)合起來;二是完善定期持續(xù)性合同終止制度，《民法典》第933條規(guī)定委托合同“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除”，對《合同法》第410條作出重大修改，對本質(zhì)不同的有償委托合同予以區(qū)別對待武騰：《委托合同任意解除與違約責(zé)任》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第2期，第62-77頁。;三是解除權(quán)模式延續(xù)《合同法》“致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)”根本違約模式另一種模式是債權(quán)人為債務(wù)人指定期間模式，給債務(wù)人第二次機(jī)會排除違約，如《德國民法典》第323條、《瑞士債法》第107條以下等。參見王洪亮：《民法典中解除規(guī)則的變革及其解釋》，載《法學(xué)論壇》2020年4期，第23-32頁。，并明晰了預(yù)期違約的催告規(guī)則;四是已經(jīng)履行的合同終止后法律關(guān)系并不溯及既往地消滅，除部分特別終止規(guī)定（《民法典》第976條第2款“不定期合伙合同終止”、第1022條第1款“不定期肖像許可合同終止”）外，即使不發(fā)生違約或其他情勢，當(dāng)事人也可在“合理期限之前”通知對方終止合同;五是對于違約方是否可以終止合同問題，《民法典》沒有規(guī)定，2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）第48條闡明了“違約方起訴解除”規(guī)則，在長期性合同雙方形成僵局的情形下，違約方可在滿足特定條件下訴請解除合同;同時(shí)，相對人有權(quán)提起解除權(quán)異議，作為形成權(quán)的解除權(quán)適用除斥期間而非訴訟時(shí)效;合同解除的法律效果，包含未履行債務(wù)的消滅、已經(jīng)履行的產(chǎn)生新的返還之債，不影響違約責(zé)任規(guī)則。參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第671頁。

2.法定解除與約定解除的準(zhǔn)用

第一，法定解除的準(zhǔn)用規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?63條第1款基本延續(xù)了《合同法》第94條法定解除情形：涵蓋不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的、預(yù)期違約、遲延履行及法律規(guī)定的其他情形。行政協(xié)議準(zhǔn)用《民法典》上述規(guī)定當(dāng)無疑義，唯遲延履行應(yīng)“經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”，行政協(xié)議當(dāng)事人對另一方催請其履行一定作為或不作為的意思表示，到達(dá)時(shí)催告生效。梁鳳云：《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第4期，第3頁。行政協(xié)議履行催告應(yīng)以書面要式為必要，結(jié)合協(xié)議類型、行政慣例及其他客觀情勢確定合理催告期限。如果特定類型行政協(xié)議已存在法定解除規(guī)范，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用?！墩少彿ā返?0條政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。和《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第38條在特許經(jīng)營期限內(nèi)，因特許經(jīng)營協(xié)議一方嚴(yán)重違約或不可抗力等原因，導(dǎo)致特許經(jīng)營者無法繼續(xù)履行協(xié)議約定義務(wù)，或者出現(xiàn)特許經(jīng)營協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形的，在與債權(quán)人協(xié)商一致后，可以提前終止協(xié)議。分別闡明了政府采購協(xié)議和特許經(jīng)營協(xié)議的解除規(guī)則。

第二，約定解除的準(zhǔn)用規(guī)則。約定解除《德國民法典》首創(chuàng)，起初與損害賠償制度是對立的王長發(fā)：《合同附條件解除與約定解除比較研究》，載《法治研究》2011年第9期，第44-46頁。，旨在為合同當(dāng)事人設(shè)立較為靈活的合同終止方式，有效制裁違約方，是否行使解除權(quán)需權(quán)利人視具體情況而定。多數(shù)情形下，約定解除是法定解除的補(bǔ)充，但當(dāng)事人亦可事先約定排除法定解除權(quán)的適用。行政協(xié)議準(zhǔn)用約定解除規(guī)則，已被司法所肯認(rèn)，如“龍南縣桃江河渡賴屋壩砂場訴龍南縣水利局行政強(qiáng)制執(zhí)行案”中，法官準(zhǔn)用《合同法》第93條，認(rèn)可了賴屋壩砂場與龍南縣水利局簽訂的《河道河砂開采權(quán)出讓協(xié)議》約定解除條款的效力，“渡江賴屋壩砂場在河道隨意設(shè)置構(gòu)筑物，采砂導(dǎo)致沿河河岸陡峭崩塌等情況，可以證明原告存在違反合同約定的情形，現(xiàn)原告的采砂設(shè)施在龍南縣非法采（洗）砂專項(xiàng)整治工作中已被拆除……屬實(shí)際履行不能”，協(xié)議應(yīng)予解除。江西省贛州市中級人民法院（2015）贛中行終字第32號行政判決書。

3.任意解除準(zhǔn)用的禁止

《民法典》規(guī)定了兩類合同任意解除規(guī)則：一類為不定期繼續(xù)性合同的解除，另一類為服務(wù)合同的解除。行政協(xié)議不存在類似服務(wù)合同的協(xié)議類型，因而只討論不定期繼續(xù)性合同解除規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?63條第2款規(guī)定“以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對方”。行政協(xié)議是否可能為不定期繼續(xù)性協(xié)議？答案是否定的?！睹穹ǖ洹返牟欢ㄆ诶^續(xù)性合同，主要是借款合同（第675條）、租賃合同（第730條）、保管合同（第899條）、倉儲合同（第914條）、物業(yè)服務(wù)合同（第948條）等;上述類型合同的共同點(diǎn)，在于當(dāng)事人可能無限期地受到合同約束，反之預(yù)先全部給付的合同不在此列。朱虎：《分合之間：民法典中的合同任意解除權(quán)》，載《中外法學(xué)》2020年4期，第1018-1041頁。

在行政協(xié)議類型中，特許經(jīng)營協(xié)議具有連續(xù)供應(yīng)、重復(fù)發(fā)生給付的特點(diǎn)，屬于“持續(xù)性債之關(guān)系”，給付對價(jià)可能并非一成不變或自始確定;實(shí)踐中，特許經(jīng)營協(xié)議可能預(yù)先劃分多個階段，不同運(yùn)營階段測算實(shí)際使用量，平衡政府補(bǔ)貼與政府收益，降低財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)。王藝坪：《PPP項(xiàng)目政府擔(dān)保之必要性與路徑選擇》，載《法律與金融》2019年1期，第230頁。例如倫敦地鐵PPP項(xiàng)目嵌入了定期審核和仲裁機(jī)制，允許協(xié)議當(dāng)事人在PPP協(xié)議框架內(nèi)每7年半重新審議協(xié)議條款，及時(shí)釋放項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，賦予容錯空間。陳婉玲：《PPP長期合同困境及立法救濟(jì)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年6期，第79-94頁。但在我國，特許經(jīng)營期限自始確定，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營最長不得超過30年（《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第12條），基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營期限原則上不超過30年，可特別延長（《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第6條），不存在未約定或約定不明的可能。為保護(hù)特許經(jīng)營者的合理期待，特許經(jīng)營期限屆滿前，行政主體變更或解除特許協(xié)議更應(yīng)受到嚴(yán)格限制，排除《民法典》任意解除規(guī)則的準(zhǔn)用。

結(jié) 語

法與時(shí)轉(zhuǎn)則治?！睹穹ǖ洹贰缎姓f(xié)議解釋》共同為行政協(xié)議法定化和體系化提供了繼續(xù)成長的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，司法通過高超的法解釋技藝，進(jìn)一步“續(xù)造”行政協(xié)議訴訟制度。適用行政法規(guī)則還是準(zhǔn)用民法，需要結(jié)合個案尋求到有規(guī)范基礎(chǔ)的價(jià)值判斷結(jié)論。適用行政法的同時(shí)準(zhǔn)用《民法典》，是對“雙階理論”下充滿不確定性的權(quán)利救濟(jì)途徑的超越，實(shí)質(zhì)是尋求整體公法論觀點(diǎn)下行政協(xié)議爭議的一體化解決。行政協(xié)議訴訟中的《民法典》準(zhǔn)用，更是控制行政優(yōu)益權(quán)，甚至最終摒棄行政優(yōu)益權(quán)概念的可行之道。引入行政優(yōu)益權(quán)制度，本旨在為公共利益的維護(hù)提供正當(dāng)性依據(jù)，但實(shí)踐中行政優(yōu)益權(quán)異化與濫用現(xiàn)象表明，對公共利益概念的不當(dāng)理解，往往強(qiáng)化了行政協(xié)議雙方當(dāng)事人事實(shí)上的不平等，有違政務(wù)誠信。通過民法情勢變更原則、合同解除規(guī)則的準(zhǔn)用，可基本替代行政優(yōu)益權(quán)單方變更和解除權(quán)。準(zhǔn)用《九民紀(jì)要》第48條“違約方起訴解除”規(guī)則，可為“民告官”單向行政協(xié)議訴訟無法負(fù)擔(dān)的行政相對人違約提供解決思路。未來行政協(xié)議訴訟中的《民法典》準(zhǔn)用，將隨著行政協(xié)議類型化拓展邁向縱深。ML

Application of the Civil Code in the Administrative Contracts Litigation

WANG Chun-lei

（Institute of Rule of Law and Government，China University of Political

Science and Law，Beijing 100088，China）

Abstract：Application of the Civil Code in the administrative contracts litigation shows the systematic coordination of public and private law.There exists the necessity ，legitimacy and inclusiveness of the application of the Civil Code in the administrative contracts，which shall not only follow the basic logic of such application，i.e.the identification of the defect of the administrative law→search in the similar civil law rules→application，but also be subject to the principle of administration by law and doctrine of retroactivity.Several detailed rules in the Civil Code could be applied in the administrative contracts.The invalidity，amendment and termination of the administrative contracts are the key issues of the practice of the administrative contracts，and the rules with respect to invalidity，change of circumstances and termination of contract in the Civil Code could apply thereof.The systematic application of the Civil Code lays the foundation for the legalization of the administrative contracts and the integrated settlement of disputes，which it is also a feasible way to control the discretion power of administrative priority.

Key Words：Administrative Contracts;Civil Contracts;Civil Code;Application;Administrative Priority

本文責(zé)任編輯：林士平

青年學(xué)術(shù)編輯：楊尚東